Mál nr. 15/2009. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 16. júlí 2009

í máli nr. 15/2009:

Kraftur hf.

gegn

Ríkiskaupum

Með bréfi, dags. 4. maí 2009, kærir Kraftur hf. útboð Ríkiskaupa nr. 14540 – Ellefu sameyki: Flugbrautarsópar og dráttarbifreiðar með snjótönnum fyrir Keflavíkurflugvöll ohf. og Flugstoðir ohf. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur í málinu:

1. Að kærunefnd útboðsmála stöðvi innkaupaferlið þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru þessari, sbr. 76. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.
2. Að kærunefnd útboðsmála ógildi þá ákvörðun kærða að samþykkja tilboð Aflvéla ehf. merkt A og þar með hafna tilboði kæranda.
3. Að kaupanda verði gert að meta að nýju tilboð í útboði nr. 14540 og til vara að auglýsa útboðið á nýjan leik.
4. Að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda.
5. Að kærða verði gert að greiða málskostnað.

Kærði skilaði athugasemdum með bréfi, dags. 15. maí 2009. Krefst hann þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað og að kæranda verði gert að greiða málskostnað með tilvísun til 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

Með ákvörðun 19. maí 2009 hafnaði kærunefnd útboðsmála kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferlis vegna ofangreinds útboðs.

I.

Ríkiskaup, fyrir hönd Keflavíkurflugvallar ohf. og Flugstoða ohf., leitaðu í febrúar 2009 eftir tilboðum í ellefu sameyki flugbrautarsópa og dráttarbifreiða með snjótönn til afhendingar á árunum 2009–2012 eins og nánar er lýst í útboðsgögnum. Þá áskildi kaupandi sér rétt til að taka hagstæðasta tilboði eða hafna öllum og jafnframt að taka hluta tilboðs og taka tilboði frá fleiri en einum aðila.

       Um var að ræða kaup á sameykjum, eins og þeim er lýst í almennri lýsingu í grein 1.1.1 í útboðslýsingu. Þar segir að sameyki sé í raun tækjasamstæða sem í heild sinni sé aðal snjóruðningstæki á öllum stærri flugvöllum á Íslandi. Yfirleitt vinni þau tvö eða fleiri saman og myndi þannig röð tækja sem taki hvert við af öðru við að ryðja snjó kerfisbundið af athafnasvæðum flugvéla.

       Í grein 1.2.3 í útboðslýsingunni er gert grein fyrir því hvernig val á samningsaðila fari fram. Kemur þar fram að við mat á tilboðum verði eftirfarandi atriði höfð til hliðsjónar: Verð hafi 50% vægi, gæði/tæknilegar eiginleikar hafi 38% vægi, þjónustugeta (umboðsaðili, verkstæði, varahlutir) hafi 6% vægi, umhverfisþættir 4% vægi og loks samþætting 2% vægi. Er síðan greint með ítarlegri hætti frá því hvað felist í hverju og einu þessara atriða.

Tilboð voru opnuð 27. mars 2009 og var þeim ætlað að gilda í fjórar vikur frá opnun þeirra. Átta tilboð bárust, þeirra á meðal tilboð kæranda og tilboð Aflvéla ehf.

       Kærandi gerði athugasemdir við framkvæmd útboðsins og fundargerð tilgreinds fundar með bréfi, dags. 16. apríl 2009. Í svari kærða, dags. 30. apríl 2009, kemur fram að tilboð A frá Aflvélum ehf. hafi verið metið hagstæðast og það hafi verið tilkynnt þann 24. apríl 2009.

II.

Kærandi bendir á að ekki sé ágreiningur um að tilboð hans hafi verið eitt þeirra sem hafi komið til greina í umræddu útboði, sbr. 71. gr. laga nr. 84/2007. Byggir hann á því að við mat á tilboðum skuli gengið út frá hagstæðasta boði með vísan til forsendna sem settar hafi verið í útboðsgögnum, sbr. 72. gr., sbr. 45. gr. laga nr. 84/2007. Útboðið hafi verið í fjórum liðum, þar sem bjóðendur buðu verð í fjögur mismunandi tæki. Þetta hafi verið gert til að hægt hafi verið að velja saman hagstæðustu kostina miðað við fyrirfram gefið vægi mismunandi þátta, sbr. grein 1.2.3 í útboðslýsingu. Kærandi hafi meðal annars boðið MAN-dráttarbifreið, sem uppfylli öll skilyrði og kröfur sem gerðar hafi verið í útboðinu. Tilboðsverð hafi verið 18.342.023 krónur. Kærandi fullyrðir að tilboð Aflvéla ehf. í Scania-dráttarbifreið, sem kærði hafi ákveðið að ganga að, hljóði upp á 19.277.000 krónur, sem sé 5,1% hærra en tilboð kæranda. Kærandi rekur enn fremur lið fyrir lið að MAN-dráttarbifreið sú sem hann bjóði uppfylli öll þau matskilyrði sem gerð hafi verið í útboðinu, jafnt hvað varðar gæði, tæknilega eiginleika og umhverfisþætti. Þá leggur kærandi áherslu á að í útboðsgögnum komi fram að bjóðendur skuli veita ákveðna þjónustu. Kærandi bjóði upp á fulla þjónustu, þar með talið ábyrgðarþjónustu á eigin verkstæði og varahlutaþjónustu á Íslandi. Bendir hann á að Aflvélar ehf. bjóði hins vegar ekki upp á neina þjónustu fyrir Scania-bifeiðar, hvorki viðgerðarþjónustu né þjónustu með varahluti.

       Kærandi telur það ljóst að tilboð hans í dráttarbifreið sé að öllu leyti hagstæðara en tilboð Aflvéla hf. Því sé það réttmæt krafa að gengið verði til samninga við kæranda um kaup á dráttarbifreiðum. Um kröfugerð vísar kærandi að öðru leyti til 97. gr. laga nr. 84/2007.

       Kærandi skilaði frekari athugasemdum, dags. 30. júní 2009, í tilefni af athugasemdum kærða. Gerir hann athugasemd við að hafa ekki fengið aðgang að öllum gögnum málsins, það er niðurstöðu í mati allra tilboða og stigagjöf sameykja. Ágreiningur málsins lúti að þessu atriði og því eigi hann óhægt um vik að setja fram athugasemdir. Telur hann að þetta eigi að leiða til þess að kærunefnd beri að meta vafaatriði um einstaka þætti í mati Ríkiskaupa kæranda í hag.

       Kærandi bendir á að fyrirspurn hans frá 6. mars 2009, sem kærði vísar til, sé þannig til komin að útboðsgögn hafi verið mjög óljós um hvaða búnaður ætti að fylgja hverju tæki. Mikilvægt hafi verið að þetta væri nánar skilgreint til að hægt væri að reikna út rétt verð fyrir hvert tæki. Kærandi fullyrðir að margoft hafi verið rætt við þá aðila, sem fóru yfir tilboðin og mátu, en aldrei hafi það komið til umræðu að litið væri á dráttarbifreið og snjótönn sem óaðskiljanlegan hluta útboðsins heldur þvert á móti. Sá möguleiki hafi átt að vera fyrir hendi að hægt væri að velja saman hagstæðustu samsetningu þeirra fjögurra tækja sem boðin hafi verið út. Þannig hafi verið beðið um verð í hvert tæki fyrir sig, sem augljóslega merki að litið væri svo á að til dæmis dráttarbifreið og snjótönn væru aðskilin tæki og að mögulegt væri að velja þessi tæki frá tveimur bjóðendum.

       Kærandi vísar einnig til þess að 20. mars 2009, viku eftir að fyrirspurn kæranda var svarað, hafi verið birtar á heimasíðu kærða breytingar á útboðsgögnum, þar sem segi meðal annars:  „Dráttarbifreiðin skal þannig hönnuð búin að koma megi fyrir undirtönn og festa megi á hana snjótönn“ og „Kostnaður við tengingu og ásetningu undirtannar og snjóplógs skal innifalinn í tilboðsverði þeirra tækja en ekki dráttarbifreiðar“. Telur kærandi ljóst, þrátt fyrir svar kærða við fyrirspurn hans frá 6. mars 2009, að þeim möguleika hafi verið haldið opnum að hægt yrði að velja dráttarbifreið og snjótönn frá mismunandi bjóðendum, enda hafi einungis verið tekið fram að hægt sé að taka ákveðnum tilboðum en ekki að þeim muni verða tekið. Þá telur kærandi eðlilegt að álykta að síðasta breyting útboðsgagna sé sú sem gildi. 

       Kærandi mótmælir ennfremur túlkun kærða á svari við framangreindri fyrirspurn um að verið sé að loka á möguleikann á að hluta snjótönn og undirtönn frá ökutækinu vegna þeirra vandamála er upp komi með tengingar og fleira. Ómögulegt sé að skilja útboðsgögn og svör við fyrirspurnum öðruvísi en svo að sá möguleiki hafi átt að vera fyrir hendi að velja hvaða tæki sem er frá hvaða bjóðanda sem er. Jafnframt bendir kærandi á að engin vandamál séu tengd því að tengja eða setja snjótennur á dráttarbifreiðar svo framalega sem viðkomandi tæki séu frá viðurkenndum framleiðendum. Allar tengingar og festingar séu framleiddar eftir ákveðnum stöðlum og passi á milli bifreiða og snjótanna og hið sama gildi um undirtennur.

       Þá gagnrýnir kærandi fullyrðingu kærða um að verulegar líkur hafi verið á því að val á tækjum frá fleiri en einum bjóðanda hefði í för með sér óþægindi og kostnað fyrir kaupanda. Fullyrðingin sé ekki rökstutt og engin grein sé gerð fyrir því í hverju þessi óþægindi og kostnaður geti hugsanlega falist.

       Kærandi bendir jafnframt á að í fjölmörgum tilfellum sé í útboðsgögnum bæði gefið í skyn og sagt hreint út að sá möguleiki sé fyrir hendi að kaupa dráttarbifreið og snjóplóg frá fleiri en einum aðila. Spyr kærandi hvers vegna beðið hafi verið um aðgreind verð í tækin hafi alltaf staðið til að kaupa þau í einu lagi og ennfremur að ef það hafi orðið ljóst á síðari stigum útboðsferlis að skynsamlegast væri að kaupa þessi tæki í einu lagi hvers vegna ekki hafi verið tekið af skarið afdráttarlaust og útboðslýsingu breytt þannig að óskað væri eftir einu verði í þessa þætti saman.

       Að lokum ítrekar kærandi að sökum skorts á gögnum geti hann ekki gert athugasemdir við niðurstöðu kærða um mat á gæðum og tæknilegum eiginleikum. Þá bendir hann á að óskiljanlegt sé  hvernig hægt hafi verið að veita kæranda og Aflvélum ehf. sama stigaskor fyrir þjónustugetu. Kærandi hafi í yfir 40 ár flutt inn og aðstoðað MAN-vörubifreiðar og veiti fulla þjónustu fyrir þau tæki sem fyrirtækið flytji inn, jafnt varahlutaþjónustu sem ábyrgðarþjónustu. Aflvélar ehf. hafi hins vegar enga reynslu í viðgerðum á Scania-vörubifreiðum og hafi engan þjónustusamning við Scania. Þá sinni félagið hvorki ábyrgðarþjónustu né hafi varahlutaþjónustu fyrir Scania. Ekki fáist séð að Aflvélar ehf. uppfylli neitt þeirra atriða sem lögð séu til grundvallar mati á þjónustu fyrir dráttarbifreið.  

III.

Kærði telur að hafna beri kröfu kæranda þar sem ekki sé grundvöllur til að taka hana til greina með vísan til staðreynda málsins og gildandi reglna um opinber innkaup. Telur hann að rétt hafi verið staðið að mati tilboða og gerð útboðsgagna. Bendir hann á að tilboðin hafi verið yfirfarin og metin af aðilum sem búi yfir mikilli reynslu af kaupum og rekstri tækjabúnaðar fyrir flugvelli, þeirra á meðal aðstoðarframkvæmdastjóra flugvallarsviðs Keflavíkurflugvallar ohf. og flugvallarstjóra Reykjavíkurflugvallar og yfirmanni tækjakaupa allra flugvalla Flugstoða ohf.

       Kærði leggur áherslu á að 6. mars 2009 hafi borist fyrirspurn frá kæranda, sem hafi verið svarað þann 13. mars 2009 og sett samdægurs á heimasíðu kærða. Kærandi hafi óskað eftir að vita hvar mörk væru milli hverrar einingar í sameykinu. Ríkiskaup áskildu sér í kafla 1.2.2 rétt til að taka hluta útboðs og því gæti sameykið hugsanlega verið samansett af tækjum sem kæmu frá fjórum mismunandi bjóðendum. Telur kærði rétt að árétta það sem fram komi í svari hans við umræddri fyrirspurn að hægt verði að taka tilboði annars vegar í dráttarbifreið með snjótönn, með eða án undirtannar og hins vegar flugbrautarsóp. Með öðrum orðum sé lokað á möguleikann á að hluta snjótönn og undirtönn frá ökutækinu vegna þeirra vandamála er upp komi með tengingar og fleira, eins og fram komi í sjálfri fyrirspurninni. Er það mat kærða að kæra þessi, sem snúist um að kaupa hefði átt vörubifreið eina sér frá kaupanda, standist ekki ákvæði útboðsgagna. Leggur kærði áherslu á að val á tilboði hafi meðal annars verið byggt á svari við framangreindri fyrirspurn kæranda.

Kærði byggir á því að verulegar líkur séu á því að val á tækjum frá fleiri en einum bjóðanda hafi í för með sér óþægindi og kostnað fyrir kaupanda, eins og komi fram í fyrirspurn kæranda. Þess vegna hafi verið tilgreint í svari kærða að dráttarbifreið og snjótönn yrðu valdar saman. Þær upplýsingar hafi verið birtar á heimasíðu kærða 19. mars 2009 og bjóðendur hafi ekki mótmælt. Telur kærði því að kæran eigi sér ekki grundvöll þar sem möguleikinn á að taka ökutækið eitt og sér út sé ekki fyrir hendi.

Að mati kærða hefur kæranda ekki tekist að sýna fram á að um brot sé að ræða og því beri að hafna öllum kröfum hans sem órökstuddum og ástæðulausum. Því sé þess krafist að kæranda verði gert að greiða málskostnað með tilvísun til 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

IV.

Með útboði nr. 14540 óskaði kærði, fyrir hönd Keflavíkurflugvallar ohf. og Flugstoða ohf., eftir tilboðum í ellefu sameyki flugbrautarsóps og dráttarbifreiðar með snjótönn. Útboðið var í fjórum liðum, enda um fjögur tæki að ræða. Í kafla 2.2 í útboðslýsingu er flugbrautarsópi lýst í smáatriðum, í kafla 2.3 er fjallað um snjótennur, í kafla 2.4 um undirtennur og loks í kafla 2.5 um dráttarbifreið. Þá segir í ákvæði 1.2.3 í útboðslýsingu að hvert tæki sé metið sérstaklega með tilliti til gæða og tæknilegra eiginleika. Samkvæmt ákvæði 1.2.2 áskildi kærði sér rétt til að taka hagstæðasta tilboði/tilboðum eða hafna öllum. Ennfremur áskildi hann sér rétt til að taka hluta tilboðs og taka tilboði frá fleiri en einum aðila. Ágreiningur máls þessa lýtur einkum að því hvort kærða hafi borið að meta hvert þessara tækja sjálfstætt og taka hagstæðasta tilboðinu í hvert tæki fyrir sig.    

       Í svari kærða við fyrirspurn kæranda, dags. 6. mars 2009, sem birt var á heimasíðu kærða  kemur í fyrsta sinn fram að hægt sé að taka tilboði annars vegar í dráttarbifreið með snjótönn, með eða án undirtannar og hins vegar flugbrautarsóp, sem verður vart skilið á annan veg en að lokað sé fyrir möguleika á að bjóða dráttarbifreið án snjótannar. Þann 20. mars 2009 eru síðan birtar á heimasíðu kærða breytingar á kafla 2.5 um dráttarbifreið. Segir þar orðrétt að kostnaður við tengingu og ásetningu undirtannar og snjóplógs skuli innifalinn í tilboðsverði þeirra tækja en ekki dráttarbifreiðar. 

       Í 38. gr. laga nr. 84/2007 er tekið fram að útboðsgögn skuli innihalda allar nauðsynlegar upplýsingar til að bjóðanda sé unnt að gera tilboð. Óskýrleiki í útboðsgögnum geti leitt til þess að útboð reynist ógilt. Gera þarf því ríkar kröfur til kaupenda að útboðsgögn séu skýr og gegnsæ þannig að bjóðendur geti án verulegra vandkvæða sett fram tilboð sín. Fallast verður á með kæranda að nokkurs óskýrleika hafi gætt í útboði kærða. Af upphaflegum útboðsgögnum verður ekki annað ráðið en að bjóðendum hafi verið heimilt að bjóða dráttarvél án sjóplógs. Síðar með svari kærða við fyrirspurn kæranda virðist hann hafa girt fyrir þann möguleika en aftur heimilað með breytingum á ákvæði 2.5 í útboðsgögnum. Ljóst er að það stendur kærða nær að bera hallann af óskýrleika í útboðsskilmálum, enda hefði honum verið í lófa lagið að kveða skýrt á um hvort heimilt væri að bjóða dráttarbifreið með snjótönn eða ekki. Kærandi átti hagstæðasta tilboðið í dráttarbifreið eina og sér og voru því miklir hagsmunir í húfi fyrir hann.

       Ekki verður þó fallist á kröfur kæranda um að kærunefnd útboðsmála ógildi þá ákvörðun kærða að samþykkja tilboð Aflvéla ehf. merkt A og þar með hafna tilboði kæranda og að kaupanda verði gert að meta að nýju tilboð í umþrættu útboði og til vara að auglýsa útboðið á nýjan leik. Bindandi samningur í samræmi við 76. gr. laga nr. 84/2007 er kominn á milli kærða og Aflvéla ehf. Eftir að slíkur samningur er kominn á verður hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt, sbr. 1. mgr. 100. gr. laga nr. 84/2007. Kærandi gerði kröfu um stöðvun samningsgerðar innan tímamarka samkvæmt 76. gr. laganna. Eins og málið var lagt fyrir nefndina á því tímamarki taldi nefndin ekki vera fullnægjandi ástæða til að stöðva samningsgerð miðað við þær röksemdir sem fyrir lágu í málinu. Með síðari athugasemdum kæranda hefur málið skýrst til muna og ljóst er að málsstaður kæranda hafi styrkst verulega.

       Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða. Samkvæmt ákvæði 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 eru sett tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið.

       Telja verður að óskýrleiki í útboðsgögnum feli í sér brot á lögum nr. 84/2007, einkum 38. gr. laganna, eins og hér að framan hefur verið rakið. Kærandi þarf ekki að sýna fram á að tilboð hans hefði verið valið, aðeins að hann hafi átt raunhæfa möguleika. Samkvæmt niðurstöðu kærða uppfyllti MAN-dráttarbifreið kæranda öll skilyrði og kröfur sem gerðar voru í útboðinu og hlaut 88,8 stig. Scania-bifreið sú sem Aflvélar ehf. buðu í útboðinu hlaut 87,5 stig. Verður að telja að kærandi hafi þannig átt raunhæfa möguleika á að verða valinn. Þannig eru bæði skilyrði 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 fyrir hendi.

       Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins og umfangi þess verður kærða gert að greiða kæranda 300.000 krónur í kostnað við að hafa kæruna uppi.

       Kærði hefur krafist þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Samkvæmt seinni málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 getur kærunefnd útboðsmála úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem rennur í ríkissjóð ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Með hliðsjón af öllu framansögðu er skilyrðum ákvæðisins ekki fullnægt og verður því að hafna kröfunni. 

Úrskurðarorð:

Kröfu kæranda, Krafts hf., um að kærunefnd ógildi þá ákvörðun kærða, Ríkiskaupa, að samþykkja tilboð Aflvéla ehf. merkt A og þar með hafna tilboði kæranda er hafnað.

Kröfu kæranda, Krafts hf., um að kærunefnd leggi fyrir kaupanda að meta að nýju tilboð í útboði nr. 14540 og til vara að auglýsa útboðið á nýjan leik er hafnað.

Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði, Ríkiskaup, sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, Krafti hf., vegna kostnaðar kæranda við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði nr. 14540 – Ellefu sameyki: Flugbrautarsópar og dráttarbifreiðar með snjótönnum fyrir Keflavíkurflugvöll ohf. og Flugstoðir ohf.

Kærði, Ríkiskaup, greiði kæranda, Krafti hf., 300.000 krónur vegna kostnaðar við að hafa kæruna uppi.

Kröfu kærða, Ríkiskaupa, um að kæranda, Krafti hf., verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs, er hafnað.

Reykjavík, 16. júlí 2009.

Páll Sigurðsson

Sigfús Jónsson

 Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 16. júlí 2009.