Mál nr. 25/2012.  Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 8. ágúst 2012

í máli nr. 25/2012:

Hamarsfell byggingafélag ehf.

gegn

Mosfellsbæ

Með bréfi, dags. 24. júlí 2012, kærði Hamarsfell byggingafélag ehf. ákvörðun Mosfellsbæjar um val á tilboði í útboðinu „Þjónustumiðstöð við Hlaðhamra Mosfellsbæ“.  Kröfur kæranda eru orðaðar með eftirfarandi hætti:

„a) Að samningsgerð kærða og Þarfaþings ehf. verði stöðvuð þar til endanlega hefur verið skorið úr um efni kæru þessarar, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga um opinber innkaup, nr. 84/2007.

b) Að ákvörðun bæjarstjórnar kærða, dags. 19. júlí, verði felld úr gildi, sbr. 1. mgr. 97. gr. laga um opinber innkaup, nánar tiltekið er um að ræða ákvörðun um að heimila umhverfissviði að ganga til samninga vð Þarfaþing ehf. um innréttingu þjónustumiðstöðvar, á grundvelli tilboðs félagsins.

c) Að kærða verði gert að ganga til samnings við kæranda á grundvelli tilboðs hans.

d) Að kærða verði gert að greiða kæranda málskostnað að skaðlausu vegna máls þessa, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga um opinber innkaup.

e) Þá er þess óskað að kærunefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda vegna máls þessa, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga um opinber innkaup.“

Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir og koma að frekari rökstuðningi fyrir ákvörðun sinni. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun á samningsgerð. Með bréfi, dags. 2. ágúst 2012, krafðist kærði þess aðallega að kærunni yrði vísað frá en til vara að kröfum kæranda yrði hafnað.

Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva samningsgerð í kjölfar hins kærða útboðs.Endanlega verður leyst úr öðrum kröfum kærunnar síðar.

I.

Í maí 2012 auglýsti kærði útboðið „Þjónustumiðstöð við Hlaðhamra Mosfellsbæ“ þar sem óskað var eftir tilboðum í verk sem fólst í innréttingu þ.jónustumiðstöðvar að Hlaðhömrum 2, Mosfellsbæ. Tilboð voru opnuð hinn 15. júní 2012 og kom þá í ljós að kærandi átti lægsta tilboð, að upphæð kr. 78.878.440, en næst lægsta tilboð átti Þarfaþing ehf., að upphæð kr. 78.931.157. Hinn 3. júlí 2012 tilkynnti kærði að eftir „reikningslega yfirferð tilboða og að frádregnum aukaverkum sem ekki [væru] hluti samningsfjárhæðar [...]“ hefði Þarfaþing ehf. átt lægst tilboð, að upphæð kr. 74.991.157, en kærandi næst lægsta tilboð, að upphæð kr. 75.578.860. Hinn 19. júlí 2012 ákvað kærði að ganga til samninga við Þarfaþing ehf. á grundvelli tilboðs félagsins.

II.

Í 2. mgr. 19. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, segir að ákvæði 2. þáttar laganna, sem fjalla um opinber innkaup undir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins, taki ekki til innkaupa sveitarfélaga, stofnana þeirra eða annarra opinberra aðila á þeirra vegum. Í athugasemdum með lagafrumvarpi því sem varð að lögum nr. 84/2007, um opinber innkaup, sagði m.a. að 19. gr. frumvarpsins svaraði til 75. gr. þágildandi laga um opinber innkaup. Þá sagði m.a. orðrétt um 19. gr. frumvarpsins:

„Í framkvæmd hefur kærunefnd útboðsmála skýrt 2. mgr. [75. gr. þágildandi laga um opinber innkaup] svo að innkaup sveitarfélaga undir viðmiðunar­fjárhæðum EES falli ekki undir lögsögu nefndarinnar, þ.e. að í þeim tilvikum sé ekki um að ræða ætluð brot gegn lögunum. Felur frumvarpið ekki í sér breytingu á þessari túlkun nefndarinnar. Eiga fyrirtæki sem telja á sér brotið við innkaup sveitarfélaga undir viðmiðunarfjárhæðum EES það úrræði að leita til almennra dómstóla með kröfur sínar.“

Kærunefnd útboðsmála telur þannig ljóst að nefndinni sé ekki heimilt að fjalla um innkaup sveitarfélaga sem eru undir viðmiðunarfjárhæðum EES og skipti þá ekki máli þótt sveitarfélög hafi kosið að beita lögunum í viðkomandi innkaupum.

Í umræddum innkaupum var stefnt að því að koma á samningi um verk og var lægsta tilboð sem barst kr. 78.878.440 fyrir endurreikning kærða en kr. 74.991.157 eftir endurreikning kærða. Samkvæmt 1. gr. reglugerðar nr. 229/2010, um viðmiðunarfjárhæðir vegna opinberra innkaupa á Evrópska efnahagssvæðinu og samkvæmt samningi Alþjóðaviðskipta­stofnunarinnar (WTO) um opinber innkaup, sem var í gildi þegar útboðið var auglýst, voru viðmiðunarfjárhæðir vegna skyldu sveitarfélaga til útboðs á Evrópska efnahagssvæðinu 649.230.000 krónur ef um verksamninga var að ræða. Fjárhæð útboðsins er undir framangreindri viðmiðunarfjárhæð.

Samkvæmt framangreindu fellur hið kærða útboðsferli ekki undir lögsögu nefndarinnar og nefndinni er þannig ekki heimilt að leysa úr kröfum kæranda. Þegar af þeirri ástæðu telur kærunefnd útboðsmála ekki skilyrði til að stöðva samningsgerð þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007.

Ákvörðunarorð:

Kröfu kæranda, Hamarsfells byggingafélags ehf., um að stöðvuð verði samningsgerð kærða, Mosfellsbæjar, og Þarfaþings ehf. þar til endanlega hefur verið skorið úr um efni kærunnar, er hafnað.

Reykjavík, 8. ágúst 2012.

                                                                 Páll Sigurðsson

                                                                 Auður Finnbogadóttir

                                                                 Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,                ágúst 2012.