Nr. 32/2018 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 15. febrúar 2018 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 32/2018

í stjórnsýslumáli nr. KNU17120014

Kæra […]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I.          Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 6. desember 2017 kærði […], kt. […], ríkisborgari Rússlands (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 2. október 2017, um að synja honum um dvalarleyfi fyrir foreldri, sbr. 72. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, og á grundvelli sérstakra tengsla við landið, sbr. 78. gr. sömu laga.

Kærandi krefst þess að ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 2. október sl., þar sem umsókn hans um dvalarleyfi á Íslandi var synjað, verði felld úr gildi.

Fyrrgreind ákvörðun var kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II.            Málsatvik og málsmeðferð

Í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli kæranda kom fram að kærandi hafi fyrst fengið útgefið dvalarleyfi hér á landi sem maki Íslendings þann 13. apríl 2010. Það dvalarleyfi hafi verið endurnýjað tvívegis, síðast með gildistíma til 25. febrúar 2015. Kæranda hafi síðan fengið útgefna heimild til dvalar á grundvelli e-liðar 2. mgr. 8. gr. eldri laga um útlendinga nr. 96/2002, en sá réttur hafi grundvallast á umræddum hjúskap. Kærandi hafi síðar skilið að borði og sæng við eiginkonu sína og þar með hafi forsendur fyrir dvöl hans hér á landi brostið. Fram kemur að með bréfi Útlendingastofnunar til kæranda, sem hann hafi móttekið þann 6. júlí 2016, hafi honum verið veittur 15 daga frestur til að leggja fram nýja umsókn um dvalarleyfi.

Þann 7. júlí 2016 hafi kærandi lagt fram umsókn um dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla við landið. Í framhaldinu hafi Útlendingastofnun leitast við að afla gagna frá kæranda, auk þess sem ný lög um útlendinga, nr. 80/2016, hafi tekið gildi þann 1. janúar 2017 sem hafi haft áhrif á grundvöll umsóknar kæranda um dvalarleyfi. Í því ljósi hafi kærandi byggt umsókn sína aðallega á fjölskyldusameiningu, sbr. 72. gr. laga um útlendinga, en til vara á sérstökum tengslum við landið, sbr. 78. gr. sömu laga. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 2. október 2017, var umsókn kæranda synjað. Kærandi móttók ákvörðunina þann 23. nóvember 2017 og kærði hana til kærunefndar útlendingamála þann 6. desember 2017, en kæru fylgdu athugasemdir kæranda.

III.          Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kom fram að kærandi eigi tvö börn hér á landi með fyrrverandi eiginkonu sinni, sem sé íslenskur ríkisborgari. Í júní 2016 hafi kærandi og barnsmóðir hans gert með sér samning um umgengni hans við börnin sem færi fram annan hvern miðvikudag í eina klukkustund í senn. Samkvæmt fyrirliggjandi upplýsingum hefði umgengni farið fram einu sinni eftir að samningurinn var gerður, eða þann 6. júlí 2016. Að því virtu taldi Útlendingastofnun að kærandi uppfyllti ekki skilyrði 72. gr. laga um útlendinga, sem mæltu m.a. fyrir um að umgengni hefði átt sér stað samkvæmt umgengnissamningi og að dvalarleyfi samkvæmt ákvæðinu væri nauðsynlegt til að viðhalda umgengni við barnið. Var kæranda því synjað um dvalarleyfi fyrir foreldri samkvæmt 72. gr. laga um útlendinga.

Í úrlausn um umsókn kæranda um dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla við landið vísaði Útlendingastofnun m.a. til þess að samkvæmt c-lið 19. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017 skyldi dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla að jafnaði ekki veitt ef umsækjandi hefði framið brot eða ætti mál til meðferðar í refsivörslukerfinu hérlendis. Fram kom að kærandi hafi fjórum sinnum gert sátt hjá lögreglu vegna brota gegn umferðarlögum en kærandi hafi auk þess verið dæmdur til fjögurra mánaða fangelsisvistar með dómi héraðsdóms Reykjavíkur þann 31. janúar 2017, m.a. vegna líkamsárásar. Samkvæmt upplýsingum frá lögreglu ætti kærandi enn fremur ólokin mál í refsivörslukerfinu. Útlendingastofnun taldi að fjölskyldutengsl kæranda gætu ekki verið megingrundvöllur veitingu dvalarleyfis vegna sérstakra tengsla enda kæmi það dvalarleyfi ekki í stað dvalarleyfis á grundvelli VIII. kafla laga um útlendinga um fjölskyldusameiningu. Var það mat Útlendingastofnunar að kæranda yrði ekki veitt dvalarleyfi á grundvelli 78. gr. laga um útlendinga.

IV.       Málsástæður og rök kæranda

Í kæru kæranda kemur fram að hann telji niðurstöðu Útlendingastofnunar ranga, ósanngjarna og harkalega gagnvart sér og ekki síður börnum hans. Krefst kærandi þess að kærunefnd útlendingamála endurskoði málið í heild sinni. Vegna umsóknar kæranda um dvalarleyfi á grundvelli 72. gr. laga um útlendinga ítrekar kærandi að barnsmóðir hans hafi vísvitandi haldið börnum kæranda frá honum og stundað grófa foreldratálmun. Virðist sem Útlendingastofnun hafi ekki tekið tillit til þeirrar staðreyndar, en síðastnefnt ákvæði sé ekki síst sett fram til að tryggja hagsmuni barna á samvistum við báða foreldra. Svo virðist sem Útlendingastofnun hafi ákveðið að fara á svig við umræddra reglu og taka hagsmuni barnsmóður kæranda fram fyrir hagsmuni barna kæranda og hans sjálfs. Þá vísar kærandi m.a. til meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og réttar til friðhelgi einkalífs og fjölskyldu, sbr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.

V.        Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Í máli þessu er til úrlausnar hvort rétt sé að synja kæranda um dvalarleyfi fyrir foreldri og á grundvelli sérstakra tengsla við landið.

Við meðferð málsins hefur kærandi aðallega krafist þess að honum verði veitt dvalarleyfi fyrir foreldra, sbr. 72. gr. laga um útlendinga.

Á grundvelli 4. mgr. 72. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita útlendingi sem er foreldri barns sem er yngra en 18 ára og búsett hér á landi dvalarleyfi ef foreldrið fer með eða deilir forsjá barnsins og fullnægir þeim skilyrðum sem tilgreind eru í a-e lið ákvæðisins. Meðal skilyrða er að umsækjandi hafi umgengnisrétt við barnið samkvæmt staðfestum samningi og fyrir liggi að umgengni eigi sér stað samkvæmt honum, sbr. d-lið, og að það sé nauðsynlegt til að viðhalda umgengni við barnið, sbr. e-lið.

Eins og rakið hefur verið var kærandi í hjúskap með íslenskum ríkisborgara og eiga þau saman tvö börn. Í gögnum málsins greinir að sýslumaður hafi veitt kæranda og barnsmóður hans leyfi til skilnaðar að borði og sæng þann 13. júlí 2015. Gögn málsins bera einnig með sér að kærandi og barnsmóðir hans deili forsjá barnanna. Þá greinir að kærandi og barnsmóðir hans hafi í júní 2016 gert með sér samning um umgengni kæranda við börn þeirra en í samningnum mun vera kveðið á um rétt kæranda til umgengni við börn þeirra annan hvern miðvikudag, í eina klukkustund í senn. Fyrir liggur að kærandi hefur aðeins notið umgengni samkvæmt samningnum í eitt skipti, þann 6. júlí 2016. Kærandi kveðst hafa óskað ítrekað eftir því við barnsmóður sína að hann fái frekari umgengni við börn þeirra í samræmi við samninginn en að hún hafi vísvitandi tálmað umgengni. Samkvæmt upplýsingum frá kæranda er staða umgengnismálsins sú að barnsmóðir hans mun hafa krafist þess að fá ein forræði yfir börnum þeirra og óskað eftir sáttameðferð að nýju hjá sýslumanni.

Af framangreindri umfjöllun er ljóst að kærandi uppfyllir að svo stöddu ekki fyrrnefnd skilyrði d- og e-liða 4. mgr. 72. gr. laga um útlendinga. Þótt kærandi beri því við að barnsmóðir hans tálmi umgengni hans við börnin með ólögmætum hætti er ekki gerð undantekning frá skilyrðum 4. mgr. 72. gr. laga um útlendinga við þær aðstæður. Telur kærunefnd því ekki grundvöll til að veita kæranda dvalarleyfi fyrir foreldra, sbr. 72. gr. laga um útlendinga, og verður kröfu hans þar að lútandi hafnað.

Í málinu hefur kærandi krafist þess til vara að honum verði veitt dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla við landið, sbr. 78. gr. laga um útlendinga.

Samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita útlendingi dvalarleyfi á grundvelli þess að hann teljist hafa sérstök tengsl við landið, að fullnægðum skilyrðum 1. og 2. mgr. 55. gr., sé hann eldri en 18 ára og falli ekki undir ákvæði um önnur dvalarleyfi samkvæmt lögum þessum eða fullnægi ekki skilyrðum þeirra. Til sérstakra tengsla geta m.a. talist tengsl sem útlendingur hefur stofnað til meðan á dvöl hans hér á landi hefur staðið samkvæmt útgefnu dvalarleyfi sem verður ekki endurnýjað eða hefur verið afturkallað vegna breyttra aðstæðna eða annarra atvika, sbr. 2. mgr. 78. gr. laga um útlendinga. Í 3. mgr. 78. gr. er kveðið á um að heildstætt mat skuli fara fram á tengslum umsækjanda við landið, en við það mat skal að jafnaði horft til lengdar lögmætrar dvalar. Jafnframt er heimilt að líta til fjölskyldutengsla, þ.e. fjölskyldusamsetningar umsækjanda með tilliti til umönnunarsjónarmiða, sbr. a-lið 3. mgr. 78. gr. laga um útlendinga, og félagslegra og menningarlegra tengsla við landið á grundvelli atvinnuþátttöku eða annarra sambærilegra tengsla, sbr. b-lið 3. mgr. 78. gr. laganna.

Í 4. mgr. 78. gr. er m.a. kveðið á um að með sérstökum tengslum í ákvæðinu sé hvorki átt við fjölskyldutengsl viðkomandi útlendings, en um þau fari skv. VIII. kafla, né dvöl á grundvelli 21. gr. Þá segir að hafi dvalarleyfi eða ótímabundið dvalarleyfi útlendings verið afturkallað á grundvelli 59. gr. þar sem útlendingur hafi við umsókn gegn betri vitund veitt rangar upplýsingar eða leynt atvikum sem hefðu getað haft verulega þýðingu við leyfisveitinguna geta þau tengsl sem útlendingur hefur myndað við landið á þeim tíma ekki talist til sérstakra tengsla og beri að synja um veitingu dvalarleyfis samkvæmt ákvæðinu. Á grundvelli 9. mgr. 78. gr. laga um útlendinga setur ráðherra nánari skilyrði fyrir veitingu dvalarleyfis samkvæmt ákvæði 78. gr., m.a. um tilgang dvalar, til hvaða sjónarmiða skuli líta við mat á því hvort sérstök tengsl við landið teljist vera til staðar og hvenær geti komið til beitingar undantekningarreglu 4. mgr.

Í 19. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, með síðari breytingum, er fjallað um mat á umsóknum um dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla þegar umsækjandi hefur áður búið á Íslandi. Þar kemur fram að áhersla skuli lögð á heildarmat á aðstæðum umsækjanda en sérstaklega horfa til lengdar lögmætrar dvalar, hversu langt er liðið frá dvalartíma, brotaferils umsækjanda hér á landi, fjölskyldutengsla, fjölskyldumynsturs og fjölskyldustærðar, fjölskyldusögu, fjölskylduaðstæðna og skyldleika auk umönnunarsjónarmiða. Um mat á brotaferli umsækjanda segir í c-lið 19. gr. reglugerðarinnar að hafi umsækjandi endurtekið framið brot eða eigi mál til meðferðar í refsivörslukerfinu hérlendis skuli að jafnaði ekki veita dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla.

Að framan eru rakin þau sjónarmið lögð eru til grundvallar í 78. gr. laga um útlendinga við mat á því hvort veita beri útlendingi dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla við landið í því skyni að leggja heildstætt mat á tengsl umsækjanda við landið. Að mati kærunefndar ber framsetning ákvæðisins, einkum orðalag 3. mgr., með sér að sjónarmið sem stjórnvöldum er heimilt að líta til við mat á sérstökum tengslum við landið komi þar fram. Í ákvæði 78. gr. er aftur á móti hvergi vikið að því að brotaferill umsækjanda eða ólokin mál til meðferðar í refsivörslukerfinu hérlendis skuli vera eitt af þeim sjónarmiðum sem stjórnvöldum sé heimilt að líta til við mat á tengslum útlendings við landið, þótt vísað sé til þessa sjónarmiðs í athugasemdum við 78. gr. frumvarps til laga um útlendinga. Þótt ráðherra hafi með 9. mgr. 78. gr. laga um útlendinga verið veitt heimild til að setja nánari skilyrði fyrir veitingu dvalarleyfis samkvæmt 78. gr. verða reglugerðarákvæði sem skerða réttindi borgaranna almennt að byggjast á skýrri lagaheimild.

Ákvæði c-liðar 19. gr. reglugerðar um útlendinga felur í sér takmörkun á rétti til dvalarleyfis með vísan til brotaferils umsækjanda og hvort hann á mál til meðferðar í refsivörslukerfinu hérlendis. Að mati kærunefndar á sú takmörkun sér ekki stoð í þeim sjónarmiðum sem löggjafinn hefur lagt til grundvallar í 78. gr. og varða mat á tengslum umsækjanda við landið. Telur kærunefnd samkvæmt framansögðu að ákvæði c-liðar 19. gr. reglugerðar um útlendinga hafi ekki fullnægjandi lagastoð og geti ekki orðið grundvöllur fyrir synjun á umsókn útlendings um dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla við landið. Verður kæranda því ekki synjað um dvalarleyfi á grundvelli 78. gr. laga um útlendinga með vísan til c-liðar 19. gr. reglugerðar um útlendinga, líkt og gert var í hinni kærðu ákvörðun.

Kærandi hefur dvalist hér á landi í löglegri dvöl í tæp átta ár og á tvö börn hér á landi. Eins og fram er komið teljast fjölskyldutengsl samkvæmt VIII. kafla ekki til sérstakra tengsla, sbr. mgr. 78. gr. laga um útlendinga. Kæranda hefur þegar verið synjað um dvalarleyfi á á grundvelli VIII. kafla laga um útlendinga, sbr. 72. gr. laganna. Þótt kærandi hafi ekki haft umgengni við börn sín í nokkurn tíma telur kærunefnd að hafa verði hliðsjón af aðstæðum hans að þessu leyti, sbr. 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um friðhelgi einkalífs og fjölskyldu. Undir meðferð málsins hjá Útlendingastofnun byggði kærandi jafnframt á því að hann hafi myndað sterk félags- og menningarleg tengsl við landið, m.a. á grundvelli atvinnuþátttöku. Tengsl hans við heimaríki hafi að sama skapi minnkað og að í dag líti hann fyrst og fremst á sig sem Íslending. Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að á dvalartíma hafi hann ýmist verið á vinnumarkaði eða þegið atvinnuleysisbætur.

Þegar tengsl kæranda við landið eru virt í heild, einkum með vísan til langrar dvalar kæranda hér á landi, en einnig með vísan til þess að hann á hér tvö börn sem hann á rétt á umgengni við og hefur að einhverju leyti myndað félags- og menningarleg tengsl við landið í gegnum atvinnuþátttöku, telur kærunefnd að kærandi hafi sérstök tengsl við landið í skilningi 78. gr. laga um útlendinga, sbr. 19. gr. reglugerðar um útlendinga.

Samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita dvalarleyfi á grundvelli þess að útlendingur teljist hafa sérstök tengsl við landið og að fullnægðum skilyrðum 1. og 2. mgr. 55. gr. laga um útlendinga. Ákvæðin mæla m.a. fyrir um að framfærsla viðkomandi sé örugg, sbr. a-lið 1. mgr. 55. gr. Þó er heimilt að veita dvalarleyfi samkvæmt 78. gr. ef útlendingur hefur um skamman tíma ekki fullnægt skilyrðum 1. mgr. 55 gr. um framfærslu ef ríkar sanngirnisástæður mæla með því, sbr. 6. mgr. 78. gr. laga um útlendinga. Þá leiðir af 1. mgr. 78. gr. laga um útlendinga, sbr. d-lið 1. mgr. 55. gr. laganna, að ekki sé heimilt að veita útlendingi slíkt dvalarleyfi ef fyrir liggja atvik sem valdið geta því að honum verði meinuð landaganga hér á landi eða dvöl samkvæmt öðrum ákvæðum laga þessara. Við úrlausn málsins hjá Útlendingastofnun var ekki tekin afstaða til þess hvort kærandi uppfyllti skilyrði 1. og 2. mgr. 55. gr. laga um útlendinga, sbr. XII. kafla laganna, vegna brotaferils kæranda og ólokinna mála í refsivörslukerfinu.

Meginmarkmið með stjórnsýslukæru er að tryggja réttaröryggi borgaranna á þann hátt að þeir fái skoðun á máli sínu á tveimur stjórnsýslustigum. Að mati kærunefndar er það til hagsbóta fyrir kæranda að Útlendingastofnun taki afstöðu til þess hvort skilyrði 55. gr. laga um útlendinga séu fyrir hendi í máli hans. Kærandi getur þá eftir atvikum leitað eftir endurskoðun á því mati hjá kærunefnd. Þykir því rétt að fella ákvörðun Útlendingastofnunar úr gildi og leggja fyrir stofnunina að taka mál kæranda til meðferðar að nýju.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar er felld úr gildi. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að taka umsókn kæranda til meðferðar á ný.

The decision of the Directorate of Immigration is vacated. The Directorate shall re-examine his application of residence permit.

Anna Tryggvadóttir

Anna Valbjörg Ólafsdóttir                                                           Árni Helgason