Nr. 138/2019 - Úrskurður

Úrskurðarnefnd velferðarmála

Mál nr. 138/2019

Miðvikudaginn 4. september 2019

A og B

gegn

Barnaverndarnefnd C

Ú R S K U R Ð U R

Mál þetta úrskurða Kári Gunndórsson lögfræðingur, Björn Jóhannesson lögfræðingur og Hrafndís Tekla Pétursdóttir sálfræðingur.

Með bréfi, dags. 3. apríl 2019, mótteknu 5. apríl 2019, kærði D lögmaður, f.h. A og B, til úrskurðarnefndar velferðarmála, úrskurð BarnaverndarnefndarC frá 28. mars 2019 vegna umgengni við son þeirra, E.

I.  Málsatvik og málsmeðferð

E er fæddur X og er því X drengur sem lýtur forsjá Barnaverndarnefndar C.

Kærendur eru kynforeldrar drengsins. Móðir drengsins, sem fór ein með forsjá hans, afsalaði sér forsjá með dómsátt sem gerð var fyrir Héraðsdómi C þann X, en í dómsáttinni segir  meðal annars: 

„Stefnda fellst á kröfur stefnanda í þessu máli X.

Dómurinn leggur áherslu á að í ljósi þess að stefnda hefur fallist á sátt í málinu verði tekið tillit til þess þegar umgengni er ákvörðuð að því gefnu að hún haldi vímuefnabindindi.“

Samkvæmt gögnum máls hefur mál drengsins verið til meðferðar hjá Barnavernd C allt frá því að drengurinn var [...]. Báðir foreldrar drengsins eiga sögu um vímuefnaneyslu. Móðir drengsins hefur undanfarin ár verið í óskráðri sambúð með föður drengsins. Kærendur eiga einnig saman X ára dóttur en fara ekki með forsjá hennar. Þá á móðir drengsins X ára gamla stúlku sem er búsett hjá föður sínum í F.

Drengurinn dvaldi á G, ásamt foreldrum sínum [...]. Drengurinn fór í umsjá fósturforeldra sinna þann X, fyrst í tímabundið fóstur og síðan í varanlegt fóstur frá og með X. Frá því að drengurinn fór úr umsjá kynforeldra sinna hefur hann átt við þá umgengni og hefur hún gengið vel.

Á fundi Barnaverndarnefndar C þann X 2019 var mál drengsins tekið fyrir þar sem ekki hafði náðst samkomulag um umgengni foreldra við drenginn í varanlegu fóstri. Foreldrar drengsins kröfðust þess að eiga umgengni við drenginn einu sinni í mánuði. Tillögur Barnaverndar C voru þær að foreldrar hefðu umgengni við drenginn tvisvar á ári. Þar sem samkomulag náðist ekki um umgengni var málið tekið til úrskurðar samkvæmt 74. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 (bvl.) og var úrskurður kveðinn upp í málinu þann 28. mars 2019.

Í hinum kærða úrskurði er vísað til þess að málið varði X barn sem sé að mynda frumtengsl við uppalendur sína, fósturforeldra. Ekki sé annað fyrirséð en að drengurinn verði vistaður utan heimilis kynforeldra til 18 ára aldurs. Samkvæmt 4. tölul. 3. gr. reglugerðar nr. 804/2004 um fóstur sé markmiðið með varanlegu fóstri að tryggja til frambúðar umönnun, öryggi og stöðugleika í lífi barns innan fósturfjölskyldu. Í athugasemdum við frumvarpið er varð að bvl., segi meðal annars um 74. gr. að þegar barni sé ráðstafað í fóstur, sem sé ætlað að vara þar til barn verði lögráða, verði almennt að gera ráð fyrir að foreldrar hafi ekki verið færir um að búa barninu viðunandi uppeldisaðstæður. Þá segi jafnframt að viðurkennt sé að hagsmunir barns kunni að krefjast þess að umgengni verði takmörkuð allverulega og meta þurfi hagsmuni barnsins í hverju tilviki. Auk þess skuli ávallt kanna viðhorf fósturforeldra samkvæmt 74. gr. a. laganna áður en kveðinn sé upp úrskurður um umgengni. Er í úrskurðinum jafnframt bent á að mat á fyrrnefndum atriðum hafi ekki legið fyrir þegar dómsáttin var gerð þann X þar sem móðir drengsins samþykkti að afsala sér forsjá drengsins. Í því ljósi og með vísan til þess að dómstólar geti ekki gefið fyrirmæli til framtíðar varðandi meðferð stjórnsýslumáls séu ekki lagalegar forsendur til að taka tillit til fyrrnefndra ummæla héraðsdóms þegar ákvörðun sé tekin um umgengni við drenginn í varanlegu fóstri.

Úrskurðarorð hins kærða úrskurðar er svohljóðandi, auk þess sem þar er bent á kæruheimild til úrskurðarnefndar velferðarmála:

„E skal hafa umgengni við foreldra sína, A og B, tvisvar sinnum á ári, í X og X ár hvert, í klukkustund í senn. Umgengnin fari fram í húsnæði Barnaverndar C undir eftirliti starfsmanna barnaverndar. Skilyrði fyrir því að umgengni geti farið fram er að foreldrar verði edrú og í jafnvægi þegar umgengni fer fram. Skulu foreldrar mæta 15 mínútum fyrir settan umgengnistíma í umgengni svo hægt sé að meta ástand þeirra. Fósturforeldrum drengsins er heimilt að vera viðstaddir umgengnina kjósi þeir það.“

II.  Sjónarmið kærenda

Kærendur krefjast þess að úrskurður BarnaverndarnefndarC frá 28. mars 2019 verði felldur úr gildi. Þá gera kærendur kröfu um að umgengni verði í tvo tíma í senn, einu sinni í mánuði, og að umgengni fari fram á heimili kynforeldra.

Kærendur vísa til þess að þann X hafi verið þingfest dómsmál fyrir Héraðsdómi C þar sem X, f.h. Barnaverndarnefndar X, hafi krafist þess að kærandi, A, yrði svipt forsjá sonar síns, E. Aðalmeðferð málsins hafi farið fram X sama ár.

Við aðalmeðferðina hafi tveir sérfróðir meðdómsmenn tekið sæti í dóminum, en það hafi verið sálfræðingarnir H og I en dómsformaður hafi verið héraðsdómarinn J. Við aðalmeðferðina hafi móðir drengsins gefið skýrslu. Eftir þá skýrslugjöf hafi dómararnir ákveðið að reyna að leita sátta á meðal málsaðila. Eftir að málsaðilar höfðu viðrað sættir í talsverðan tíma undir handleiðslu dómara hafi verið skrifað undir dómsátt í góðri trú. Einn af lykilþáttum sáttarinnar hafi verið sá að dómurinn hafi lagt áherslu á að í ljósi þess að annar kærenda, A, hafi fallist á sátt í málinu þá ætti að taka tillit til þess þegar umgengni yrði ákvörðuð, að því gefnu, að kærandi héldi vímuefnabindindi. Undir þetta hafi kærandi ritað í góðri trú og undir þetta hafi lögmaður Barnaverndar C ritað, auk allra þriggja dómaranna.

Kærendur telja að starfsmenn barnaverndar hafi hundsað framangreinda dómsátt. Starfsmenn barnaverndar hafi lagt til að umgengni yrði einungis einu sinni á ári. Með þessu athæfi sínu hafi þeir farið gegn skýrum tilmælum dómsins, þrátt fyrir að þeirra eigin lögmaður hafði skrifað undir sáttina og þar með lagt blessun sína við þessi tilmæli dómsins.

Í 4. mgr. 4. gr. bvl. komi skýrt fram að barnaverndaryfirvöld skuli leitast við að eiga góða samvinnu við börn og foreldra sem þau hafa afskipti af og ávallt sýna þeim fyllstu nærgætni og virðingu. Það þyki sjálfsögð regla í mannlegum samskiptum að sýna fólki nærgætni og virðingu. Þetta sé ekki bara sjálfsögð regla heldur sé hún einnig lögfest í barnaverndarstarfi. Löggjafinn hafi lagt mikla áherslu á þessa reglu og talið ástæðu til að leggja áherslu á að barnaverndaryfirvöld sýni foreldrum og börnum sem þau hafa afskipti af nærgætni og virðingu, enda sé það líklegra til að stuðla að betri árangri. Því miður hafi barnaverndaryfirvöld í þessu máli hvorki sýnt foreldrum þessa nærgætni né virðingu.

Á fundi Barnaverndarnefndar C þann X 2019 hafi lögmaður kærenda bent á að dómurinn hefði ætlast til þess að tekið yrði tillit til sáttarinnar við ákvörðun umgengninnar. Þegar lögmaður kæranda hafi verið að fjalla um þetta þá hafi formaður nefndarinnar sýnt foreldrunum dónaskap og vanvirðingu  með því að ranghvolfa augunum á áberandi hátt og grípa fram í fyrir lögmanni þeirra og segja að þessi sátt hefði ekkert gildi. Það hafi verið engu líkara en að aðilar hefðu verið að trufla hann og nefndina með nærveru sinni.

Rétt sé að benda á að báðir meðdómararnir og dómarinn sjálfur hafi lagt ríka áherslu á að tekið yrði tillit til þess við ákvörðun á umgengni að foreldrar hefðu fallist af fúsum og frjálsum vilja á að afsala sér forsjá barnsins og þar með tekið hagsmuni barnsins fram yfir sína eigin hagsmuni. Þessir meðdómendur séu með virtustu sálfræðingum á Íslandi á sviði barnaréttar og sennilega séu fáir meðdómendur sem hafi jafn mikla reynslu af málefnum barna og þau tvö. Dómararnir hafi auðsjáanlega farið vel yfir öll gögn málsins og kynnt sér gögnin vel, eins og þeim beri að gera. Dómararnir hafi því haft góða innsýn í málið og vitað vel allar aðstæður í málinu.

Kærendum finnst sem að þau hafi verið svikin af starfsmönnum Barnaverndar C  og Barnaverndarnefnd C þar sem ekkert tillit hafi verið tekið til dómsáttarinnar. Lögmaður kærenda kveðst taka undir skoðanir kærenda hvað þetta varðar og það sé mjög ólíklegt að hann muni nokkru sinni mæla með því við skjólstæðing í framtíðinni í svipuðu máli að gera dómsátt í góðri trú við Barnaverndarnefnd C.

Á grundvelli ofangreinds þyki kærendum að barnaverndaryfirvöld í C hafi ekki sýnt þeim nærgætni eða virðingu og eigi það sérstaklega við um téðan barnaverndarnefndarfund.

Kærendur benda á að réttur til umgengni komi fram í  2. mgr. 74. gr. bvl. en þar komi eftirfarandi fram:

„ [Foreldrar] ¹⁾ eiga rétt til umgengni við barn í fóstri nema umgengni sé bersýnilega andstæð hagsmunum og þörfum barnsins og ósamrýmanleg þeim markmiðum sem stefnt er að með ráðstöfun þess í fóstur. Við mat á þessu skal m.a. taka tillit til þess hversu lengi fóstri er ætlað að vara. Þeir sem telja sig nákomna barninu eiga með sama hætti rétt til umgengni við barnið, enda verði talið að það sé til hagsbóta fyrir barnið. Barn sem er 15 ára og eldra getur sjálft gert kröfu um umgengni.“

Í umfjöllun í greinargerðar um 74. gr. laganna komi vissulega eftirfarandi fram:

„Ef neita á um umgengnisrétt með öllu eða takmarka hann verulega verður þannig að sýna fram á að hann sé bersýnilega andstæður hagsmunum barnsins.“

Vissulega sé umgengni í varanlegu fóstri að öllu jöfnu minni en umgengni í tímabundnu fóstri. Engu að síður þurfi barnaverndaryfirvöld ef þau hafa í hyggju að takmarka umgengni eins verulega og úrskurðurinn í því máli sem hér um ræðir kveði á um, að sýna fram á að umgengnin sé bersýnilega andstæð hagsmunum barnsins.

Foreldrar hafi samþykkt að mæta 15 mínútum fyrir umgengni til að undirgangast vímuefnapróf. Þau séu líka samþykkt því að þau þurfi að vera edrú og í jafnvægi til að umgengni geti farið fram. Öll gögn málsins beri það með sér að þau séu natin við barnið þegar þau hafa haft barnið í sinni umsjá. Þau geri sér grein fyrir því eins og áður segi að þau geti ekki verið undir áhrifum eða í ójafnvægi þegar umgengni fari fram. Það sé því engin bersýnileg hætta á ferðum í þessu máli. Umgengnin sé því ekki bersýnilega andstæð hagsmunum barnsins. Þvert á móti ætti umgengnin að vera til hagsbóta fyrir barnið þegar til frambúðar sé litið.

Foreldrar geri sér grein fyrir því að þau séu að fara fram á mikla umgengni, enda séu þetta þeirra ítrustu kröfur, en að takmarka umgengnina við tvö skipti á ári sé veruleg takmörkun á umgengninni.

Kærendur taka fram að þau séu þakklát fósturforeldrum fyrir að hugsa vel um son þeirra. Þau geri sér grein fyrir því að fósturforeldrarnir séu að sinna ábyrgðarmiklu starfi og að það sé nauðsynlegt að barnið tengist þeim vel. Samkvæmt upplýsingum frá bæði fósturforeldrum og starfsmönnum barnaverndar hafi engin vandkvæði komið upp hjá fósturforeldrum. Þeir séu  tengdir barninu og barnið tengt þeim.

Fósturforeldrarnir hafi lagt til að umgengni yrði einu sinni á ári, en hafi síðan samþykkt tillögu barnaverndar. Löggjafinn mæli fyrir um að kanna skuli viðhorf fósturforeldra til umgengni og þeir skuli vera aðilar að málum sem snúi að umgengni. Þeir geti þannig óskað eftir breytingum á umgengnisúrskurðum og kært ákvarðanir um umgengni til æðra setts stjórnvalds til jafns við foreldra. Löggjafinn mæli hins vegar ekki fyrir um að það eigi að taka meira tillit til viðhorfa fósturforeldra en foreldra. Ávallt skuli hafa hagsmuni barnsins í huga.

Kærendur benda jafnframt á að hafa beri í huga meðalhófsregluna sem sé að finna í 7. mgr. 4. gr. bvl., sem sé svohljóðandi:

„Barnaverndaryfirvöld skulu eftir föngum gæta þess að almenn úrræði til stuðnings fjölskyldu séu reynd áður en gripið er til annarra úrræða. Þau skulu jafnframt ávallt miða við að beitt sé vægustu ráðstöfunum til að ná þeim markmiðum sem að er stefnt. Því aðeins skal gert ráð fyrir íþyngjandi ráðstöfunum að lögmæltum markmiðum verði ekki náð með öðru og vægara móti.“

Það sé einnig mjög íþyngjandi ráðstöfun að vista barn aðila utan heimilis, auk þess sem það sé mjög íþyngjandi fyrir barnið sjálft. Það sé ekki síður nauðsynlegt að gæta meðalhófs þegar tekin sé ákvörðun um hvernig umgengni skuli háttað. Nauðsynlegt sé að takmarka ekki umgengni óþarflega mikið, jafnvel þó svo að barnið sé í varanlegu fóstri.

Kærendur telja það alveg ljóst að barnið hafi mikla hagsmuni af því að vera í umgengni við þau en vilja barninu sínu allt það besta. Þau hafi sýnt það í verki er þau hafi samþykkt að afsala sér forsjá þess. Það að þau hafi ákveðið að afsala sér forsjá barnsins þýði hins vegar ekki að þau  séu ekki hæf til að njóta umgengni við barnið, enda séu þau edrú og í jafnvægi er umgengni fari fram. Þau telji að barnið muni njóta góðs af umgengninni. Kærendur séu að vinna í sínum málum. Þau stefni að því að óska eftir því að fá forsjána aftur því að það sé af og frá að ljóst sé að drengurinn muni búa hjá fósturforeldrum sínum til 18 ára aldurs.

Kærendur ítreka að umgengni hafi komið til tals við aðalmeðferð forsjársviptingarmálsins fyrir héraðsdómi. Dómararnir hafi rætt það opinskátt að þeir teldu rétt að Barnaverndarnefnd C myndi taka tillit til þess við ákvörðun á umgengni, ef að aðilar myndu komast að dómsátt. Á fyrrgreindum grundvelli hafi verið skrifað undir dómsáttina og lögmaður Barnaverndarnefndar C hafi skrifað undir dómsáttina eins og hún hafi verið orðuð athugasemdalaust. Það komi aðilum því undarlega fyrir sjónir að það eigi núna ekki að taka tillit til þess við ákvörðun á umgengninni.

Þá er áréttað að í barnaverndarmálum sem og öðrum málum stjórnsýslunnar þurfi að gæta meðalhófs.  Það sé vandmeðfarið valdið sem barnavernd hafi, en hún þurfi að taka tillit til viðhorfa kynforeldra, fósturforeldra, gæta að meðalhófi og síðast en ekki síst gæta að hagsmunum barnsins. Kærendur telji að barnið muni hafa mikla hagsmuni af því að vera í umgengni við kynforeldra sína. Þau telji að stöðugleika barnsins verði ekki ógnað með þeirri umgengni sem þau fari fram á. Þá sé alveg ljóst að barnið verði ekki sett í hættu með umgengninni, heldur muni það þvert á móti vera barninu til hagsbóta að njóta umgengni við kærendur.

III.  Sjónarmið Barnaverndarnefndar C

Barnaverndarnefnd C gerir kröfu um að hinn kærði úrskurður verði staðfestur. Í greinargerð barnaverndar er vísað til þess að mál drengsins hafi verið til meðferðar hjá Barnavernd C allt frá því að drengurinn var [...]. Móðir drengsins hafi afsalað sér forsjá hans með dómsátt X og fari Barnaverndarnefnd C af þeim sökum með forsjá drengsins.

Frá því að drengurinn hafi farið úr umsjá foreldra sinna hafi hann átt umgengni við þau X sinnum, þar af X eftir að varanleg fósturvistun hafi hafist.

Kærendur hafi ekki fallist á tillögur starfsmanna um að umgengni þeirra við drenginn í varanlegu fóstri yrði tvisvar sinnum á ári í eina klukkustund í senn og að málið hafi verið tekið fyrir á fundi Barnaverndarnefndar C þann X 2019. Í greinargerð starfsmanna barnaverndar, dags. 6. mars 2019, hafi komið fram það mat að það samræmdist ekki markmiðum varanlegs fósturs að umgengni kynforeldra við drenginn væri til þess fallin að skapa ný tengsl. Markmiðið með umgengni í varanlegru fóstri væri að drengurinn þekkti uppruna sinn. Þá hafi það verið mat starfsmanna að sérstaklega yrði að horfa til þess að tryggja ró og frið í lífi drengsins og stuðla að því að hann fái að lifa í stöðugleika og öryggi í varanlegu fóstri til frambúðar. Því yrði ákvörðun um tíðni og fyrirkomulag umgengni að vera tekin með hagsmuni drengsins að leiðarljósi.

Kærendur hafi mætt á fund nefndarinnar þann X 2019 ásamt lögmanni sínum. Í greinargerð lögmanns hafi komið fram að tillögur starfsmanna barnaverndar hafi að mati kærenda ekki verið í samræmi við þau tilmæli sem fram hafi komið í dómsáttinni sem móðir og lögmaður barnaverndar höfðu undirritað. Í greinargerðinni komi fram kröfur kærenda um fyrirkomulag umgengni þeirra við drenginn.

Þar sem ekki hafi náðst samkomulag um umgengni hafi málið verið tekið til úrskurðar, sbr. 74. gr. bvl., á fundi barnaverndarnefndar C þann X 2019. Hafi hinn kærði úrskurður verið kveðinn upp þann 28. mars 2019. Mæli hann fyrir um að umgengni verði tvisvar sinnum á ári, í X og X ár hvert, í klukkustund í senn. Umgengnin fari fram í húsnæði Barnaverndar C undir eftirliti starfsmanna barnaverndar. Skilyrði fyrir því að umgengni geti farið fram sé að foreldrar verði edrú og í jafnvægi þegar umgengni fari fram. Skuli foreldrar mæta 15 mínútum fyrir settan umgengnistíma í umgengni svo að hægt sé að meta ástand þeirra. Fósturforeldrum drengsins sé heimilt að vera viðstaddir umgengnina kjósi þeir það.

Samkvæmt 74. gr. bvl. eigi foreldrar rétt til umgengni við barn í fóstri nema umgengni sé bersýnilega andstæð hagsmunum og þörfum barnsins og ósamrýmanleg þeim markmiðum sem stefnt sé að með ráðstöfun þess í fóstur. Við mat á þessu skuli meðal annars taka tillit til þess hversu lengi fóstri sé ætlað að vara. Þá skuli taka mið af því hvað þjóni hagsmunum barnsins best. E sé X drengur og séu frumtengsl hans við uppalendur sína að myndast og að þessum tengslum muni hann búa að alla ævi. Uppalendur drengsins séu fósturforeldrar hans sem muni annast drenginn um ókomin ár. Óhjákvæmilegt sé einnig að horfa til þess að líkur séu á að [...]. Því þurfi að gæta sérstaklega vel að tengslamyndun og uppeldisaðstæðum hans til að skapa honum öryggi og minnka líkur á langvarandi áhrifum og jafnvel tengslaröskun. Nú þegar hafi mikið verið lagt í að drengurinn nái að tengjast fósturforeldrum sínum sem best og hafi fósturforeldrar meðal annars notið aðstoðar fjölskyldumeðferðarfræðings í því ferli. Drengurinn sé því í dag fyrst og fremst tengdur fósturforeldrum sínum sem hafa annast hann frá því að hann var X gamall. Með hliðsjón af framansögðu geti hagsmunir drengsins ekki farið saman við þá hagsmuni sem kærendur hafa lýst að þau sjálf hafi af umgengni við drenginn.

Í niðurstöðukafla úrskurðar Barnaverndarnefndar C frá 28. mars 2019 komi eftirfarandi fram varðandi rökstuðning fyrir ákvörðun nefndarinnar um að E hafi umgengni við kærendur tvisvar sinnum á ári í eina klukkustund í senn:

„Í máli E er um að ræða X barn sem er að mynda frumtengsl við uppalendur sína, fósturforeldra. Ekki er annað fyrirséð en að drengurinn verði vistaður utan heimilis kynforeldra til 18 ára aldurs. Samkvæmt 4. tl. 3. gr. reglugerðar nr. 804/2004 um fóstur er markmiðið með varanlegu fóstri að tryggja til frambúðar umönnun, öryggi og stöðugleika í lífi barns innan fósturfjölskyldu. Í athugasemdum við frumvarpið er varð að barnaverndarlögum nr. 80/2002, segir m.a. um 74. gr. að þegar barni er ráðstafaði í fóstur sem ætlað er að vara þar til barn verður lögráða verði almennt að gera ráð fyrir að foreldrar hafi ekki verið færir að búa barninu viðunandi uppeldisaðstæður. Þá segir jafnframt að viðurkennt sé að hagsmunir barns kunni að krefjast þess að umgengni verði takmörkuð allverulega og meta þurfi hagsmuni barnsins í hverju tilviki. Auk þess skal ávallt kanna viðhorf fósturforeldra samkvæmt 74. gr. a. laganna áður en kveðinn er upp úrskurður um umgengni. Mat á fyrrnefndum atriðum lá ekki fyrir þegar réttarsáttin um afsal forsjár móður var gerð þann X. Í því ljósi og með vísan til þess sem áður greinir um að dómstólar geti ekki gefið fyrirmæli til framtíðar varðandi meðferð stjórnsýslumáls eru því ekki lagalegar forsendur til að taka tillit til fyrrnefndra ummæla héraðsdóms þegar ákvörðun er tekin um umgengni við drenginn í varanlegu fóstri“

Í greinargerð lögmanns kærenda frá 3. apríl 2019 séu gerðar athugasemdir við framkomu formanns Barnaverndar C og nefndarinnar allrar í garð kærenda. Lögmaður kærenda segi að skort hafi á það að kærendum hafi verið sýnd sú nærgætni og virðing sem sé kveðið á um í 4. mgr. 4. gr. bvl. Af greinargerð lögmannsins megi ráða að sérstaklega sé átt við ábendingar kærenda varðandi tilmæli dómara í dómsáttinni sem hafi verið undirrituð þann X. Telji kærendur að starfsmenn barnaverndarnefndar hafi svikið kærendur og ekkert tillit hafi verið tekið til dómsáttarinnar við ákvörðun á umgengni. Bæði starfsmenn barnaverndar og nefndarmenn barnaverndarnefndar telji störf sín hafa verið í fullu samræmi við áður tilvitnaða lagagrein. Í úrskurði Barnaverndarnefndar C, dags. 28. mars 2019, segi meðal annars að ummæli dómsins varðandi tíðni umgengni verði ekki skýrð sem hluti dómsáttar um að móðir afsali sér forsjá drengsins. Hin tilvitnuðu orð dómsins hafi ekki verið hluti af því máli sem lagt hafi verið fyrir dóminn. Á það sé bent að mál héraðsdóms nr. X hafi lotið að kröfu um forsjársviptingu samkvæmt 29. gr. bvl. Í málinu hafi ekki verið fjallað efnislega um umgengni í fóstri samkvæmt 74. gr. laganna. Samkvæmt 60. gr. stjórnarskrárinnar skeri dómstólar úr ágreiningi um embættistakmörk yfirvalda. Dómstólar gefi stjórnvöldum að öðru leyti ekki fyrirmæli um meðferð stjórnsýslumála. Af þessu leiði að það hafi ekki verið á valdsviði héraðsdóms að gefa barnaverndarnefnd fyrirmæli til framtíðar varðandi meðferð stjórnsýslumáls um umgengni í varanlegu fóstri, sbr. til dæmis dóma Hæstaréttar frá 8. september 2004 í máli nr. 132/2001, 1. september 2003 í máli nr. 327/2003 og 17. febrúar 2003 í máli  nr. 568/2002, auk nýlegra dóma Hæstaréttar frá 21. júní 2017 í máli nr. 334/2017, 2. júní 2016 í máli nr, 595/2015 og 19. júlí 2010 í máli nr. 436/2010.

Lögmaður kærenda segi einnig í greinargerð sinni til úrskurðarnefndar velferðarmála að tekið hafi verið meira tillit til viðhorfa fósturforeldra en foreldra drengsins við ákvörðun á umgengni. Sé þessum staðhæfingum hafnað af hálfu Barnaverndarnefndar C. Í greinargerð starfsmanna frá  6. mars 2019 komi fram sú afstaða fósturforeldra að umgengni verði einu sinni á ári en jafnframt að fósturforeldrar hafi fallist á tillögur starfsmanna um umgengni tvisvar á ári. Fósturforeldrar drengsins hafi mætt á fund Barnaverndarnefndar C varðandi ákvörðun um tíðni og fyrirkomulag umgengni en hefðu sjálfir kosið að umgengni yrði einu sinni á ári.

Þá sé því mótmælt, sem haldið sé fram í greinargerð lögmanns kærenda, að um brot á meðalhófsreglu bvl. sé að ræða og að ekki hafi verið horft til hagsmuna barnsins í hinum kærða úrskurði frá  28. mars 2019. Bent sé á að drengurinn hafi ríka þörf fyrir stöðugleika og öryggi í lífi sínu og þeirri tengslamyndun sem framundan sé hjá honum við fósturforeldra, uppalendur sína. Drengurinn hafi verið X þegar hann hafi farið í umsjá fósturforeldra sinna og við hafi tekið ferli sem enn standi yfir og miði að því að drengurinn upplifi ró og staðfestu í lífi sínu. Hann sé í dag fyrst og fremst tengdur fósturforeldrum sínum. Þá sé ekki enn orðið ljóst hvort drengurinn hafi upplifað tengslarof þegar hann hafi farið úr umsjá foreldra sinna né hvaða afleiðingar [...] og það rót sem hafði verið í lífi hans í þá X sem hann hafi dvalið á G, [...], muni hafa á hann og líf hans í framtíðinni. Gætt hafi verið að  meðalhófsreglu við úrlausn málsins í samræmi við 12. gr. stjórnsýslulaga og 4. mgr. 7. gr. bvl.

IV.  Sjónarmið fósturforeldra

Úrskurðarnefndin leitaði eftir afstöðu fósturforeldra til kærunnar. Í svari þeirra, dags. 6. ágúst 2019, kemur fram að þegar drengurinn hafi komið til þeirra í varanlegt fóstur hafi þeim verið gert ljóst að tilgangur með umgengni við fjölskyldumeðlimi hans væri að hann þekkti uppruna sinn. Fósturforeldrar hafi lagt áherslu á að drengurinn fengi að hitta systur sína sem oftast þar sem mikilvægt væri að þau væru til staðar fyrir hvort annað. X umgengni við systur hans hafi gengið ljómandi vel og telja fósturforeldrar samveruna gera þeim systkinum báðum gott.

Fósturforeldrar hafi frá upphafi sagt að þeim þætti ein umgengni á ári við kynforeldra vera nægileg. Þannig gætu þeir kynnt drengnum uppruna sinn. Þeir hafi hins vegar sætt sig við umgengni tvisvar á ári þegar það hafi verið lagt fram. Samkvæmt úrskurðarorði frá barnaverndarnefnd eigi umgengni að eiga sér stað í X og X. Því hafi fyrsta umgengnin átt að eiga sér stað í X síðastliðnum en eftir ítrekaðar frestanir af hálfu kynforeldra hafi enn ekkert orðið af þeirri umgengni. Á meðan drengurinn sé enn ungur hafi svona frestanir og breytingar lítil áhrif á hann. Aðallega hafi þetta haft neikvæð áhrif á fósturforeldra hans. Allur X hafi verið undirlagður en aldrei hafi orðið úr umgengninni. Fósturforeldrar hafi áhyggjur af því að þegar drengurinn fari að stálpast geti svona atburðir haft neikvæð áhrif á hann. Þeir þurfi að útskýra fyrir honum af hverju ekkert hafi orðið af umgengni í hvert skipti sem út af beri.

Af þessum ástæðum telji þeir það alls ekki þjóna hagsmunum drengsins að umgengni sé oftar en einu sinni til tvisvar á ári.

V.  Niðurstaða

Drengurinn E er fæddur árið X. Hann hefur verið hjá sömu fósturforeldrum frá því að hann fór í fóstur, fyrst í tímabundnu fóstri frá X en í varanlegu fóstri frá X. Við fæðingu drengsins hafði kynmóðir ein forsjá hans. Hún afsalaði sér forsjá drengsins með dómsátt sem gerð var fyrir Héraðsdómi C þann X.

Með hinum kærða úrskurði Barnaverndarnefndar C frá 28. mars 2019 var ákveðið að kærendur hefðu umgengni við drenginn tvisvar sinnum á ári í klukkutíma í senn. Í úrskurðinum er meðal annars vísað til þess að um sé að ræða X barn sem sé að mynda frumtengsl við uppalendur sína, fósturforeldra. Ekki sé annað fyrirséð en að drengurinn verði vistaður utan heimilis kynforeldra til 18 ára aldurs. Samkvæmt 4. tölul. 3. gr. reglugerðar nr. 804/2004 um fóstur, sé markmiðið með varanlegu fóstri að tryggja til frambúðar umönnun, öryggi og stöðugleika í lífi barns innan fósturfjölskyldu. Í athugasemdum við frumvarpið er varð að bvl., segi meðal annars um 74. gr. laganna að þegar barni sé ráðstafað í fóstur sem ætlað sé að vara þar til barn verði lögráða, verði almennt að gera ráð fyrir að foreldrar hafi ekki verið færir um að búa barninu viðunandi uppeldisaðstæður. Þá segi jafnframt að viðurkennt sé að hagsmunir barns kunni að krefjast þess að umgengni verði takmörkuð allverulega og meta þurfi hagsmuni barnsins í hverju tilviki. Auk þess skuli ávallt kanna viðhorf fósturforeldra samkvæmt 74. gr. a. laganna áður en kveðinn sé upp úrskurður um umgengni.

Kærendur krefjast þess að úrskurður Barnaverndarnefndar C frá 28. mars 2019 verði felldur úr gildi. Kærendur gera kröfu um að umgengni verði í tvo tíma í senn einu sinni í mánuði. Þá gera kærendur kröfu um að umgengni fari fram á heimili þeirra. Barnaverndarnefnd C krefst þess að hinn kærði úrskurður verði staðfestur.

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. bvl. á barn í fóstri rétt á umgengni við kynforeldra og aðra sem eru því nákomnir. Kynforeldrar eiga með sama hætti rétt á umgengni við barn sitt samkvæmt 2. mgr. sömu lagagreinar, nema umgengni sé bersýnilega andstæð hagsmunum og þörfum barnsins og ósamrýmanleg þeim markmiðum sem stefnt er að með ráðstöfun þess í fóstur. Við mat á þessu skal meðal annars taka tillit til þess hversu lengi fóstri er ætlað að vara. Samkvæmt 3. mgr. lagagreinarinnar skal taka afstöðu til umgengni barns við foreldra og aðra nákomna og skal taka mið af því hvað þjóni hagsmunum barnsins best. Samkvæmt 4. mgr. sömu lagagreinar hefur barnaverndarnefnd úrskurðarvald um ágreiningsefni er varða umgengni barns við foreldra og aðra nákomna, hvort sem það varðar rétt til umgengni, umfang umgengnisréttarins eða framkvæmd.

Það er meginregla í barnaverndarstarfi að hagsmunir barna skulu ávallt hafðir í fyrirrúmi og beita skuli þeim ráðstöfunum sem barni eru fyrir bestu. Við úrlausn þessa máls ber því að líta til þeirrar stöðu sem drengurinn er í, en fóstrinu er ætlað að vara til 18 ára aldurs.

Samkvæmt því sem fram kemur í framangreindum lagaákvæðum ber að leysa úr kröfu kærenda með tilliti til þess hvað þjónar hagsmunum drengsins. Við mat á umgengni verður jafnframt að líta til ungs aldurs drengsins og þeirrar viðkvæmu stöðu sem hann er í. Þá er einnig mikilvægt að horfa til þess að hann er nú að mynda þau frumtengsl sem börn mynda við foreldra sína á fyrstu árum ævi sinnar, en þessi tengsl myndar hann við fósturforeldra sína. Umgengni kærenda við drenginn þarf þannig að vera við hæfi miðað við aðstæður og samrýmanleg þeim markmiðum sem stefnt var að með ráðstöfun drengsins í varanlegt fóstur. Í því tilliti ber sérstaklega að horfa til þess að tryggja þarf að friður, ró, stöðugleiki og öryggi ríki í lífi drengsins í hinu varanlega fóstri hjá fósturforeldrunum þar sem markmiðið er að tryggja honum stöðugt og öruggt umhverfi til frambúðar og að umgengni við foreldra og aðra nákomna valdi sem minnstum truflunum. Horfa verður til fyrrgreindra atriða þegar tekin er ákvörðun um tíðni og fyrirkomulag umgengni drengsins við kynforeldra sína. 

Við úrlausn þessa máls ber að mati úrskurðarnefndarinnar fyrst og fremst að líta til þess hvaða hagsmuni drengurinn hefur af umgengni við kærendur. Í því sambandi er mikilvægt að hafa í huga að drengurinn og kynforeldrar hans hafa ekki sömu hagsmuni af umgengni. Drengurinn er í varanlegu fóstri hjá fósturforeldrum og komst í öruggt og stöðugt umhverfi hjá þeim við X aldur. Markmiðið með umgengni kærenda við son sinn er að stuðla að því að hann þekki uppruna sinn en ekki að reyna að búa til ný tengsl drengsins við kærendur. Það geta ekki talist hagsmunir drengsins að mynda tilfinningatengsl við kynforeldra þar sem slík tengslamyndun á ekki að vera varanleg og til frambúðar. Á þessum tíma í lífi drengsins eru það því ekki hagsmunir hans að tekin sé áhætta með aukinni umgengni svo sem kærendur leggja til. Þá hafa fósturforeldrar lýst því yfir að þeir telji það ekki þjóna hagsmunum drengsins að umgengni verði oftar en einu sinni til tvisvar á ári.

Kærendur telja að brotið hafi verið gegn meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og meðalhófsreglu 7. mgr. 4. gr. bvl. með því að takmarka umgengni þeirra við drenginn á þann hátt sem gert var með hinum kærða úrskurði, en samkvæmt reglunni eigi að beita vægustu úrræðum sem möguleg eru til að ná þeim markmiðum sem að er stefnt. Hafa verður í huga í þessu sambandi að meðalhófsreglan verður ætíð að taka mið af því sem er drengnum fyrir bestu og hvað þjóni best hagsmunum hans. Eins og rakið hefur verið er mikilvægt að friður ríki í núverandi fóstri. Til að stuðla að aðlögun drengsins á heimili fósturforeldra telur úrskurðarnefndin að mikilvægt sé að skapa drengnum fastmótaða umgjörð. Með vísan til þess, sem að framan er rakið, verður ekki séð að með hinni kærðu ákvörðun hafi verið brotið gegn reglum um meðalhóf. 

Vegna tilvísunar kærenda til þeirrar dómsáttar, sem gerð var fyrir Héraðsdómi C þann X varðandi forsjá drengsins, er til þess að líta að við ákvörðun um umgengni ber samkvæmt 3. mgr. 74. gr. bvl. að taka mið af því hvað þjóni best hagsmunum drengsins. Framangreinda dómsátt ber að skoða í ljósi fyrrgreinds lagaákvæðis, enda verður dómsáttin ekki skilin á þann veg að með henni hafi átt að víkja frá þessum lögbundnu sjónarmiðum.

Kærendur krefjast þess að umgengni fari fram á heimili þeirra. Í hinum kærða úrskurði kemur fram að umgengni skuli fara fram í húsnæði Barnaverndar C undir eftirliti starfsmanna barnaverndar. Hér telur úrskurðarnefndin að líta verði til forsögu málsins, þar á meðal fyrra lífernis kærenda, þegar ákveðið er hvar umgengni skuli fara fram. Verður þetta að mati úrskurðarnefndarinnar best tryggt með því að umgengni fari fram í húsnæði Barnaverndar C.

Að mati úrskurðarnefndar velferðarmála hefur umgengni drengsins við kærendur verið ákveðin í samræmi við þau sjónarmið sem leggja ber til grundvallar samkvæmt 2., 3. og  4. mgr. 74. gr. bvl. þegar umgengni barna í fóstri við foreldra er ákveðin. Telja verður að þegar allt framangreint er virt þjóni það hagsmunum drengsins best miðað við núverandi aðstæður að umgengni hans við kærendur verði með þeim hætti sem ákveðið var með hinum kærða úrskurði og er hinn kærði úrskurður því staðfestur.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð

Úrskurður Barnaverndarnefndar Reykjavíkur frá 28. mars 2019 um umgengni E við A og B, er staðfestur.

Kári Gunndórsson

Hrafndís Tekla Pétursdóttir                                                      Björn Jóhannesson