Mál nr. 14/2009. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 27. júlí 2009

í máli nr. 14/2009:

Ingileifur Jónsson ehf.

gegn

Vegagerðinni

Með bréfi, dags. 24. apríl 2009, kærði Ingileifur Jónsson ehf. ákvörðun kærða, Vegagerðarinnar, um að krefjast þess að kærandi legði fram verktryggingu í ­útboðinu „Norðausturvegur (85) Bunguflói - Vopnafjörður“. Með tölvupósti, dags. 6. maí 2009, var kæranda gefinn kostur á að skýra kröfugerð sína. Með bréfi, dags. 8. maí 2009, voru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:

„Þess er hér með krafist að innkaupaferli vegna umrædds verks, Norðausturvegur (85), Bunguflói – Bakkafjörður verði tafarlaust stöðvað. Hafi þegar verið tekin ákvörðun um verkið af hálfu kaupanda, er þess krafist að nefndin felli ákvörðun kaupanda úr gildi. Þá er þess jafnframt krafist að nefndin staðfesti skaðabótaskyldu kaupanda gagnvart umbj. mínum.“

Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir við hana og koma að frekari rökstuðningi fyrir ákvörðun sinni. Með bréfum kærða, dags. 14. og 27. maí 2009, var þess krafist að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Kæranda var veittur frestur til 18. júní 2009 til að tjá sig um athugasemdir kærða. Ekkert svar barst og var kæranda gefinn annar frestur til 1. júlí 2009. Með tölvupósti, dags. 29. júní 2009, tilkynnti kærði að hann hyggðist ekki senda frekar rökstuðning eða gögn. Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir frekari gögnum frá kærða og bárust þau gögn nefndinni hinn 23. júlí 2009.

Með ákvörðun, dags. 18. maí 2009, hafnaði kærunefnd útboðsmála að stöðva innkaupaferli útboðsins „Norðausturvegur (85) Bunguflói – Vopnafjörður“.

I.

Í febrúar 2009 auglýsti kærði útboðið „Norðausturvegur (85) Bunguflói - Vopnafjörður”. Í útboðslýsingu sagði m.a. í gr. 2.2.2:

„Eftir að tilboð hafa verið opnuð mun verkkaupi óska nauðsynlegra upplýsinga um bjóðendur sem til greina kemur að ganga til samninga við og skulu bjóðendur geta lagt þær fram innan 7 daga frá opnun tilboða [...]“

Í gr. 2.2.4 í útboðslýsingu sagði svo:

„Til tryggingar því að verktaki efni skyldur sínar samkvæmt samningi skal hann leggja fram verktryggingu sem nemur 15% af tilboðsfjárhæð. Trygging skal sett með bankaábyrgð eða ábyrgð tryggingafélags.“

Tilboð voru opnuð 24. mars 2009 en kærandi var einn bjóðenda í útboðinu. Með bréfi, dags. 24. mars 2009, óskaði kærði eftir frekari upplýsingum frá þeim sjö bjóðendum sem lægst buðu. Í bréfinu var m.a. óskað eftir yfirlýsingu frá veitanda verktryggingar. Óskað var eftir því að gögnin bærust kærða eigi síðar en 2. apríl 2009 en sá frestur var síðar framlengdur til 6. apríl 2009. Kæranda var gefinn enn frekari frestur til að skila yfirlýsingu um verktryggingu eða til 16. apríl 2009. Kærandi lagði ekki fram yfirlýsingu um verktryggingu innan frestsins.

Með bréfi, dags. 17. apríl 2009, tilkynnti kærði að ákveðið hefði verið að semja við KNH ehf. verktakafyrirtæki. Endanlegur samningur kærða og KNH ehf. var gerður hinn 30. apríl 2009.

II.

Kærandi telur að krafa kærða um verktryggingu sé hvorki í samræmi við útboðsgögn né almenna útboðsskilmála. Kærandi telur að endanlega verktryggingu hafi ekki átt að leggja fram fyrr en við samningsgerð og vísar til kafla 15 í ÍST 30:2003 og kafla 2.2.4 í útboðslýsingu.

Kærandi hafnar því, sem kemur fram í bréfi kærða til Samtaka atvinnulífsins, að fjárhagsstaða kæranda sé slæm og verkefnastaða með þeim hætti að kæranda muni reynast erfitt að takast á hendur umrætt verkefni. Kærandi vekur einnig athygli á því að hann hafi ekki fengið að koma að sínum sjónarmiðum eða skýringum við þessa afstöðu kærða.

Kærandi gerir athugasemdir við samanburð á ársreikningum KNH ehf. og sínum og telur að þar séu farnar mismunandi leiðir við reikningagerðina. Telur kærandi að KNH ehf. færi sér til tekna/eigna óunnin verk sem kærandi geri ekki og auk þess afskrifi kærandi tæki sem séu á fjármögnunarleigu en það geri KNH ehf. ekki.

Kærandi vekur sérstaka athygli á því að tilboð hans hafi verið u.þ.b. 11,6 milljónum lægra en tilboð KNH ehf.

III.

Kærði segist hafa óskað eftir ýmsum nauðsynlegum upplýsingum, m.a. um fjárhagslega- og tæknilega getu bjóðenda og vísar til kafla 1.10 og kafla 2 í útboðslýsingu. Þar sem yfirlýsing um verktryggingu hafi verið ófrávíkjanleg krafa hafi kærða verið óheimilt að ganga til samninga við kæranda þar sem kærandi hafi ekki uppfyllt skilyrðið um slíka yfirlýsingu. Kærði segist hafa samið við þann bjóðanda sem átti lægsta tilboðið og hafi jafnframt uppfyllt kröfur útboðslýsingar.

Þá telur kærði að frekari tilslakanir við kæranda hefðu getað falið í sér brot á jafnræðisreglu laga um opinber innkaup þar sem aðrir bjóðendur nutu ekki sambærilegra tilslakana.

Kærði áréttar að höfnun tilboðs byggist eingöngu á því að yfirlýsing um verktryggingu var ekki lögð fram og telur að óformleg samskipti við Samtök atvinnulífsins séu málinu óviðkomandi. Kærði bendir á að gildistími tilboða hafi verið að renna út.

IV.

Í þeim innkaupum sem mál þetta lýtur að hefur þegar komist á bindandi samningur samkvæmt 76. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup. Eftir að bindandi samningur skv. 76. gr. laganna er kominn á verður hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt, sbr. 1. mgr. 100. gr. laganna. Þegar af þessum sökum verður að hafna kröfu kæranda um að „nefndin felli ákvörðun kaupanda [um val á tilboði] úr gildi“.

Kaupendum í opinberum innkaupum er rétt að gera þær kröfur til fjárhags­stöðu bjóðenda að þeir geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 49. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, getur kaupandi krafist þess að bjóðandi færi sönnur á fjárhagslega getu sína með því að leggja fram gögn um verktryggingu eða aðra tryggingu fyrir skaðleysi kaupanda af hugsanlegum vanefndum fyrirtækis.

Samkvæmt grein 2.2.4 í útboðslýsingu bar verktaka að leggja fram verktryggingu sem næmi 15% af tilboðsfjárhæð. Verktrygging var þannig skilyrði þess að samið yrði við bjóðanda. Samningur er kominn á um leið og kaupandi samþykkir tilboð bjóðanda og þannig var kærða nauðsynlegt að fá a.m.k. yfirlýsingu um að slík trygging yrði til staðar áður en tilboði bjóðanda yrði tekið. Yfirlýsing um verktryggingu var þannig nauðsynlegar upplýsingar og gat kærði óskað slíkrar yfirlýsingar frá bjóðendum eigi síðar en 7 dögum frá opnun tilboða, sbr. grein 2.2.2 í útboðslýsingu. Kærði óskaði eftir yfirlýsingu um slíka tryggingu sama dag og tilboð voru opnuð og gaf kæranda að lokum rúmlega þriggja vikna frest til að leggja yfirlýsinguna fram. Þar sem kærandi lagði ekki fram yfirlýsingu um verk­tryggingu uppfyllti tilboð hans ekki skilyrði útboðslýsingar og var kærða þannig óheimilt að meta tilboð kæranda gilt. Af þeim sökum telur kærunefnd útboðsmála að ekki hafi verið brotin lög eða reglur um opinber innkaup og þegar af þeirri ástæðu eru skilyrði skaðabóta samkvæmt 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, ekki til staðar.

Úrskurðarorð:

Kröfu kæranda, Ingileifs Jónssonar ehf., um að ákvörðun kærða, Vegagerðarinnar, um val á tilboði í útboðinu „Norðausturvegur (85) Bunguflói – Vopnafjörður“, verði felld úr gildi, er hafnað.

Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði, Vegagerðin, sé ekki skaðabótaskyld gagnvart kæranda, Ingileifi Jónssyni ehf.

                                           Reykjavík, 27. júlí 2009.

                                           Páll Sigurðsson

                                           Sigfús Jónsson

                                           Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 27. júlí 2009.