Mál nr. 66/2012

Fimmtudaginn 2. maí 2013

A

gegn

Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóði

Úrskurður

Mál þetta úrskurða Jóna Björk Helgadóttir hdl., Gunnlaugur Sigurjónsson læknir og Heiða Gestsdóttir lögfræðingur.

Þann 20. júní 2012 barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála kæra A, dags. 18. júní 2012. Kærð var ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs (hér eftir nefndur Fæðingarorlofssjóður), dags. 22. mars 2012, þar sem hann var krafinn um endurgreiðslu útborgaðrar fjárhæðar frá Fæðingarorlofssjóði vegna mánaðanna október 2010, júní 2011 og júlí 2011 ásamt viðbættu álagi.

Með bréfi, dags. 13. júlí 2012, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð Fæðingarorlofssjóðs sem barst með bréfi, dags. 31. júlí 2012.

Greinargerðin var send kæranda til kynningar með bréfi, dags. 3. ágúst 2012, og honum gefinn kostur á að koma að athugasemdum. Athugsemdir kæranda bárust með bréfi, dags. 7. ágúst 2012.

I. Sjónarmið kæranda.

Í kæru kemur fram að  kærandi telji sig ekki hafa fengið ofgreitt úr Fæðingarorlofssjóði. Umdeilda mánuði hafi kærandi starfað hjá ýmsum vinnuveitendum. Í október 2010 hafi kærandi starfað hjá B hf. og C í aukastarfi. Í júní og júlí 2011 hafi hann hins vegar starfað hjá D ehf., en hann hafi auk þess fengið uppgjörsgreiðslu frá fyrri vinnuveitanda, B, vegna ótekins orlofs.

Tekjur kæranda á réttindatímabili hafi verið X kr. á mánuði að meðaltali. Hann hafi því átt rétt á X kr. á mánuði í 100% fæðingarorlofi, líkt og fram komi í útreikningum Fæðingarorlofssjóðs.

Í október 2010 hafi kærandi verið í 60% fæðingarorlofi og hafi því mátt vera í 40% starfi án þess að það kæmi til skerðingar á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Af launaseðli frá B fyrir þennan mánuð sjáist að kærandi hafi verið í 45% starfshlutfalli og því fallist kærandi á að 5% skerðing hafi verið réttlætanleg. Fæðingarorlofssjóður haldi því hins vegar fram að hann hafi aðeins átt rétt á X kr. úr fæðingarorlofssjóði þann mánuð. Meginástæðan sé sú að kærandi hafi fengið, skv. launaseðli frá C greiddar X kr. þann 1. nóvember 2010 fyrir kennslustörf. Kærandi mótmæli því að umrædd greiðsla eigi að koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði, enda hafi hún ekki verið greidd fyrir störf í október 2010. Samkvæmt yfirlýsingu E, stundakennara við C og aðalkennara umrædds námskeiðs, megi sjá að ekki hafi verið um að ræða vinnuframlag kæranda í október 2010. Tilgreining launaseðils um að greiðslan sé fyrir stundakennslu í september og október 2010 sé því röng og sýni yfirlýsing E fram á það. Því telji kærandi að umrædd greiðsla frá C eigi ekki að koma til frádráttar.

Í júní 2011 hafi kærandi skipt um aðalstarf og við það hafi mánaðarlaun hans hækkað í X kr. Kærandi hafi ekki fengið launaseðil fyrir júnímánuð frá sínum nýja vinnuveitanda en af launaseðli fyrir júlímánuð megi sjá að starfshlutfall hans hafi verið í samræmi við það sem fæðingarorlofssjóði hafi verið tilkynnt um, þ.e. 42%. Skv. 10. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000 sé fæðingarorlofssjóði heimilt að taka tillit til launabreytinga sem rekja megi til breytinga á störfum foreldris. Í ljósi þessa ákvæðis og meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar um að ekki skuli fara strangar í sakirnar en nauðsyn beri til hverju sinni til að ná lögmætu markmiði, telji kærandi óeðlilegt að virða honum til frádráttar að hann hafi fengið betur launað starf en hafi áfram verið í áður tilkynntu starfshlutfalli. Önnur túlkun myndi stangast á við helsta markmið laganna, þ.e. að tryggja barni samvistir við báða foreldra, þar sem kærandi ætti þá örðugt með að nýta sér rétt sinn til fæðingarorlofs án þess að verða fyrir miklum og ófyrirséðum tekjumissi.

Í júlí hafi kærandi fengið háa greiðslu frá vinnuveitendum að fjárhæð samtals X kr. Hluti greiðslunnar, X kr., hafi verið uppgjör ótekins orlofs hjá fyrri vinnuveitanda en það hafi verið réttindi sem kærandi hafi áunnið sér á tímabilinu maí 2010 til maí 2011. Í 10. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000 segi að eingöngu skuli greiðslur frá vinnuvetianda sem ætlaðar séu fyrir það tímabil sem foreldri sé í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði. Sú greiðsla sem kærandi hafi fengið frá B fyrir ótekið orlof hafi ekki verið fyrir það tímabil sem hann hafi verið í fæðingarorlofi heldur endurgjald fyrir réttindi sem kærandi hafði þegar áunnið sér á tímabilinu maí 2010 til maí 2011. Af þeim sökum telji kærandi að rangt hafi verið að reikna honum þessa fjárhæð til frádráttar.

Þá standi eftir X kr. Þau mistök hafi verið gerð hjá vinnuveitanda kæranda að hann hafi fengið greiddan heilan mánuð þótt hann hefði aðeins verið í 74% starfshlutfalli í júlí eins og tilkynnt hafði verið fæðingarorlofssjóði. Þessi greiðslumistök hafi ekki verið leiðrétt enn, en kæranda hafi verið tilkynnt að greiðslan verði dregin af launum hans á næstu mánuðum. Í meðfylgjandi bréfi framkvæmdastjóra vinnuveitanda kæranda, dags. 8. maí 2012, sé staðfest að kærandi hafi ekki unnið í júní og júlí 2011 á meðan hann hafi verið í fæðingarorlofi og ekki fengið greidd laun eða aðrar greiðslur fyrir þann tíma sem hann hafi verið í fæðingarorlofi. Í ljósi þess vottorðs og meginreglu stjórnsýsluréttarins um meðalhóf verði ekki talið lögmætt að kærandi verði látin bera hallann af því að fá ofgreidd laun, enda eigi vinnuveitandi hans nú á hann kröfu sem nemi mismuninum af greiddum og réttmætum vinnulaunum. Af þeim sökum telji kærandi að rangt hafi verið að reikna honum hluta þessarar fjárhæðar til frádráttar. Þá eigi sömu röksemdir við og í tilfelli júnímánaðar þar sem kærandi hafði fengið betur launað starf, og óeðlilegt að telja honum það til frádráttar, sbr. heimild fæðingarorlofssjóðs til að taka tillit til breytinga á störfum foreldris í 10. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000

Verði ekki fallist á framangreindar röksemdir sé þess óskað að 15% álag verði fellt niður. Kæranda verði ekki láð að hafa skilið 13. mgr. 10. gr. lag nr. 95/2000 þeim skilningi sem hann hafi gert.

II. Sjónarmið Fæðingarorlofssjóðs.

Af hálfu Fæðingarorlofssjóðs kemur fram að sjóðurinn hafi með bréfi, dags. 20. desember 2011, vakið athygli kæranda á því að stofnunin væri með til meðferðar mál hans vegna hugsanlegrar ofgreiðslu fyrir tímabilið október 2010, júní 2011 og júlí 2011. Samkvæmt staðgreiðsluskrá RSK hafi hann verið að fá laun frá vinnuveitanda sínum á sama tíma og hann þáði greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði. Með bréfinu hafi verið óskað eftir launaseðlum, tímaskýrslum, útskýringum vinnuveitanda og útskýringum og andmælum kæranda ásamt öðru því sem skýrt gæti málið.

Tölvupóstur hafi borist frá kæranda, dags. 25. mars 2012, bréf borist frá B, dags. 8. desember 2011, auk þess hafi borist launaseðlar frá B fyrir október 2010 og maí og júlí 2011 og frá D ehf. fyrir júlí 2011. Kæranda hafi verið send greiðsluáskorun dags. 22. mars 2012 ásamt sundurliðun ofgreiðslu þar sem hann hafi verið krafinn um endurgreiðslu hluta útborgaðrar fjárhæðar fyrir tímabilið ásamt 15% álagi. Litið hafi verið svo á, skv. skrám RSK, fyrirhugaðri töku fæðingarorlofs með barni fæddu Y. september 2010 og innsendum gögnum að kærandi hafi fengið ofgreitt úr Fæðingarorlofssjóði, samkvæmt 9. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.), sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og f-lið 8. gr. laga nr. 74/2008, nú 10. mgr. 13. gr. laganna, sbr. 3. gr. laga nr. 136/2011, sbr. og 2. mgr. 15. gr. a. ffl.

Á kærustigi hafi verið ákveðið að kalla eftir frekari gögnum og skýringum vegna rannsóknar málsins, sbr. tölvupóstur til kæranda, dags. 18. júlí 2012. Umbeðin gögn og skýringar hafi borist frá lögfræðingi kæranda, dags. 25. júlí 2012. Fullnægjandi skýringar hafi borist á greiðslu frá F í október 2010 og því lækki krafa á kæranda vegna október 2010 í X kr. úr X kr. Jafnframt hafi borist fullnægjandi skýringar á starfslokagreiðslu frá B í júlí 2011 sem hafi þó engin áhrif á kröfu á kæranda fyrir þann mánuð. Jafnframt hafi verið fallist á að kæranda verði ekki kennt um þá annmarka er leiddu til ofgreiðslu til hans í júní og júlí 2011 og því ekki gerð krafa um 15% álag á ofgreiðslu fyrir þá mánuði. Hins vegar sé gerð krafa um 15% álag á ofgreiðslu fyrir október 2010 þar sem kærandi hafi unnið of mikið í þeim mánuði og verði því kennt um þá annmarka er leiddu til ofgreiðslu til hans í þeim mánuði. Kæranda hafi verið send leiðrétt greiðsluáskorun þessa efnis, dags. 31. júlí 2012, ásamt sundurliðun á ofgreiðslu.

Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. ffl. sé fæðingarorlof samkvæmt lögunum leyfi frá launuðum störfum sem stofnist til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 8. gr. sé fjallað um rétt foreldra á vinnumarkaði til fæðingarorlofs og í 10. gr. sé fjallað um tilhögun fæðingarorlofs.

Samkvæmt fortakslausu ákvæði 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, nú 10. mgr. 13. gr. laganna, sbr. 3. gr. laga nr. 136/2011, skuli greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Eingöngu skuli greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar séu fyrir það tímabil sem foreldri sé í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó sé heimilt að taka tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja megi til breytinga á störfum foreldris. Í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 segi orðrétt:

Talið er mikilvægt að lögin kveði skýrar á um tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði en þeim er ætlað að bæta fyrir 80% af tekjumissi foreldra er þeir leggja niður störf í fæðingarorlofi. Fái foreldri tekjutapið bætt frá vinnuveitanda er eðlilegt að það komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó er gert ráð fyrir að foreldri geti fengið bætur annars staðar frá fyrir þann tekjumissi er Fæðingarorlofssjóði er ekki ætlað að bæta. Kæmi sá hluti því ekki til frádráttar. Er því lagt til að kveðið verði skýrt á um að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þegar foreldri hefur hærri tekjur en hámarkstekjurnar sem lagt er til að verði miðað við skv. 3. mgr. þá er gert ráð fyrir að hærri greiðslur en sem nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr sjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til tiltekinna breytinga sem geta orðið á tekjum foreldra á þeim tíma sem líður frá því að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs foreldris og geta talist vera í samræmi við það sem almennt tíðkast á íslenskum vinnumarkaði. Með þessum hætti er verið að undirstrika tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sem er aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki. Er með þessu enn fremur lögð rík áhersla á að foreldrar leggi sannanlega niður launuð störf á þeim tíma er þeir nýta sér rétt sinn samkvæmt lögunum.

Í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008 segi orðrétt:

Lögin um fæðingar- og foreldraorlof gera ráð fyrir að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til ákveðinna breytinga á launakjörum foreldra skv. 9. mgr. 13. gr. laganna. Þykir mikilvægt að tekið sé fram að eingöngu sé verið að miða við greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi. Ástæðan er einkum sú að foreldrar kunna að eiga rétt á eingreiðslum frá vinnuveitendum á ákveðnum tíma árs sem koma til framkvæmda meðan foreldri er í fæðingarorlofi en er ætlað fyrir lengra tímabil en nemur fæðingarorlofstíma foreldris. Dæmi um slíkar greiðslur eru bónusgreiðslur sem koma til framkvæmda við árslok en miðast við frammistöðu starfsmanns eða velgengni fyrirtækis á hluteigandi ári.

Í athugasemdum við 4. gr. laga nr. 90/2004 sé umfjöllun um hvað átt sé við með upphafsdegi fæðingarorlofs. Þar komi m.a. fram að reynt hafi á þetta atriði í erindum til úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála þar sem foreldrar hafi ekki viljað líta heildstætt á rétt sinn til fæðingarorlofs. Hafi feður viljað miða við síðara tímamark en fæðingu barns, þ.e. við þann tíma sem þeir sjálfir hefji töku orlofs. Sú skýring hafi þótt brjóta gegn þágildandi lögum nr. 96/2000, um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla, (nú lög nr. 10/2008) í ljósi þess að karlar ættu hægara um vik en konur að vinna sér inn réttinn eftir að barnið fæðist. Þessu til stuðnings hafi verið á það bent að réttur til fæðingarorlofs stofnist við fæðingu barns, sbr. 2. mgr. 8. gr. laganna. Því hafi þótt rétt að hafa samræmi milli ákvæða laganna þannig að um sömu viðmið væri að ræða enda tilgangur laganna að líta heildstætt á rétt foreldra til fæðingarorlofs. Þegar um væri að ræða fæðingarorlof vegna fæðingar hafi því verið gert ráð fyrir að miðað væri við áætlaðan fæðingardag barns, sbr. 2. mgr. 8. gr. laganna. Með 8. gr. laga nr. 74/2008 hafi því verið breytt í fæðingardag barns í stað áætlaðs fæðingardags barns.

Í samræmi við framangreint sé við mat á núgildandi 10. mgr. 13. gr. ffl. (var áður 9. mgr. 13. gr. ffl.) ekki heimilt að taka tillit til hugsanlegra breytinga á launum foreldris eftir fæðingardag barns. Einungis sé heimilt að taka tillit til hugsanlegra launabreytinga á því tímabili frá því að viðmiðunartímabili 2. eða 5. mgr. lýkur og fram að fæðingardegi barns.

Í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, komi fram hvaða laun skuli telja með við útreikning á meðaltali heildarlauna. Samkvæmt ákvæðinu skuli telja til launa hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadagpeningar, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna, sbr. a – e liði 2. mgr. 13. gr. a. Samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 113/1990 um tryggingagjald sé stofn til tryggingagjalds allar tegundir launa eða þóknana fyrir starf, hverju nafni sem nefnist, sem skattskyld séu skv. 1. tölul. A – liðar 7. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt. Í 7. og 8. gr. laga um tryggingagjald sé frekari upptalning á því hvað teljist til gjaldstofns tryggingagjalds skv. 6. gr. laganna og í 9. gr. sé upptalning á því hvaða greiðslur séu undanþegnar tryggingagjaldi. Við mat á því hvaða greiðslur vinnuveitenda megi fara með og hvaða greiðslur megi ekki fara með greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði sé því nauðsynlegt að hafa til hliðsjónar hvaða greiðslur það séu sem sjóðurinn telji með þegar fundið sé út meðaltal heildarlauna foreldris.

Í 15. gr. a. ffl., sbr. 6. gr. laga 90/2004, sé fjallað um leiðréttingar á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í 2. mgr. komi fram að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd hafi verið að viðbættu 15% álagi. Fella skuli niður álagið samkvæmt málsgreininni hafi foreldri fært rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leitt hafi til ákvörðunar Vinnumálastofnunar. Eins og rakið hafi verið hér að framan sé einungis gerð krafa um 15% álag vegna ofgreiðslu í október 2010 þar sem kærandi hafi unnið of mikið í þeim mánuði og verður því kennt um þá annamarka er leiddu til ofgreiðslu í þeim mánuði. Ekki sé gerð krafa um 15% álag vegna ofgreiðslu í júní og júlí 2011.

Með umsókn kæranda, dags. 3. ágúst 2010, hafi kærandi sótt um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í þrjá mánuði vegna barns hans sem fæddist Y. september 2010. Þrjár tilkynningar hafi borist frá kæranda um tilhögun fæðingarorlofs og hann verið afgreiddur í fæðingarorlof í samræmi við þær, sbr. greiðsluáætlun til hans dags. 12. desember 2011. Þannig hafi kærandi hafið fæðingarorlof sitt á fæðingardegi barnsins þann Y. september 2010.

Á viðmiðunartímabili kæranda, skv. 2. mgr. 13. gr. ffl., hafi viðmiðunarlaun hans verið X kr. á mánuði en frá því að viðmiðunartímabili lauk og fram að fæðingu barnsins hafi þau verið komin í X kr. sem miðað hafi verið við. Þannig hafi verið tekið mið af hækkuðum launum kæranda honum til hagsbóta við útreikning á hugsanlegri ofgreiðslu skv. 9. mgr. 13. gr. ffl. (nú 10. mgr.) Enga heimild sé að finna í ffl. eða í reglugerð nr. 1218/2008, um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks, að taka tillit til launabreytinga foreldris eftir fæðingardag barns við mat á hugsanlegri ofgreiðslu. Eins og áður segi hafi kærandi hafið fæðingarorlof sitt á fæðingardegi barnsins þann Y. september 2010 og tekið hafi verið mið að hækkuðum launum fram að þeim tíma.

Í október 2010 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá sínum vinnuveitanda. Greiðsla líkamsræktarstyrks sem kærandi hafi fengið í mánuðinum sé undanskilinn við útreikning á hugsanlegri ofgreiðslu svo og greiðsla sem hann hafi fengið frá F þar sem fullnægjandi skýringar hafi borist á þeirri greiðslu á kærustigi, sbr. launaseðill og skýringar vinnuveitanda. Hann hafi því fengið sem svari til 45% af meðaltali heildarlauna sinna frá sínum vinnuveitanda í mánuðinum og hefði því mátt þiggja 55% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir október 2010 sé því X kr. útborgað.

Í júní 2011 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá nýjum vinnuveitanda sínum D ehf. Hann hafi því fengið sem svari 67% af meðaltali heildarlauna sinna frá sínum vinnuveitanda í mánuðinum og hefði því mátt þiggja 33% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir júní 2011 sé því X kr. útborgað.

Í júlí 2011 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá sínum vinnuveitanda D ehf. Hann hafi því fengið sem svari 159% af meðaltali heildarlauna sinna frá sínum vinnuveitanda í mánuðinum og hefði því ekki mátt þiggja neina greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir júlí 2011 sé því X kr. útborgað.

Í kæru kæranda séu gerðar athugasemdir við útreikning á ofgreiðslu í október 2010 vegna greiðslu sem kærandi hafi fengið frá F en fallist á að 5% skerðing væri réttlætanleg þar sem hann hafi fengið of mikið greitt frá B. Eins og áður segi hafi verið fallist á skýringar sem hafi borist á kærustigi vegna greiðslu sem kærandi hafi fengið frá F og hún undanskilinn við útreikning á ofgreiðslu. Að öðru leyti standi krafa á kæranda fyrir þann mánuð þar sem greiðsla til kæranda hafi verið 5% hærri en hún hafi mátt vera.

Í kæru séu gerðar athugasemdir við útreikning á ofgreiðslu fyrir júní 2011 þar sem kærandi hafi verið kominn með nýjan vinnuveitanda og laun hans höfðu hækkað. Sé þannig gerð sú krafa að tekið verði tillit til launabreytinga sem rekja megi til breytinga á störfum foreldris, sbr. 10. mgr. 13. gr. ffl. Eins og rakið hafi verið hafi viðmiðunarlaun kæranda á viðmiðunartímabili, skv. 2. mgr. 13. gr. ffl., verið X kr. á mánuði en frá því að viðmiðunartímabili lauk og fram að fæðingu barnsins hafi þau verið komin í X kr. sem miðað hafi verið við. Þannig hafi verið tekið mið af hækkuðum launum kæranda honum til hagsbóta við útreikning á hugsanlegri ofgreiðslu skv. 9. mgr. 13. gr. ffl. (nú 10. mgr. 13. gr. ffl.) Enga heimild sé að finna í ffl. eða í reglugerð nr. 1218/2008, um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks, að taka tillit til launabreytinga foreldris eftir fæðingardag barns við mat á hugsanlegri ofgreiðslu. Eins og áður segi hafi kærandi hafið fæðingarorlof sitt á fæðingardegi barnsins þann Y. september 2010 og tekið hafi verið mið að hækkuðum launum fram að þeim tíma.

Þá kemur fram í greinargerð Fæðingarorlofssjóðs að í kæru séu gerðar athugasemdir við útreikning á ofgreiðslu í júlí 2011 þar sem kærandi hafi fengið starfslokagreiðslu frá B og síðan haldið fullum launum frá D ehf. Eins og fram hafi komið hafi borist fullnægjandi skýringar á starfslokagreiðslu sem kærandi hafi fengið frá B og hafi hún því verið undanskilinn við útreikning á ofgreiðslunni. Um greiðslu frá D ehf. segi í kæru að þau mistök hafi orðið hjá fyrirtækinu að greiða kæranda full mánaðarlaun þótt hann hefði aðeins verið í 74% starfshlutfalli eins og tilkynnt hafði verið Fæðingarorlofssjóði. Þessi greiðslumistök hafi ekki verið leiðrétt enn, en kæranda verið tilkynnt að greiðslan verði dregin af launum hans á næstu mánuðum. Einnig sé gerð krafa um að tekið verði tillit til launabreytinga sem rekja megi til breytinga á störfum foreldris, sbr. 10. mgr. 13. gr. ffl. Með kæru hafi einnig fylgt bréf frá vinnuveitanda kæranda, dags. 8. maí 2012, þar sem staðfest sé að kærandi hafi ekki fengið greidd laun eða aðrar greiðslur fyrir þann tíma sem hann hafi verið í fæðingarorlofi yfir þann tíma.

Eins og rakið hafi verið hafi viðmiðunarlaun kæranda á viðmiðunartímabili, skv. 2. mgr. 13. gr. ffl., verið X kr. á mánuði en frá því að viðmiðunartímabili lauk og fram að fæðingu barnsins hafi þau verið komin í X kr. sem miðað hafi verið við. Þannig hafi verið tekið mið af hækkuðum launum kæranda honum til hagsbóta við útreikning á hugsanlegri ofgreiðslu skv. 9. mgr. 13. gr. ffl. (nú 10. mgr. 13. gr. ffl.) Enga heimild sé að finna í ffl. eða í reglugerð nr. 1218/2008, um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks, að taka tillit til launabreytinga foreldris eftir fæðingardag barns við mat á hugsanlegri ofgreiðslu. Eins og áður segi hafi kærandi hafið fæðingarorlof sitt á fæðingardegi barnsins þann Y. september 2010 og tekið hafi verið mið að hækkuðum launum fram að þeim tíma.

Samkvæmt 10. mgr. 13. gr. ffl. skuli greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en nemi mismuni greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltali heildarlauna foreldris skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. að teknu tilliti til launabreytinga ef um það sé að ræða fram að fæðingu barns koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði og í 2. mgr. 15. gr. a. ffl. komi fram að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd hafi verið. Þannig sé gert ráð fyrir því að komi til þess að foreldri fái ofgreitt af einhverjum völdum skuli ofgreiðslan leiðrétt gagnvart Fæðingarorlofssjóði með endurgreiðslu en lögin kveði ekki á um að ofgreiðslan sé leiðrétt gagnvart vinnuveitanda. Í samræmi við það sé ekki hægt að fallst á að ofgreiðsla sem kærandi hafi fengið í júlí 2011 verði leiðrétt gagnvart vinnuveitanda en ekki Fæðingarorlofssjóði á næstu mánuðum eins og fjallað sé um í kæru.

Eins og að framan hafi verið rakið sé fæðingarorlof skv. 1. mgr. 7. gr. ffl. leyfi frá launuðum störfum sem stofnist til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur.

Í 9. mgr. 13. gr., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, komi fram eins og áður segir sú fortakslausa regla að greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en nemi mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna skv. 2. mgr. skuli koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í athugasemdum við 9. mgr. 13. gr. ffl. sé svo enn frekar hnykkt á því en þar komi fram að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði og að tilgangur greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sé aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki.

Framangreindu ákvæði hafi lítillega verið breytt á árinu 2008, sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008. Við hafi bæst setningin: „Eingöngu skulu greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.“ Í athugasemdum við þá breytingu komi þó áfram fram sú fortakslausa regla að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Því hafi breytingin fyrst og fremst virst hafa átt að taka til eingreiðslna og annarra slíkra greiðslna frá vinnuveitendum sem foreldri geti átt rétt á á ákveðnum tíma árs og komi til framkvæmda meðan foreldri er í fæðingarorlofi en sé ætlað fyrir lengra tímabil en nemi fæðingarorlofi foreldris, sbr. framangreindar athugasemdir með ákvæðinu og tilvitnað dæmi.

Við mat á hugsanlegri ofgreiðslu geri ákvæðið þannig ráð fyrir að litið sé til hvers almanaksmánaðar fyrir sig og hlutfalls fæðingarorlofs í hverjum mánuði og þess hvort greiðslur frá vinnuveitanda séu hærri en sem nemi mismuni greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltali heildarlauna foreldris á viðmiðunartímabili 2. eða 5. mgr. 13. gr. ffl., eftir atvikum að teknu tilliti til launabreytinga fram að fæðingu barns ef um það sé að ræða. Ljóst sé að greiðslur sem kærandi hafi þegið frá sínum nýja vinnuveitanda á meðan á fæðingarorlofi stóð séu hærri en meðaltal heildarlauna kæranda á viðmiðunartímabili 2. mgr. 13. gr. ffl. að teknu tilliti til launabreytinga fram að fæðingu barnsins en kærandi hafi hafið fæðingarorlof sitt við fæðingu barnsins þann Y. september 2010. Óumdeilt sé síðan að kærandi hafi fengið 5% of háa greiðslu í október 2010. Ljóst sé að ákvæðið opni ekki á það að foreldri geti tekið fæðingarorlofi með þeim hætti að greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði komi í raun til viðbótar við greiðslur frá vinnuveitanda að hluta eða öllu leyti. Með þeim hætti hafi enda tilgangi greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði, sem sé aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki og að allar greiðslur sem séu umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum, ekki verið náð.

Samkvæmt öllu framangreindu hafi Fæðingarorlofssjóður því ofgreitt kæranda X kr. útborgað að viðbættu 15% álagi á ofgreiðslu fyrir október 2010 alls X kr. Alls sé því gerð krafa um að kærandi endurgreiði Fæðingarorlofssjóði X kr., sbr. leiðrétt greiðsluáskorun til hans ásamt sundurliðun á ofgreiðslu, dags. 31. júlí 2012.

III. Athugasemdir kæranda

Í athugasemdum kæranda kemur fram að þakka beri Fæðingarorlofssjóðs fyrir að fallast á skýringar á greiðslum frá F í nóvember 2010 og B í ágúst 2011.

Ekki verði þó séð að stofnunin færi haldbær rök fyrir þeirri skoðun að ákvæði 10. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000 beri að túlka þannig að það veiti aðeins heimild til að taka tillit til launabreytinga sem rekja megi til breytinga á störfum foreldris fyrir fæðingardag barns, þ.e. í flestum tilvikum launabreytinga sem verði á tímabilinu sex mánuðum fyrir fæðingu barns til fæðingardags.

Í 10. mgr. 13. gr. laganna séu engar takmarkanir á heimildinni til að taka tillit til launabreytinga sem rekja megin til breytinga á störfum foreldris. Ekkert bendi til að hún eigi aðeins við um það þrönga tímabil sem Fæðingarorlofssjóður haldi fram, enda hefði löggjafanum verið í lófa lagið að taka það fram ef það hefði verið ætlunin. Athugasemdir í greinargerðum styrki ekki túlkun Fæðingarorlofssjóðs, þar er hvergi tekið undir túlkun stofnunarinnar. Skýring eftir orðanna hljóðan sé hér eðlilegust, en jafnan þurfi sérstök rök til að bregða frá henni. Slík skýring leiði jafnframt til sanngjarnastrar niðrustöðu, þar sem ekki virðist rétt að menn gjaldi þess að hljóta launahækkun eða betur launað starf meðan þeir séu í fæðingarorlofi.

IV. Niðurstaða.

Kærð er ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að endurkrefja kæranda um hluta greiðslna vegna október 2010, júní 2011 og júlí 2011 úr Fæðingarorlofssjóði vegna fæðingar barns hinn Y. september 2010, auk 15% álags á hluta fjárhæðarinnar.

Í hinni kærðu ákvörðun er á því byggt að kærandi hafi þegið of há laun frá vinnuveitanda sínum á framangreindu tímabili á sama tíma og hann þáði greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði.

Af hálfu kæranda er byggt á því að hann hafi lækkað starfshlutfall sitt til samræmis við töku fæðingarorlofs. Þau mistök hafi þó verið gerð að hann hafi verið í 5% hærra starfshlutfalli en honum hafi verið heimilt í október 2010 og fellst kærandi því á endurgreiðslukröfu sem því nemur. Auk þess hafi þau mistök verið gerð að hann hafi fengið greidd full mánaðarlaun í júlí 2011 vegna mistaka vinnuveitanda. Það verði leiðrétt á nokkrum mánuðum og því telji kærandi Fæðingarorlofssjóði óheimilt að endurkrefja hann vegna þessa. Þá sé hluti greiðslu fyrir júlímánuð uppgjör vegna orlofs. Jafnframt byggir kærandi á því að ekki hafi verið litið til þeirrar launahækkunar sem hann fékk þegar hann skipti um vinnustað í júní 2011.

Þann 22. mars 2012 krafði Fæðingarorlofssjóður kæranda um endurgreiðslu X kr. vegna ofgreidds fæðingarorlofs, ásamt 15% álagi að fjárhæð X kr., samtals X kr., sbr. greiðsluáskorun sjóðsins dagsetta sama dag. Kærandi kærði þá ákvörðun til úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála með kæru þann 18. júní 2012. Eftir að kæran barst nefndinni og eftir að Fæðingarorlofssjóður hafði fengið kæruna til umsagnar birti Fæðingarorlofssjóður kæranda leiðrétta ákvörðun, dags. 31. júlí 2012. Í hinni leiðréttu greiðsluáskorun hafði Fæðingarorlofssjóður lækkað endurgreiðslukröfu sína og fellt niður 15% álag á endurgreiðslukröfu sjóðsins fyrir hluta tímabilsins. Hafði því endurgreiðslukrafa sjóðsins lækkað í X kr., auk 15% álags að fjárhæð X kr., alls. X kr. í greiðsluáskoruninni, dags. 31. júlí 2012.

Samkvæmt framangreindu liggur fyrir að eftir að mál kæranda barst úrskurðarnefndinni tók hið lægra stjórnvald, Fæðingarorlofssjóður, nýja ákvörðun í málinu og tilkynnti kæranda um hana. Um var að ræða ívilnandi ákvörðun miðað við eldri ákvörðun, þar sem endurkrafa var lækkuð. Úrskurðarnefndin tekur fram að stjórnvöld hafa ekki frjálsar hendur um það hvort og hvenær þau taka ákvarðanir til endurskoðunar en um það þarf að fara skv. 23. eða 25. gr. stjórnsýslulaga, nr. 37/1993, eða eftir atvikum 24. gr. ef aðilar máls óska eftir endurupptöku. Þá er í þessu máli ekki síður nauðsynlegt að benda á að eftir að kæra hefur borist æðra stjórnvaldi er hið lægra stjórnvald ekki lengur valdbært að ákvarða í málinu eða taka ákvörðun sína til endurskoðunar, en Fæðingarorlofssjóður virðist hafa farið þá leið í nokkrum málum sem nú eru til meðferðar hjá nefndinni. Þannig getur nefndin ekki litið svo á að hin leiðrétta greiðsluáskorun sem send var kæranda hinn 31. júlí 2012 sé gild stjórnsýsluákvörðun sem leiðrétt geti hina kærðu ákvörðun. Þau sjónarmið sem hin leiðrétta ákvörðun er byggð á, og koma jafnframt fram í greinargerð Fæðingarorlofssjóðs til nefndarinnar, lýsa hins vegar afstöðu Fæðingarorlofssjóðs til kærunnar og þeirra málsástæðna sem þar eru uppi, og mun nefndin líta til þeirra við afgreiðslu málsins. Úrskurðarnefnd vill þó ítreka við Fæðingarorlofssjóð að sjóðurinn er ekki valdbær til nýrrar ákvörðunar í máli sem kært hefur verið til nefndarinnar.

Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. ffl. er fæðingarorlof leyfi frá launuðum störfum sem stofnast til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 2. mgr. 10. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 74/2008, segir meðal annars að með samkomulagi við vinnuveitanda sé starfsmanni heimilt að haga fæðingarorlofi á þann veg að það skiptist niður á fleiri tímabil og/eða það verði tekið samhliða minnkuðu starfshlutfalli, sbr. þó 3. mgr. 8. gr.

Barn kæranda er eins og fyrr greinir fætt Y. september 2010. Viðmiðunartímabil útreiknings meðaltals heildarlauna kæranda skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. er því tímabilið frá mars 2009 til febrúar 2010. Í greiðsluáætlun, dags. 12. desember 2011, kemur fram að meðaltekjur kæranda á viðmiðunartímabili skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. voru alls X kr. og greiðsla úr Fæðingarorlofssjóði miðað við 100% fæðingarorlof væri samkvæmt því X kr. Af útreikningi sem fylgdi hinni kærðu ákvörðun frá 22. mars 2012 má hins vegar sjá að litið var til launa kæranda eftir að viðmiðunartímabili lauk og miðað við X kr. meðallaun við útreikning á endurgreiðslukröfu Fæðingarorlofssjóðs. Er það samkvæmt heimild í 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, til hækkunar á meðaltals heildarlaunum vegna launahækkana eftir lok viðmiðunartímabils en fyrir fæðingu barns. Er það kæranda til hagsbóta.

Í athugasemdum við 4. gr. laga nr. 90/2004, sem breytti ákvæði 13. gr. ffl., segir að mikilvægt sé að lögin kveði skýrar á um tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði en þeim sé ætlað að bæta fyrir 80% af tekjumissi foreldra er þeir leggja niður störf í fæðingarorlofi. Sé því lagt til að kveðið verði skýrt á um að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þó sé heimilt að taka tillit til tiltekinna breytinga sem geti orðið á tekjum foreldra á þeim tíma sem líður frá því að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs foreldris og geti talist vera í samræmi við það sem almennt tíðkast á íslenskum vinnumarkaði. Þá kemur fram í athugasemdunum að með upphafsdegi fæðingarorlofs sé átt við áætlaðan fæðingardag barns, sbr. 2. mgr. 8. gr., en við 2. umræðu frumvarpsins á Alþingi voru þær breytingar gerðar á frumvarpinu að miða skyldi við raunverulegan fæðingardag barns en ekki áætlaðan. Barn kæranda er eins og fyrr greinir fætt Y. september 2010 og koma því launahækkanir kæranda eftir það tímamark ekki til skoðunar. Þegar af þeirri ástæðu er ekki heimild til að taka til greina málsástæðu kæranda sem lýtur að launabreytingum vegna breytinga á störfum hans eftir fæðingardag barnsins, eða í júní 2011.

Með vísan til framangreinds er rétt að mati úrskurðarnefndar að miða endurgreiðslukröfu á hendur kæranda við X kr., líkt og gert er í hinni kærðu ákvörðun, en það er meðaltal heildarlauna kæranda samkvæmt staðgreiðsluskrá RSK frá því að viðmiðunartímabili skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. lauk og fram að fæðingu barns hans.

Samkvæmt gögnum málsins fékk kærandi greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði í samræmi við 60% fæðingarorlof í október 2010, alls X kr., 57% fæðingarorlof í júní 2011, alls. X kr., og 26% fæðingarorlof í júlí 2011, alls. X kr. Samkvæmt launaseðlum fyrir októbermánuð 2010 fékk kærandi greidd laun frá vinnuveitanda sínum, að frátöldum líkamsræktarstyrk og greiðslu frá F, í október 2010 að fjárhæð X kr. sem svarar til 45% af viðmiðunarlaunum kæranda eins og þau voru hækkuð. Samkvæmt launaseðli fyrir júnímánuð 2011 fékk kærandi greidd laun frá vinnuveitanda sínum í júní 2011 að fjárhæð X kr. sem svarar til 67% af viðmiðunarlaunum kæranda eins og þau voru hækkuð. Samkvæmt launaseðli fyrir júlímánuð 2011 fékk kærandi greidd laun frá vinnuveitanda sínum, að frátalinni starfslokagreiðslu frá fyrri vinnuveitanda kæranda, í júlí 2011 að fjárhæð X kr. sem svarar til 159% af viðmiðunarlaunum kæranda eins og þau voru hækkuð.

Samkvæmt ákvæði 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, skulu greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Eingöngu skuli greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó er heimilt að taka tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja má til breytinga á störfum foreldris.

Í athugasemdum við 4. gr. fyrrnefndra laga nr. 90/2004 er lögð áhersla á að fái foreldri tekjutapið bætt frá vinnuveitanda sé eðlilegt að það komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó sé gert ráð fyrir að foreldri geti fengið bætur annars staðar frá fyrir þann tekjumissi sem Fæðingarorlofssjóði er ekki ætlað að bæta. Með þessum hætti er verið að undirstrika tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sem er aðallega að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki. Er með þessu enn fremur lögð rík áhersla á að foreldrar leggi sannanlega niður launuð störf á þeim tíma er þeir nýta sér rétt sinn samkvæmt lögunum. Ljóst er að kærandi hefur fengið greiðslur frá vinnuveitanda sínum á sama tíma og hann þáði greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði. Af gögnum málsins er ljóst að ekki er um að ræða bætur eða styrk frá vinnuveitanda án tillits til vinnuframlags heldur eru greiðslur frá vinnuveitanda laun fyrir það vinnuframlag sem kærandi hefur innt af hendi á tímabilinu október 2010, júní 2011 og júlí 2011.

Varðandi endurkröfu fyrir októbermánuð hefur Fæðingarorlofssjóður í greinargerð sinni til nefndarinnar fallist á þær skýringar sem kærandi hefur fært fram fyrir greiðslu frá F í október 2010. Því eigi krafa á kæranda vegna október 2010 að lækka úr X kr. í X kr. Kærandi fékk frá vinnuveitanda sínum X kr. fyrir vinnu í októbermánuði sem svarar til 45% af viðmiðunarlaunum kæranda eins og þau voru hækkuð. Því mátti hann fá greiðslu fyrir 55% orlof frá Fæðingarorlofssjóði en fékk 60%. Með vísan til þessa ber kæranda að endurgreiða kr. X kr. fyrir októbermánuð, sem endurgreiðist með álagi í samræmi við sjónarmið Fæðingarorlofssjóðs.

Varðandi júnímánuð 2011 þá byggir kærandi á því að ekki hafi verið tekið tillit til þeirra launahækkana sem hann fékk í þeim mánuði þegar hann hóf störf hjá nýjum vinnuveitanda. Eru þau rök kæranda ítrekuð í athugasemdum hans hans til nefndarinnar dags. 7. ágúst 2012. Hér að framan hefur verið rökstutt að við útreikning á endurgreiðslu kæranda hefur verið litið til hækkunar á launum kæranda frá lokum viðmiðunartímabils fram til fæðingar barns, skv. heimild í 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, og miðað við X kr. meðaltekjur. Með vísan til athugasemda við 4. gr. laga nr. 90/2004, sem breytti ákvæði 13. gr. ffl. og reifaðar eru hér að framan veitir ákvæðið hins vegar ekki heimild til að líta til launabreytinga vegna breytinga á störfum kæranda eftir fæðingardag barnsins, eða í júní 2011. Í júní 2011 þáði kærandi X kr. í laun frá nýjum vinnuveitanda sínum. Fékk hann því sem svaraði 67% af meðaltali heildarlauna sinna fyrir vinnu í þeim mánuði og hefði því mátt þiggja 33% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Nefndin staðfestir því niðurstöðu hinnar kærðu ákvörðunar um að ofgreiðsla fyrir júní 2011 sé X kr. útborgað. Í greiðsluáskorun Fæðingarorlofssjóðs frá 31. júlí 2012, sbr. einnig greinargerð Fæðingarorlofssjóðs til nefndarinnar hefur sjóðurinn fallist á niðurfellingu álags á ofgreiðslu vegna júní 2011 og er því ekki deilt um það í málinu.

Varðandi endurgreiðslu vegna júlímánaðar 2011 hefur Fæðingarorlofssjóður fallist á sjónarmið kæranda um eingreiðslu frá vinnuveitanda vegna uppgjörs orlofs. Það hefur hins vegar ekki áhrif á endurgreiðslu kæranda vegna þess mánaðar svo sem greinir hér að neðan. Að því frágengnu byggir kærandi á því að við útreikning á þeirri endurgreiðslukröfu Fæðingarorlofssjóðs beri að líta til þess að það hafi verið mistök vinnuveitanda að greiða kæranda full mánaðarlaun í júlí 2011 í stað 74% og muni kærandi endurgreiða vinnuveitanda þau laun, þannig að það dragist frá næstu launagreiðslum. Samkvæmt 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl. skulu greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru hærri en nemur mismuni greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltali heildarlauna foreldris skv. 2. mgr. 13. gr. ffl., að teknu tilliti til launabreytinga sé um það að ræða fram að fæðingu barns, koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þá kemur fram í 2. mgr. 15. gr. a. ffl. að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd hafi verið. Þannig er gert ráð fyrir því að komi til þess að foreldri fái ofgreitt af einhverjum völdum skuli ofgreiðslan leiðrétt gagnvart Fæðingarorlofssjóði með endurgreiðslu. Lögin kveða ekki á um að ofgreiðslan sé leiðrétt gagnvart vinnuveitanda. Samkvæmt gögnum málsins þáði kærandi X kr. í laun frá sínum vinnuveitanda fyrir júlímánuð 2011. Hann fékk því sem svaraði 159% af meðaltali heildarlauna sinna frá sínum vinnuveitanda í mánuðinum og hefði því ekki mátt þiggja neina greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Því ber honum að endurgreiða það sem hann fékk frá Fæðingarorlofssjóði þann mánuðinn, eða X kr. útborgað. Fallist er á sjónarmið Fæðingarorlofssjóðs um niðurfellingu álags vegna þeirrar greiðslu.

Hin kærða ákvörðun er því staðfest, þó með þeirri breytingu sem felst í úrskurðarorðum.

ÚRSKURÐARORÐ:

Kærandi, A skal endurgreiða Fæðingarorlofssjóði X kr. vegna ofgreidds fæðingarorlofs, ásamt 15% álagi á endurkröfu vegna októbermánaðar 2010 alls X kr., samtals X kr.

Jóna Björk Helgadóttir

Heiða Gestsdóttir

Gunnlaugur Sigurjónsson