Mál nr. 16/2012. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 27. september 2012
í máli nr. 16/2012:
Íslenska gámafélagið ehf.
gegn
Sorpu bs.
Með bréfi, dags. 19. júní 2012, kærði Íslenska gámafélagið ehf. útboð Sorpu bs. vegna útboðsins „Endurvinnslustöðvar – Gámaleiga, flutningur og losun gáma frá endurvinnslustöðvum SORPU“. Kröfur kæranda eru orðaðar með eftirfarandi hætti:
2. Að kærunefnd útboðsmála úrskurði að fella skuli niður ólögmæta skilmála útboðsins í samræmi við 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.
Að kærunefnd útboðsmála geri kærða að auglýsa útboðið á nýjan leik í samræmi við 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.“
Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir og koma að frekari rökstuðningi fyrir ákvörðun sinni. Með bréfum, dags. 21. júní og 6. júlí 2012, krafðist kærði þess aðallega að kærunni yrði vísað frá en til vara að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Jafnframt krafðist kærði þess að kæranda yrði gert að greiða málskostnað. Hinn 31. ágúst 2012 tilkynnti kærandi að hann hyggðist ekki koma að frekari athugasemdum.
Með ákvörðun, dags. 29. júní 2012, hafnaði kærunefnd útboðsmála að stöðva útboðið „Endurvinnslustöðvar – Gámaleiga, flutningur og losun gáma frá endurvinnslustöðvum SORPU“.
I.
Hinn 8. maí 2012 auglýsti kærði útboðið „Endurvinnslustöðvar – Gámaleiga, flutningur og losun gáma frá endurvinnslustöðvum SORPU“. Grein 0.1.4. í útboðinu nefnir „Upplýsingar um bjóðendur“ og þar segir:
„Bjóðendur skulu leggja fram með tilboði sínu eftirfarandi upplýsingar:
a) Almennar upplýsingar um bjóðanda, fyrirtæki hans og starfslið.
b) Nöfn og starfsreynslu helstu stjórnenda sem að verkinu koma.
c) Upplýsingar um umhverfisstefnu bjóðanda.
d) Upplýsingar um gæðakerfi.
e) Upplýsingar um flotastýringarkerfi (kerfi sem gefur upplýsingar um staðsetningu gáma og flutningatækja á hverjum tíma).
Verkkaupi áskilur sér rétt til að ganga ekki til samninga við bjóðanda sem ekki leggur fram ofangreindar upplýsingar. Verkkaupi metur tilboð bjóðanda m.a. af ofangreindum upplýsingum og eru þær bindandi fyrir þann verktaka sem samið verður við og honum óheimilt að víkja frá þeim án samþykkis verkkaupa.
Verkkaupi mun kanna fjárhag þeirra bjóðenda sem til álita koma sem verktakar og skulu þeir leggja fram eftirtalin gögn, verði þess óskað:
· Ársreikning undanfarins árs. Ársreikningur skal áritaður af endurskoðanda.
· Árshlutareikning yfirstandandi árs.
· Staðfestingu frá þeim lífeyrissjóðum sem fyrirtækinu ber að greiða iðgjöld til vegna starfsmanna sinna, þar með taldir stjórnendur, um að bjóðandi sé ekki í vanskilum með lífeyrissjóðsiðgjöld.
· Yfirlýsingu frá viðskiptabanka um bankaviðskipti og greiðsluhæfi bjóðanda.
· Staðfestingu á að opinber gjöld séu greidd.
Ef eitt eða fleiri af eftirtöldum atriðum á við um bjóðanda, verður ekki gengið til samninga hann:
· Bjóðandi er í vanskilum með opinber gögn.
· Bjóðandi er í vanskilum með lífeyrissjóðsiðgjöld starfsmanna/stjórnenda.
· Ársreikningur bjóðanda sýnir neikvætt eigið fé.
· Bjóðandi er í nauðasamningum eða gjaldþrotaskiptum.“
II.
Kærandi segir að alvarlegir gallar séu á útboðsgögnum og að þau séu í ósamræmi við lög nr. 84/2007, um opinber innkaup. Kærandi segir að í grein 0.1.4. megi sjá upptalningu á þeim upplýsingum sem kærði muni leggja til grundvallar við mat á hagkvæmasta tilboði. Kærandi segir að hvergi í útboðsgögnum sé að finna hlutfallslegt vægi hvers viðmiðs og því sé framsetning valforsendna ólögmæt. Kærandi segir að mat tilboða geti ekki grundvallast á forsendum útboðsgagna.
Kærandi segir að í útboðsgögnum komi fram að kærði muni kanna fjárhag þeirra bjóðenda sem komi til álita og skuli þeir leggja fram gögn verði þess óskað. Af þessu segir kærandi mega sjá að kærða sé í lófa lagið hvort hann kalli eftir upptöldum gögnum og ekki víst t.d. að lægstbjóðandi muni verða krafinn um gögnin.
Kærandi segir að verkið sé í raun sex sjálfstæð verk þar sem kærði muni skoða tilboð í hvert og eitt verk. Hins vegar áskilji kærði sér rétt til að hafna hagkvæmasta tilboðinu í hverja endurvinnslustöð á þeim grundvelli að önnur tilboð í aðrar endurvinnslustöðvar séu metin með hliðsjón af öðrum tilboðum. Kærandi segir þetta sé ólögmætt og hvert og eitt tilboð beri að meta sjálfstætt.
III.
Kærði segir að ákvæði 0.1.4 í útboðsgögnum feli ekki í sér matslíkan vegna forsendna fyrir vali á tilboðum heldur sé það gert í ákvæði 0.4.1. Kærði segir að ekki hafi verið kallað eftir þeim gögnum og upplýsingum sem nefnd eru í ákvæði 0.1.4 og varða fjárhagslegt hæfi bjóðenda. Kærði segist munu ganga úr skugga um að þeir bjóðendur sem komi til álita séu hæfir. Kærði segir ekki hafa neina hagsmuni af því að staðreyna ekki hvort bjóðendur standist hæfiskröfur.
Kærði segir að útboðið geri ráð fyrir því að bjóðandi í hinu kærða útboði geti fengið samning um fleiri en einn þjónustuþátt og geti þá veitt afslátt í samræmi við fjölda þjónustuþátta. Kærði segir að matslíkan tilboða sé ekki í andstöðu við lög. Þá segir kærði að ekkert ósamræmi sé í gögnunum, þau séu skýr og gagnsæ.
IV.
Í 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, segir að kæra skuli borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra vikna frá því að kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Í frumvarpi til laga um opinber innkaupum segir að sérstök rök standi til þess að fyrirtæki bregðist skjótt við ætluðum brotum á lögunum, ef þau óska eftir því að úrræðum kærunefndar útboðsmála sé beitt. Túlka ber kærufrest til nefndarinnar með hliðsjón af því og miða við fyrsta mögulega tímamark þegar kærandi vissi eða mátti vita um þau atvik sem kærð eru.
Auglýsing um hið kærða útboð birtist hinn 8. maí 2012 og útboðsgögn var hægt að nálgast frá og með sama degi. Verður að líta svo á að kærandi, jafnt sem aðrir, hafi mátt vita um þau atriði sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum frá og með 8. maí 2012. Kæra er dagsett 19. júní 2012. Þegar kæran var borin undir nefndina var fjögurra vikna kærufrestur þannig liðinn. Þegar af þeirri ástæðu ber að vísa kærunni frá kærunefnd útboðsmála.
Kærði hefur krafist þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð, sbr. seinni málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Samkvæmt ákvæðinu getur nefndin úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað er kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Með hliðsjón af úrslitum málsins eru ekki skilyrði til að verða við kröfunni og henni er því hafnað.
Úrskurðarorð:
Kæru Íslenska gámafélagsins ehf. er vísað frá.
Kröfu kærða, Sorpu bs., um að kæranda verði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð er hafnað.
Reykjavík, 27. september 2012.
Páll Sigurðsson
Auður Finnbogadóttir
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, september 2012.