Mál nr. 18/2009. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 16. júlí 2009

í máli nr. 18/2009:

Överaasen AS

gegn

Ríkiskaupum

Með bréfi, dags. 22. maí 2009, kærir Överaasen AS útboð Ríkiskaupa nr. 14540 – Ellefu sameyki: Flugbrautarsópar og dráttarbifreiðar með snjótönnum fyrir Keflavíkurflugvöll ohf. og Flugstoðir ohf. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur í málinu:

1. Að kærunefnd útboðsmála ógildi útboð nr. 14540.
2. Að sýnt verði fram á með rökstuddum hætti að staðið hafi verið við útboðsskilmála.
3. Að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda.
4. Að kærða verði gert að greiða málskostnað.

Kærði skilaði athugasemdum með bréfi, dags. 5. júní 2009. Krefst hann þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað og að kæranda verði gert að greiða málskostnað með tilvísun til 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

I.

Ríkiskaup, fyrir hönd Keflavíkurflugvallar ohf. og Flugstoða ohf., leitaðu í febrúar 2009 eftir tilboðum í ellefu sameyki flugbrautarsópa og dráttarbifreiða með snjótönn til afhendingar á árunum 2009–2012 eins og nánar er lýst í útboðsgögnum. Þá áskildi kaupandi sér rétt til að taka hagstæðasta tilboði eða hafna öllum og jafnframt að taka hluta tilboðs og taka tilboði frá fleiri en einum aðila.

          Um var að ræða kaup á sameykjum, eins og þeim er lýst í almennri lýsingu í grein 1.1.1 í útboðslýsingu. Þar segir að sameyki sé í raun tækjasamstæða sem í heild sinni sé aðal snjóruðningstæki á öllum stærri flugvöllum á Íslandi. Yfirleitt vinni þau tvö eða fleiri saman og myndi þannig röð tækja sem taki hvert við af öðru við að ryðja snjó kerfisbundið af athafnasvæðum flugvéla.

          Í grein 1.2.3 í útboðslýsingunni er gert grein fyrir því hvernig val á samningsaðila fari fram. Kemur þar fram að við mat á tilboðum verði eftirfarandi atriði höfð til hliðsjónar: Verð hafi 50% vægi, gæði/tæknilegar eiginleikar hafi 38% vægi, þjónustugeta (umboðsaðili, verkstæði, varahlutir) hafi 6% vægi, umhverfisþættir 4% vægi og loks samþætting 2% vægi. Er síðan greint með ítarlegri hætti frá því hvað felist í hverju og einu þessara atriða.

Tilboð voru opnuð 27. mars 2009 og var þeim ætlað að gilda í fjórar vikur frá opnun þeirra. Átta tilboð bárust, þeirra á meðal tilboð kæranda og tilboð Aflvéla ehf. Fundargerð vegna opnunar tilboða var undirrituð af öllum viðstöddum. Eftir að fundargerð hafði verið undirrituð athugasemdalaust og fundi var lokið var skráður viðauki í fundargerð, þar sem greint var frá tilboði B frá Aflvélum ehf.

           Þátttakendum í útboðinu var tilkynnt þann 24. apríl 2009 að tilboð A frá Aflvélum ehf. hefði verið metið hagstæðast.

II.

Kærandi mótmælir harðlega þeirri aðgerð kærða að bæta inn tilboði B frá Aflvélum ehf. eftir að fundargerð frá opnun tilboða hafði verið undirrituð. Telur kærandi að þetta teljist lögbrot sem brjóti í bága við skýr fyrirmæli 6. gr. laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða.

          Þá óskar kærandi eftir því að kærði sýni fram á að fylgt hafi verið ófrávíkjanlegri reglu í ákvæði 1.2.1.3 í útboðsskilmálum, þar sem fjallað er um tæknilega getu, og kafla 2, þar sem krafist er lista yfir notendur sams konar tækja og boðin eru. Bendir kærandi á að þau tæki sem Aflverk ehf. bjóði hafi ekki verið í reglulegri notkun á flugvöllum, þar sem séu sambærilegar veðuraðstæður og á Íslandi, líkt og krafist sé í framangreindum ákvæðum. Þá fullyrðir kærandi ennfremur að um frumgerð flugbrautarsópa sé að ræða með örfáar vinnustundir að baki.

          Í athugasemdum, dags. 25. júní 2009, í kjölfar athugasemda kærða greinir kærandi frá því að hann muni ekki gera frekari athugasemdir vegna rökstuðnings kærða um annað en breytinguna sem gerð hafi verið á fundargerð eftir opnun tilboða. Bendir kærandi á að fulltrúi Aflvéla ehf. hafi verið á opnunarfundinum en ekki gert athugasemdir við upplestur tilboðs frá þeim meðan á fundi stóð. Eftir að upplestri á tilboði félagsins hafi verið lokið hafi hann verið spurður hvort að um tvö tilboð væri að ræða, þar sem hann hefði skilað tveimur bunkum af tilboðsgögnum. Hafi hann svarað því neitandi og að aðeins væri um tvö sett af tilboðsgögnum að ræða.

          Kærandi tekur fram að hann hafi sent athugasemd með tölvubréfi til Ríkiskaupa 24. apríl 2009 og gert athugasemdir við framkvæmdina en aldrei fengið svar. Kærandi bendir á að kærði hafi upp á sitt einsdæmi tekið upp á því að gera breytingu á fundargerð, það er lýst því yfir að eitthvað hefði gerst á opnunarfundinum sem ekki hafi átt sér stað. Í ljósi þess sem að framan greinir telur kærandi að um óafsakanlega framkomu af hálfu kærða í máli þessu sé að ræða. Grundvallarregla um trausta og góða stjórnsýslu sé fyrir borð borin. Kæranda er með öllu fyrirmunað að skilja hvernig þetta hafi getað leitt til breytinga á fundargerð með þeim hætti sem gert hafi verið. Þá hafnar kærandi því að um mistök hafi verið að ræða við upplestur tilboðs. Mótmælir kærandi þeirri fullyrðingu kærða að mistök sem verði á opnunarfundum geti aldrei valdið ógildingu tilboða bjóðenda sem rangri. Loks mótmælir kærandi kröfu kærða um greiðslu málskostnaðar.

          Kærandi telur að umrædd breyting á fundargerð sé lögbrot og vísar til 6. gr. laga nr. 65/1993 og jafnvel 158. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 máli sínu til stuðnings.

III.

Kærði telur að hafna beri kröfu kæranda þar sem ekki sé grundvöllur til að taka hana til greina með vísan til staðreynda málsins og gildandi reglna um opinber innkaup. Telur hann að rétt hafi verið staðið að mati tilboða og gerð útboðsgagna. Bendir hann á að tilboðin hafi verið yfirfarin og metin af aðilum sem búi yfir mikilli reynslu af kaupum og rekstri tækjabúnaðar fyrir flugvelli, þeirra á meðal aðstoðarframkvæmdastjóra flugvallarsviðs Keflavíkurflugvallar ohf. og flugvallarstjóra Reykjavíkurflugvallar og yfirmanni tækjakaupa allra flugvalla Flugstoða ohf.

          Varðandi athugasemdir kæranda vegna tilboðs B frá Aflvélum ehf. áréttar kærði að um mistök við upplestur tilboða hafi verið að ræða, sem hann harmi. Slíkt geti því miður átt sér stað þegar mikið magn af pappírum fylgi tilboðum. Kærði bendir á að kærandi hafi ekki gert athugasemdir áður við þetta atriði og að einfalt hefði verið fyrir hann að óska skýringa í kjölfar opnunarfundar. Þá áréttar kærði að tilboð B frá Aflvélum ehf. hafi ekki verið valið hagstæðasta tilboðið. Telur kærði að mistök sem verði á opnunarfundi geti aldrei valdið ógildingu tilboða bjóðenda. Loks telur kærði að kærandi hafi ekki gert athugasemd innan tilskilins fjögurra vikna kærufrests.

Þá bendir kærði á að flugbrautarsópar sem Aflvélar ehf. hafi boðið hafi verið notaðir víða og við erfiðar aðstæður og hafi meðal annars fylgt með tilboðinu umsagnir frá þremur flugvöllum, þar sem aðstæður séu svipaðar eða erfiðari aðstæður en hér á landi. Ennfremur greinir kærði frá því að að frágengnu hinu kærða tilboði hafi tilboð kæranda í heild ekki verið næst því að vera hagstæðast. Það hafi verið það fimmta í röðinni og 29% hærra en hið kærða tilboð.

Að mati kærða hefur kæranda ekki tekist að sýna fram á að um brot sé að ræða og því beri að hafna öllum kröfum hans sem órökstuddum og ástæðulausum. Því sé þess krafist að kæranda verði gert að greiða málskostnað með tilvísun til 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

IV.

Kærandi sendi kærða tölvubréf 24. apríl 2009, sama dag og tilkynnt var um ákvörðun kærða um val á tilboði. Bréfi þessu var ekki svarað af hálfu kærða. Líta má á að í tölvubréfinu hafi falist beiðni um rökstuðning í skilningi 75. gr. laga nr. 84/2007. Verður því að telja að kærufrestur samkvæmt 94. gr. laganna hafi ekki verið liðinn er kærandi sendi kæru þessa til kærunefndar útboðsmála.

Samkvæmt 1. mgr. 100. gr. laga nr. 84/2007 verður bindandi samningur samkvæmt 76. gr. sömu laga ekki felldur úr gildi eða honum breytt eftir að hann er kominn á þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Bindandi samningur í samræmi við 76. gr. laga nr. 84/2007 er kominn á milli kærða og Aflvéla ehf. og verður því þegar af þeirri ástæðu ekki fallist á kröfu kæranda um að kærunefnd útboðsmála ógildi útboð nr. 14540.

          Með ákvæði 75. gr. laga nr. 84/2007 er gerð sú krafa til kaupenda að veita skriflegan rökstuðning vegna höfnunar tilboðs eða annarra ákvarðana sé þess óskað. Veiting slíks rökstuðnings fellur utan þeirra úrræða sem kærunefnd útboðsmála eru áskilin í 97. gr. laga nr. 84/2007. Verður því að vísa frá kröfu kæranda um að sýnt verði fram á með rökstuddum hætti að staðið hafi verið við útboðsskilmála.

          Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða. Samkvæmt ákvæði 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 eru sett tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið.

          Í lögum nr. 65/1993 er fjallað um framkvæmd útboða. Samkvæmt 6. gr. laganna skal opna öll tilboð, sem gerð eru á grundvelli sama útboðsins, samtímis. Bjóðendum eða fulltrúum þeirra skal heimilt að vera viðstaddir opnun tilboða. Þá skal lesa upp nöfn bjóðenda og heildaruppboð tilboðs. Kaupandi og allir viðstaddir bjóðendur eða fulltrúar þeirra skulu síðan undirrita fundargerð, sbr. 8. gr. laganna. Ljóst er að við opnun tilboða í útboði 14450 var eitt tilboðanna ekki lesið upp. Þess var heldur ekki getið í fundargerð fyrr en eftir á er allir fundarmenn höfðu ritað nafn sitt við fundargerðina. Fullyrðir kærði að um mistök hafi verið að ræða. Hvorki er í lögum nr. 65/1993 né athugasemdum með frumvarpi því sem varð að lögunum að finna vísbendingu um hvort misbrestur á því að lögunum sé fylgt í einu og öllu valdi ógildingu útboðs. Kærði gekk ekki að tilboði Aflverks ehf. sem nefnt var B. Er því ljóst að tilboð, sem bókað var um í viðauka við fundargerð eftir á, hafði ekki áhrif á lyktir útboðsins. Verður því að telja að ekki sé um brot á lögum og reglum er um útboð gilda sem leitt geti til ógildingar útboðsferlisins.

          Þá hefur kærandi ennfremur ekki gert það sennilegt að hann hefði átt raunhæfa möguleika á að verða valinn heldur hefur kærði greint frá því að tilboð kæranda hafi verið það fimmta í röðinni og 29% hærra en hið kærða tilboð. Eru skilyrði skaðabótaskyldu samkvæmt ákvæði 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 því ekki uppfyllt. Er það álit kærunefndar útboðsmála að kærði sé ekki skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna útboðs nr. 14540.

          Rétt þykir að hvor aðili beri kostnað sinn vegna máls þessa.

Úrskurðarorð:

Kröfu kæranda, Överaasen AS, um að kærunefnd ógildi útboð kærða, Ríkiskaupa, nr. 14540 – Ellefu sameyki: Flugbrautarsópar og dráttarbifreiðar með snjótönnum fyrir Keflavíkurflugvöll ohf. og Flugstoðir ohf. er hafnað.

Kröfu kæranda, Överaasen AS, um að sýnt verði fram á með rökstuddum hætti að staðið hafi verið við útboðsskilmála er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði, Ríkiskaup, sé ekki skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, Överaasen AS, vegna kostnaðar kæranda við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði nr. 14540 – Ellefu sameyki: Flugbrautarsópar og dráttarbifreiðar með snjótönnum fyrir Keflavíkurflugvöll ohf. og Flugstoðir ohf.

Kröfu kæranda, Överaasen AS, um að kærða, Ríkiskaupum, verði gert að greiða kostnað við að hafa kæruna uppi er hafnað.

Kröfu kærða, Ríkiskaupa, um að kæranda, Överaasen AS, verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs, er hafnað.

               Reykjavík, 16. júlí 2009. 

 Páll Sigurðsson

Sigfús Jónsson

   Stanley Pálsson 

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 16. júlí 2009.