Mál nr. 22/2009. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 16. júlí 2009

í máli nr. 22/2009:

Ávaxtabíllinn ehf.

gegn

Ríkiskaupum

Með bréfi, dags. 3. júlí 2009, kærir Ávaxtabíllin ehf. þá ákvörðun Ríkiskaupa og Garðabæjar að velja tilboð Sælkeraveislna ehf. í útboði Ríkiskaupa nr. 14662 – Skólamálsverðir í grunnskólum Garðabæjar og hádegisverðir fyrir aldraða og öryrkja. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur í málinu:

1. Að innkaupaferli það sem hafið var með útboði Ríkiskaupa nr. 14662 og stendur enn verði stöðvað þar til endanlega verður skorið úr kæru.
2. Að samningsgerð kærðu við Sælkeraveislur ehf. verði stöðvuð þar til endanlega verði skorið úr kæru.
3. Að felld verði úr gildi ákvörðun Ríkiskaupa og Garðabæjar að velja tilboð Sælkeraveislna ehf. í útboði Ríkiskaupa nr. 14662.
4. Að lagt verði fyrir Ríkiskaup og Garðabæ að bjóða kaup á skólamálsverðum í grunnskólum Garðabæjar og hádegisverðum fyrir aldraða og öryrkja út á nýjan leik.
5. Að kærðu verði gert að greiða kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi samkvæmt mati nefndarinnar.

      Kærði, Ríkiskaup, skilaði athugasemdum vegna kröfu kæranda um stöðvun á innkaupaferli og samningsgerð með bréfi, dags. 14. júlí 2009, þar sem stöðvunarkröfu kæranda er mótmælt.

       Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva samningsgerð í tengslum við útboðið. Endanlega verður leyst úr efnisatriðum kærunnar síðar.

I.

Kærði óskaði í mars 2009, fyrir hönd Garðabæjar, eftir tilboðum í rekstur mötuneyta í Garðabæ. Nánar tiltekið var óskað eftir tilboðum í skólamálsverði fyrir nemendur í grunnskólum Garðabæjar, hádegisverði í félagsaðstöðu aldraðra í Jónshúsi og heimsendar hádegismáltíðir fyrir aldraða og öryrkja. Kærandi skilaði inn tilboði og voru tilboð opnuð 12. maí 2009. Við opnun tilboða kom í ljós að kærandi hafði átt lægsta tilboðið en Sælkeraveislur ehf. hafði boðið nægst lægst.

       Kærandi átti fund með kærða 4. júní 2009. Á fundinum afhendi kærandi kærða yfirlýsingu vegna rekstrarafkomu sinnar á árinu 2008 og fylgdi henni skýrsla endurskoðunarskrifstofunnar KPMG.

       Á fundi bæjarráðs Garðabæjar 23. júní 2009 var ákveðið, eftir tillögu kærða, að taka tilboði Sælkeraveislna ehf. Fékk kærandi síðar sama dag tölvubréf, þar sem þessi ákvörðun var kynnt. Þar kom fram að tilboð kæranda hefði verið dæmt ógilt á grundvelli ákvæðis um eiginfjárstöðu.

II.

Kærandi telur að gengið hafi verið framhjá sér að tilefnislausu en hann hafi átt lægsta tilboðið í umræddu útboði. Telur kærandi að of mikið hafi verið gert úr skilyrðinu um jákvæða eiginfjárstöðu. Í raun sé slíkt skilyrði rangt, þar sem það gefi ekki rétta mynd af rekstri fyrirtækja. Félag geti auðveldlega haft neikvæða eiginfjárstöðu en samt staðið við skuldbindingar sínar. Það skýrist þá af því að langtímaskuldbindingar séu meiri en eignir og þurfi alls ekki að þýða að einhver vandamál séu hjá félaginu. Kærandi bendir á að hann geti staðið undir afborgunum á skuldum sínum og það sé það sem skipti mestu máli.

       Þá telur hann að þetta fyrirkomulag bjóði upp á misnotkun því hægðarleikur sé að stofna nýtt einkahlutafélag, taka þátt í útboði með 500 þúsund króna eigið fé en hafa aldrei staðið í neinum rekstri. Kærandi bendir á að félagið hafi verið stofnað 2005 og hafi átt í arðbærum rekstri síðan. Það sama sé hins vegar ekki hægt að segja um Sælkeraveislur ehf. Það félag hafi verið stofnað í október 2008 og eigi því afar skamma rekstrarsögu. Eigið fé Sælkeraveislna ehf. sé einungis stofnhlutafé félagsins og ekki hafi reynt á hvort félagið geti staðið undir sér. Því sé ótækt að beita mælikvarðanum um jákvætt eigið fé í þessu tilviki.

       Kærandi fullyrðir að fjárhagsstaða Sælkeraveislna ehf. sé svo bágborin að öðru leyti að hafna hefði átt tilboði þeirra. Kærði hafi hins vegar neitað kæranda um gögn, sem Sælkeraveislur ehf. hafi lagt fram, til þess að staðreyna þetta. Telur kærandi að það þurfi að meta kærða í óhag og líta beri á fullyrðingar kæranda sem réttar þar til kærði veiti aðgang að gögnunum.

       Loks leggur kærandi áherslu á að kærða hafi borið að gæta jafnræðis milli bjóðenda í útboðum sínum. Ákvæði 1.2.1.2 í útboðsskilmálum geri ráð fyrir að gera megi undantekningar frá skilyrðinu um jákvætt eigið fé. Kærandi telur að tíðkast hafi að gera undantekningar í tilfellum eins og hans og því beri með vísan til jafnræðisreglu, sbr. 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, að fallast á kröfur hans.

       Um kröfu sína um stöðvun innkaupaferlis og samningsgerðar um stundarsakir vísar kærandi til 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.

III.

Kærði telur að bindandi samningur sé kominn á milli aðila. Öllum þátttakendum í framangreindu útboði hafi 23. júní 2009 verið tilkynnt val á tilboði Sælkeraveislunnar ehf. í samræmi við 1. mgr. 76. gr. laga nr. 84/2007. Bindandi samningur hafi hins vegar verið kominn á 4. júlí 2009 er tilkynnt var að tilboð Sælkeraveislunnar ehf. hefði verið samþykkt endanlega.

       Kærði bendir á að þar sem tilboð hafi verið samþykkt innan gildistíma þess sé þar með kominn á bindandi samningur á grundvelli útboðsgagna og tilboðs bjóðanda samkvæmt 2. mgr. 76. gr. laga nr. 84/2007, sem verði hvorki breytt né hann felldur úr gildi, sbr. 1. mgr. 100. gr. laganna.

IV.

Kæra þessi barst kærunefnd útboðsmála 3. júlí 2009 eða tíu dögum eftir að tilkynnt var um val kæranda á tilboði Sælkeraveislna ehf. Degi síðar, 4. júlí 2009, tilkynnir kærandi um endanlegt samþykki þess tilboðs. Samkvæmt 1. mgr. 76. gr. laga nr. 84/2007 skulu líða a.m.k. tíu dagar frá því ákvörðun um val tilboðs er tilkynnt þar til tilboð er endanlega samþykkt. Kærandi kærði umrædda ákvörðun á tíunda degi og því innan þess tímaramma sem gefinn er í 1. mgr. 76. gr. laganna. Hins vegar náðist ekki í fulltrúa kærða á þeim degi og kærði gekk frá endanlegum samningi við Sælkeraveislur ehf. um leið og tíu daga fresturinn var liðinn. Verður því að fallast á með kærða að bindandi samningur samkvæmt 2. mgr. 76. gr. laga nr. 84/2007 hafi verið kominn á og honum því hvorki breytt né hann felldur úr gildi, sbr. 1. mgr. 100. gr. sömu laga.

       Samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup getur kærunefnd útboðsmála stöðvað innkaupaferli eða gerð samnings, þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, telji nefndin að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögunum. Miðað við fyrirliggjandi gögn telur nefndin rétt að hafna kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferlis eða samningsgerðar í kjölfar hins kærða útboðs, þar sem ekki virðast verulegar líkur á því að brotið hafi verið gegn lögum um opinber innkaup.

Ákvörðunarorð:

Hafnað er kröfu kæranda, Ávaxtabílsins ehf., um stöðvun innkaupaferlis og samningsgerðar í kjölfar útboðs Ríkiskaupa nr. 14662 – Skólamálsverðir í grunnskólum Garðabæjar og hádegisverðir fyrir aldraða og öryrkja.

                   Reykjavík, 16. júlí 2009.

Páll Sigurðsson,

Sigfús Jónsson,

Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 16. júlí 2009.