Mál nr. 38/2005. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 28. nóvember 2005

í máli nr. 38/2005:

Hugur ehf.

gegn

Ríkiskaupum f.h. Tölvumiðstöðvar dómsmálaráðuneytisins.

Með bréfi dagsettu 16. nóvember 2005, sem barst kærunefnd útboðsmála sama dag, kærir Hugur ehf. þá ákvörðun Ríkiskaupa f.h. kærða, að setja skilyrði í grein 1.2.2.2 í útboðsgögnum í útboði Ríkiskaupa nr. 13937, auðkenndu sem „ÍSIS II. Upplýsingakerfi vegna Schengen samstarfsins".

Kærandi gerir eftirfarandi kröfur í málinu:

1. Að kærunefnd útboðsmála úrskurði að ofangreint skilyrði fari í bága við ákvæði laga um opinber innkaup og skuli fellt úr útboðsskilmálum.
2. Að kærunefnd útboðsmála stöðvi útboðið á grundvelli 1. mgr. 80. gr. laga nr. 94/2001 þar til endanlega hefur verið skorið úr um lögmæti skilyrðisins.

Kærði gerir þá kröfu í málinu að kröfum kæranda verði hafnað.

I.

Ríkiskaup auglýstu í október 2005, fyrir hönd Tölvumiðstöðvar dómsmálaráðuneytisins, eftir tilboðum í nýtt upplýsingakerfi vegna Schengen samkomulagsins. Kerfið var kallað ÍSIS II. Fram kom í inngangi útboðslýsingar að samhliða aðild Íslands að Schengen samkomulaginu árið 1999 hafi Íslendingar þróað tölvukerfið ÍSIS sem tengst hafi sameiginlegu tölvukerfi Schengen ríkjanna (SIS). Að undangengnu útboði hafi verið samið við Nýherja um þróun ÍSIS kerfisins. Verkkaupi hafi verið dóms- og kirkjumálaráðuneytið. Eftir að SIS kerfið hafi verið í rekstri í nokkur ár hafi verið ákveðið að ráðast í heildarendurnýjun á kerfinu. Sú ákvörðun hafi í för með sér að einstök þátttökulönd þyrftu að endurnýja eigin upplýsingakerfi, sem tengist miðlæga kerfinu SIS. Í kjölfarið hafi dóms- og kirkjumálaráðuneytið samið við VKS hf. um að skilgreina kröfur fyrir nýtt íslenskt þjóðarkerfi ÍSIS II. Er hið kærða útboð meðal annars um hið nýja kerfi.

Fram kom í útboðslýsingu að ráðgjafi verkkaupa í verkefninu væri VKS hf. Um er að ræða opið útboð á EES-svæðinu. Fyrirhugað er að opna tilboð kl. 11 þriðjudaginn 29. nóvember 2005.

Kærandi kærði tilgreint útboð svo sem að framan greinir með kæru, dags. 16. nóvember 2005. Kærði kom að sjónarmiðum sínum vegna stöðvunarkröfu með bréfi, dags. 22. nóvember 2005.

II.

Kærandi byggir á því að skilyrði útboðsgagna í grein 1.2.2.2, þess efnis að bjóðandi skuli hvorki vera fjárhagslega né stjórnunarlega tengdur verkkaupa og/eða ráðgjafa verkkaupa, sé ólögmætt. Kærandi kveður sér ókunnugt um að slíkt skilyrði hafi áður verið notað í útboðsskilmálum Ríkiskaupa en hann telji það ekki vera í samræmi við ákvæði laga um opinber innkaup nr. 94/2001. Haldinn hafi verið kynningarfundur í dómsmálaráðuneytinu þann 31. október 2005 vegna útboðsins. Í kjölfar fundarins var sent út minnisblað frá Ríkiskaupum þar sem m.a. kom fram rökstuðningur fyrir umræddu skilyrði.

Kærandi fallist ekki á rökstuðning kærða fyrir ákvæðinu. Því sé mótmælt að 11. gr. laga um opinber innkaup feli í sér jafn viðamikla útilokun frá útboði og fram komi í grein 1.2.2.2.

Kærandi vísar til ákvæðis 11. gr. laga um opinber innkaup þar sem segi að við opinber innkaup skuli kaupandi gæta jafnræðis bjóðenda. Í greinargerð með lögunum komi fram að hafi aðili aðstoðað kaupanda við gerð útboðsgagna og mat á hagkvæmni tilboða geti hann ekki jafnframt tekið þátt í útboði án þess að með því sé brotið gegn jafnræði bjóðenda. Ekki sé aðili þó fortakslaust útilokaður frá þátttöku í útboði hafi hann komið að undirbúningi þess, heldur verði aðkoman að veita honum einhvers konar forskot í samkeppni við aðra. Reynt hafi á þessa reglu í fjölmörgum málum kærunefndar útboðsmála, þ.á m. í máli nr. 4/2004. Þar hafi komið fram sú skoðun nefndarinnar að aðila skuli vera óheimilt að taka þátt í útboði ef störf hans sem útboðinu tengjast séu til þess fallin að veita honum forskot við útboð eða valda vafa um það atriði. Þá segi ennfremur í máli nr. 46/2004, að "almennt séð verður ekki fullyrt að það sé til þess fallið að raska jafnvægi bjóðenda ef einn þeirra hefur með einum eða öðrum hætti komið að verki á fyrri stigum. Það eitt er a.m.k. ekki nægjanlegt til að litið yrði svo á þegar af þeirri ástæðu, að jafnræði milli bjóðenda væri fyrir borð borið. Skoða verður hvert tilvik fyrir sig". Af framangreindu megi sjá að reglan um jafnræði aðila feli ekki í sér að aðili verði útilokaður frá þátttöku í útboði vegna stöðu sinnar eða tengsla við útboðið, nema því aðeins að staða hans eða aðkoma að útboðinu sé til þess fallinn að veita honum forskot í samkeppni við aðra.

Útfærsla Ríkiskaupa á reglunni í grein 1.2.2.2 víki í verulegu leyti frá fordæmum kærunefndar útboðsmála. Hin nýja útfærsla feli í sér brotthvarf frá þeirri reglu að nauðsynlegt sé að meta í hverju tilfelli fyrir sig hvort um raunverulegan ávinning sé að ræða vegna aðkomu að gerð útboðs. Ekki fari fram mat á því hvort um raunverulegan ávinning sé að ræða.

Kærandi bendir á að ákvæði 3. gr. stjórnsýslulaga snúi að hæfi starfsmanna eða nefndarmanna, en ekki að hæfi félaga eða lögpersóna. Ekki verði því byggt á ákvæðinu til að útiloka hann frá útboðinu og gildi einu þótt vanhæfi sé til komið vegna tengsla aðila við lögpersónu. Beiting greinarinnar gæti hins vegar orðið til þess að starfsmenn Verk- og kerfisfræðistofunnar hf. teldust vanhæfir til ráðgjafar um tilboð sem vinnuveitandi þeirra tengist, þá einna helst á grundvelli hinna matskenndu hæfisreglna í 5. og 6. tölulið 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga.

Kærandi reisir kröfu sína um stöðvun framkvæmdar útboðs á 1. mgr. 80. gr. laga um opinber innkaup, þar til skorið hefur verið úr um lögmæti skilyrðisins sem fram kemur í grein 1.2.2.2. Sé enda ljóst að verulegar líkur séu á því að umrætt skilyrði fari í bága við lög um opinber útboð sem og reglur stjórnsýslulaga. Því verður að líta svo á að skilyrði greinarinnar séu uppfyllt. Kærandi hafi verulega hagsmuni af því að útboðið verði stöðvað, enda geti beiting hins umdeilda skilyrðis orðið til að útiloka hann frá útboðinu. Þá séu einnig ríkir almannahagsmunir í húfi, að unnt sé að treysta því að útboð séu framkvæmd á gagnsæjan og heiðarlegan hátt og að útboðsskilmálar séu samdir lögum samkvæmt.

III.

Kærðu krefjast þess að kröfum kæranda verði hafnað. Vísað sé til 1. mgr. 80. gr. laga um opinber innkaup þar sem áskilið sé, þegar metið sé hvort stöðva eigi samningsgerð, að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim við tiltekin innkaup. Benda megi á að kærunefnd hafi í mörgum tilvikum neitað að beita þessu ákvæði þar sem hún hafi talið að skilyrðum ákvæðisins hafi ekki verið fullnægt.

Kærði vísar til stuðnings kröfu sinni til 1. gr. laga um opinber innkaup þar sem tilgangur laganna um jafnræði bjóðenda og fleira kemur fram. Þá vísar kærði til jafnræðisreglu 11. gr. laganna og sjónarmiða sem fram koma í greinargerð með lögunum um jafnræði bjóðenda.

Bent sé á að það sé ávallt á ábyrgð ráðgjafa og bjóðenda að meta hæfi sitt. Sé minnt á úrskurð kærunefndar útboðsmála frá 8. ágúst 2002 í máli nr. 12/2002 í því sambandi.

Þá vísar kærði til 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 þar sem fjallað er um vanhæfi starfsmanna og nefndarmanna.

Þá sé bent á að við mat tilboða í útboði 12576, ný fjárhagskerfi fyrir ríkissjóð og stofnanir hans, hafi verið fengnir ráðgjafar til aðstoðar við mat hinna ýmsu þátta. Í ferlinu hafi komið fram ábending frá einum bjóðanda þess efnis að ákveðnir ráðgjafar væru einnig að vinna að ákveðnum verkefnum fyrir bjóðendur og hefðu þar af leiðandi hugsanlegra hagsmuna af niðurstöðu verkefnisins. Í þeim tilgangi að koma útboðinu ekki í uppnám hafi verið skipt um þessa ráðgjafa og engin þeirra hafi kært niðurstöðuna til kærunefndar útboðsmála eða fjármálaráðuneytisins sem í þessu tilviki sé æðra stjórnvald. Kærði telji að þessi ákvörðun og samþykki hennar af hálfu ráðgjafa hafi fordæmisgildi í þessu máli.

Í kærunni komi fram að kærandi og VKS ehf. sem sé ráðgjafi verkkaupa í útboðinu séu bæði í eigu Kögunar hf. og til að sýna hvað samþjöppun og hagsmunaárekstrar geti verið miklir skuli þess getið að samkvæmt upplýsingum sem koma fram á heimasíðu Kögunar hf. hafi félagið keypt kæranda Hug hf. í árslok 2003. Í upphafi árs 2000 hafi Kögun hf. eignast öll hlutabréf í VKS ehf. Þá sé fjármálastjóri Kögunar hf. einnig skráður í yfirstjórn Hugar ehf. sem fjármálastjóri. Þessi dæmi sýni tengsl sem væntanlegir bjóðendur verði að skoða og meta hvort séu til þess fallinn að gera tilboð þeirra ógild.

Skilyrði greinar 1.2.2.2 séu sett til að val á bjóðanda fari fram á sanngjarnan og málefnalegan hátt og með tilvísun til m.a. 11. gr. laga nr. 94/2001 og 3 gr. laga nr. 37/1993.

Kærði bendi á að kærandi hafi tekið þátt í útboðum og forvölum hjá Ríkiskaupum þar sem hann hafi undirgengist án athugasemda sambærileg ákvæði og hann kærir nú. Samkvæmt 1. mgr. 78 gr. laga um opinber innkaup beri að leggja kæru skriflega fyrir kærunefnd innan fjögurra vikna frá því að kærandi vissi eða mátti vita um ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn rétti sínum. Það sé ljóst af framansögðu að með þátttöku sinni í forvölum og útboðum hafi kærandi samþykkt þessa skilmála og misst af rétti sínum til að kæra þá og beri af þeirri ástæðu að vísa kærunni frá. Verkefnið sé afar viðkvæmt og geti skaðast mikið ef tafir verði vegna m.a. kærumála og því hafi verið leitast við að hafa gögnin sem skýrust svo ekki kæmi til stöðvunar á verkinu, þar sem verkefnið sé mjög háð sameiginlegum tímasetningum í Schengen samstarfinu.

IV.

Kærunefnd útboðsmála telur rétt að taka afstöðu til framkominnar stöðvunarkröfu kæranda en leysa endanlega úr efnisatriðum kærunnar síðar. Samkvæmt 1. mgr. 80. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001 hefur kærunefnd útboðsmála heimild til að stöðva útboð eða gerð samnings þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.

Í ákvæði 1.2.2.2 útboðsgagna hins kærða útboðs koma fram skilyrði um faglegt hæfi bjóðenda. Þar kemur m.a. fram að bjóðandi skuli hvorki vera fjárhagslega né stjórnunarlega tengdur verkkaupa og/eða ráðgjafa verkkaupa. Ágreiningur aðila stendur um þetta skilyrði útboðsgagnanna. Kærandi telur að það feli í sér brot á lögum um opinber innkaup nr. 94/2001. Kærði telur ákvæðið forsvaranlegt og vísar einkum til jafnræðisákvæðis 11. gr. laganna sem og hæfisreglna stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sbr. einkum 3. gr. þeirra laga.

Kærunefnd útboðsmála hefur áður komist að þeirri niðurstöðu að almennt séð verði ekki fullyrt að það sé til þess fallið að raska jafnvægi bjóðenda þó einn þeirra hafi með einum eða öðrum hætti komið að verki á fyrri stigum. Það eitt sé a.m.k. ekki nægjanlegt til að litið yrði svo á, þegar af þeirri ástæðu, að jafnræði milli bjóðenda væri fyrir borð borið. Skoða verði hvert tilvik fyrir sig. Um þetta vísast til úrskurðar nefndarinnar í máli nr. 46 árið 2004.

Hér horfir málið þannig við að kærandi er í tengslum við félagið VKS ehf. sem samkvæmt útboðsgögnum hefur verið ráðgjafi verkkaupa í verkinu. Tengslin munu vera með þeim hætti að kærandi og ráðgjafafélagið eru bæði í eigu Kögunar hf. Eins og að framan var rakið er ekki sjálfgefið að ráðgjafi verkkaupa verði sjálfkrafa útilokaður vegna aðkomu útboðs á fyrri stigum sem ráðgjafi, heldur verður að skoða hvert tilvik um sig og meta þau atriði sérstaklega, sem geta verið til þess fallin að raska jafnvægi milli bjóðenda. Á það því enn síður við þegar ekki er um er að ræða ráðgjafann sjálfan heldur aðeins félag sem stendur í tengslum við hann. Ekki verður séð að lagastoð sé fyrir ákvæði af þessu tagi í lögum um opinber innkaup og verður að telja að gengið sé lengra en efni standa til. Að þessu virtu er fallist á það með kæranda að uppfyllt séu skilyrði 1. mgr. 80. gr. laga um opinber innkaup um að stöðva hið kærða útboð þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.

Ákvörðunarorð:

Útboð Ríkiskaupa, f.h. kærða Tölvumiðstöðvar dómsmálaráðuneytisins, nr. 13937, auðkennt „ÍSIS II. Upplýsingakerfi vegna Schengen samstarfsins", er stöðvað þar til endanlega hefur verið leyst úr kæru kæranda.

Páll Sigurðsson

Sigfús Jónsson

Auður Finnbogadóttir

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 28. nóvember 2005.