Úrskurður nr. 39/2017

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 26. janúar 2017 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 39/2017

í stjórnsýslumáli nr. KNU16110047

Kæra […]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Með stjórnsýslukæru, dags. 14. nóvember 2016, kærði […], fd. […], ríkisborgari […] (hér eftir nefndur kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags 20. október 2016, um að synja honum um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli 12. gr. f þágildandi laga um útlendinga nr. 96/2002.

Kærandi krefst þess aðallega að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að honum verði veitt staða flóttamanns skv. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna eða vernd skv. 44. gr. þágildandi laga um útlendinga. Til vara er þess krafist að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og kæranda verði veitt dvalarleyfi á Íslandi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 12. gr. f þágildandi laga um útlendinga.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 1. mgr. 30. gr. þágildandi laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests, sbr. 3. mgr. 30. gr. sömu laga.

Hinn 1. janúar 2017 tóku gildi ný lög um útlendinga nr. 80/2016. Samkvæmt 2. mgr. 121. gr. laganna gilda ákvæði þeirra um mál sem bárust kærunefnd útlendingamála fyrir gildistöku laganna en höfðu ekki verið afgreidd með úrskurði. Fer því um mál þetta samkvæmt ákvæðum laga nr. 80/2016.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi sótti um hæli hér á landi þann 8. janúar 2016 hjá lögreglunni á höfuðborgarsvæðinu. Viðtal var tekið við kæranda í Barnahúsi þann 1. mars 2016 að viðstöddum talsmanni kæranda. Þann 30. mars 2016, tók Útlendingastofnun ákvörðun um að synja kæranda um alþjóðlega vernd hér á landi ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli 12. gr. f þágildandi laga um útlendinga nr. 96/2002.

Kærandi kom þann 26. maí 2016 fyrir kærunefnd útlendingamála og gerði grein fyrir máli sínu, sbr. 5. mgr. 3. gr. b þágildandi laga um útlendinga. Viðstaddir voru túlkur, talsmaður kæranda og fulltrúi Barnaverndar Reykjavíkur. Með bréfi, dags. 26. maí 2016, var óskað eftir upplýsingum frá Barnavernd Reykjavíkur um aðkomu þeirra að máli kæranda og bárust þær upplýsingar 21. júní s.á.

Með úrskurði kærunefndar, dags. 5. júlí 2016, var Útlendingastofnun gert að taka málið til nýrrar meðferðar á þeim grundvelli að ekki hefðu verið kannað með fullnægjandi hætti aðstæður þær er bíða kæranda í heimalandi hans. Með ákvörðun, dags 20. október s.á., synjaði Útlendingastofnun kæranda á ný um alþjóðlega vernd ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Kærandi kærði þá ákvörðun til kærunefndar útlendingamála við birtingu þann 14. nóvember 2016. Þann 17. nóvember 2016 var með tölvupósti óskað eftir greinargerð frá kæranda og barst hún kærunefnd þann 13. desember s.á. Ásamt greinargerðinni lagði kærandi fram ýmis gögn frásögn sinni til stuðnings.

Að öðru leyti hefur kæra þessi hlotið hefðbundna málsmeðferð, gagnaöflun er lokið og er málið hér með tekið til úrskurðar.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar var sú að kærandi sé ekki flóttamaður og honum skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. 44. gr. þágildandi laga um útlendinga og 12. gr. j sömu laga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og vegna sérstakra tengsla við landið skv. 12. gr. f þágildandi laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 45. gr. sömu laga stæðu endursendingu til heimalands ekki í vegi.

Kæranda var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 18. gr. þágildandi útlendingalaga, sbr. 2. mgr. 56. gr. reglugerðar nr. 53/2003 um útlendinga. Útlendingastofnun taldi rétt að kæra frestaði réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 1. mgr. 32. gr. þágildandi útlendingalaga.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda kemur fram að kærandi hafi verið […]. Frá þeim tíma hafi kærandi meðal annars verið í umsjá […] í borginni […] sem hafi tekið hann undir verndarvæng sinn, veitt honum menntun og lágmarksumönnun. Undir lok árs 2015 hafi […] hins vegar flust til […] og kærandi hafi þá ekki átt í nein hús að venda. Kærandi, […] og foreldrar kæranda hafi þá tekið ákvörðun um að koma kæranda til Íslands í þeim tilgangi að hann ælist upp við viðunandi uppeldistaðstæður.

Í málinu er fyrst og fremst byggt á því að Útlendingastofnun hafi ekki fylgt leiðbeiningum kærunefndar í fyrri úrskurði nefndarinnar í máli kæranda. Í öðru lagi sé byggt á því að með fullnægjandi rannsókn málsins hefði komið í ljós að ótækt sé að senda kæranda til heimalands síns eins og staðan sé þar í ljósi grundvallarreglunnar um að hagsmunir barnsins skuli hafðir að leiðarljósi við töku ákvarðana er það varða og með vísan til laga um útlendinga. Við vinnslu málsins hafi Útlendingastofnun vanrækt skyldu sína til þess að viðhafa sérstök vinnubrögð og gæta tiltekinna atriða í ljósi þess að kærandi sé fylgdarlaust barn í hælisleit.

Í greinargerð er fjallað um réttindi barna í tengslum við endursendingu þeirra til heimalands og vísað í skýrslur alþjóðlegra mannréttindasamtaka því til stuðnings. Í þeim skýrslum sé lögð mikil áhersla á að við ákvarðanatöku í málum er varði börn, sér í lagi fylgdarlaus börn, séu landaupplýsingar sem snúi að börnum skoðaðar sérstaklega og ekki sé tekin ákvörðun um að vísa fylgdarlausu barni aftur til heimalands án þess að gengið hafi verið úr skugga um að móttökuaðstæður barnsins séu viðunandi.

Í Evrópusambandstilskipun um móttökuskilyrði flóttamanna nr. 2013/33/ESB komi fram að í tilviki fylgdarlauss barns skuli hafist handa við að hafa uppi á fjölskyldu þess eins fljótt og unnt sé eftir að umsókn hafi verið lögð fram, með fyrirvara um að það gangi ekki gegn hagsmunum barnsins sjálfs. Tilgangur þess að hafa uppi á fjölskyldu barnsins sé tvíþættur, annars vegar að afla upplýsinga um dvalarstað fjölskyldunnar og aðstæður hennar og hins vegar sá að afla upplýsinga sem nauðsynlegar séu til mats á því hvort snúa megi barninu aftur til heimalands þess, komi til synjunar um hæli eða annarskonar dvalarleyfi. Ítarleg þekking á þeim barnaverndarúrræðum sem fyrir hendi séu í móttökuríkinu, bæði af hálfu ríkisins og óháðra aðila, sé því nauðsynleg þegar tekin sé ákvörðun um alþjóðlega vernd, mögulega endursendingu og mat á móttökuskilyrðum eða mótun aðlögunaráætlunar í heimalandi fylgdarlauss barns. Þá skuli fylgdarlaust barn ávallt vera talið í sérstaklega viðkvæmri stöðu óháð samfélagslegri stöðu eða þjóðerni, líkamlegu ástandi eða lagalegri stöðu.

Í greinargerð kemur fram að þó ekki sé loku fyrir það skotið samkvæmt öllum heimildum og leiðbeiningum að fylgdarlaust barn verði sent aftur til síns heima, hafi mörg ríki þá stefnu að endursenda einungis fylgdarlaus börn til heimalands í þeim tilvikum þar sem sérstakt samkomulag hafi verið gert á milli ríkjanna um endursendingu og móttöku fylgdarlausra barna og viðunandi móttökuskilyrði tryggð í samræmi við reglur og skuldbindingar beggja ríkja. Þá telur kærandi að óumdeilt virðist að barn skuli ekki endursent nema gengið hafi verið úr skugga um að það eigi þess kost að sameinast fjölskyldu sinni í heimalandinu eða í allra versta falli að fyrir hendi séu vistunarúrræði sem viðunandi megi teljast til móttöku barnsins miðað við aldur þess og aðstæður að öllu leyti. Þá skuli fara fram sérstakt áhættumat varðandi möguleika á því að barnið lendi í höndum óprúttinna aðila, verði fórnarlamb barnaþrælkunar, kynferðislegrar misnotkunar, ofbeldis, samfélagslegrar útskúfunar eða þátttakandi í vopnuðum átökum. Einnig sé nauðsynlegt að meta möguleika og getu fjölskyldu barnsins til þess að veita því viðeigandi umönnun. Barnið skuli jafnframt upplýst og haft með í ráðum á öllum stigum og því skuli tryggð viðeigandi aðstoð og stuðningur. Af framangreindu megi ljóst vera að í öllum þessum leiðbeiningum sé átt við skyldur þess ríkis sem hyggst endursenda barnið aftur til heimalands. Það sé því ekki nóg að leggja matið á móttökuskilyrðum barnsins í hendur yfirvalda í heimalandinu, líkt og Útlendingastofnun hafi gert í máli kæranda.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar virðist hafa verið gengið út frá því að kærandi hafi verið sendur frá fjölskyldu sinni til þess að honum yrði tryggð betri lífsskilyrði. Af hálfu kæranda er því haldið fram að í endursögn Útlendingastofnunar sé gert lítið úr grundvelli umsóknar kæranda og ástæðum flótta hans en frásögninni sé stillt upp með þeim hætti að kærandi hafi fyrst og fremst viljað komast í skóla. Þó hafi komið ítrekað fram í hælisviðtali kæranda að hann hafi verið neyddur til að yfirgefa fjölskyldu sína vegna […]. Hann hafi ekki viljað yfirgefa fjölskyldu sína en fjölskyldan hafi talið það nauðsynlegt […]. Einnig hafi Útlendingastofnun horft alfarið framhjá þeim gögnum sem kærandi hafi lagt fram í málinu. Gera verði athugasemd við þessi vinnubrögð stofnunarinnar, þ.e. að virða framburð kæranda og gögn málsins að vettugi með þessum hætti.

Kærandi bendir á að í ákvörðun Útlendingastofnunar sé hvergi að finna mat á því hvað sé barninu fyrir bestu. Verði því að ganga út frá því að ekkert slíkt mat hafi farið fram við töku ákvörðunarinnar. Einnig virðist sem að við mat Útlendingastofnunnar á því hvað sé kæranda fyrir bestu hafi engum leiðbeiningarreglum verið fylgt. Engin afstaða sé tekin til þess að kærandi telji sig ekki geta sameinast fjölskyldu sinni vegna […], þrátt fyrir einlæga ósk hans þess efnis. Ekki sé að finna í ákvörðun stofnunarinnar sérstakan rökstuðning um þetta hagsmunamat. Þá kemur fram að börn í […] séu oft í viðkvæmri stöðu og þrátt fyrir að lög séu til staðar sem hafi þann tilgang að vernda og aðstoða börn í neyð sé geta stjórnvalda í landinu til þess að framfylgja þeim afar takmörkuð. Tilteknir hópar barna séu í sérstakri hættu en þar á meðal séu börn sem […]. Fylgdarlaus börn séu auk þess í mikilli hættu á að verða fyrir ýmiss konar misnotkun og misneytingu í […]. Þá er áréttað að íslensk stjórnvöld hafi ekki […].

Í greinargerð kæranda kemur fram að hann telji að aðstæður sínar falli undir ofsóknir í skilningi 1. mgr. 44. gr. a þágildandi laga um útlendinga vegna aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi. Samkvæmt leiðbeiningum Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna […] .

Jafnframt bendir kærandi á að samkvæmt handbók um réttarstöðu flóttamanna sé ekki til að dreifa almennt viðurkenndri skilgreiningu á „ofsóknum“, en af 33. gr. flóttamannasamningsins megi draga þá ályktun að sé lífi eða frelsi ógnað vegna kynþáttar, trúarbragða, stjórnmálaskoðana eða fyrir að tilheyra ákveðnum þjóðfélagshópi, séu það ávallt ofsóknir. Önnur alvarleg brot á mannréttindum myndu einnig teljast ofsóknir af sömu ástæðum. Telur kærandi að með hliðsjón af þessu sé enginn vafi á því að skilyrðinu um „ofsóknir“, sbr. einnig 1. mgr. 44. gr. a þágildandi laga um útlendinga, sé fullnægt þar sem lífi kæranda hafi verið ógnað með þeim hætti sem lýst hafi verið.

Í greinargerð er Útlendingastofnun sögð hafa brotið gegn rannsóknarskyldu sinni samkvæmt stjórnsýslulögum og lögum um útlendinga með því að fjalla hvergi um tíðni ofbeldisbrota í […] eða á annan hátt um raunverulegar líkur þess að kærandi eigi á hættu að verða fyrir ofbeldi. Einnig kemur fram í greinargerð að yfirvöld í […] séu ófær um að veita kæranda vernd vegna mikillar spillingar innan opinbera kerfisins í […]. […]. Ljóst sé af fyrirliggjandi gögnum að réttarkerfi […] standi höllum fæti og spilling innan […] lögreglunnar sé viðvarandi vandamál.

Í greinargerð kæranda er fjallað um ákvæði 2. mgr. 44. gr. þágildandi laga um útlendinga og samspil hennar við 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, 6. og 7. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi og 15. gr. tilskipunar Evrópusambandsins nr. 2004/83/EB um lágmarksskilyrði til að ríkisborgarar þriðju landa eða ríkisfangslausir einstaklingar teljist flóttamenn eða menn sem að öðru leyti þarfnist alþjóðlegrar verndar og um inntak slíkrar verndar. Tilskipunin hafi verið endurskoðuð með tilskipun Evrópusambandsins nr. 2011/95/ESB. Í II. kafla tilskipunarinnar séu talin upp þau viðmið sem hafa beri til hliðsjónar við mat á þörf einstaklings fyrir alþjóðlega vernd. Skuli slíkt mat fara fram á einstaklingsgrundvelli og verði m.a. að meta hvort hægt sé með sanngjörnum hætti að ætlast til þess að umsækjandi leiti verndar stjórnvalda. Ef einstaklingur hefur þegar orðið fyrir ofsóknum eða alvarlegum skaða eða beinum hótunum um slíkar ofsóknir eða skaða sé það vísbending um raunverulega hættu á því að hann verði fyrir alvarlegum skaða. Túlka skuli ákvæðið með það fyrir sjónum að auka vernd flóttafólks og hælisleitenda en ekki grafa undan henni.

Bendir kærandi á að ekki sé mögulegt fyrir hann að búa annarsstaðar í […]. […] og engin lausn sé fólgin í því að flytja annað innanlands. Því sé ekki sjálfgefið að honum sé unnt að láta sig hverfa og lifa lífi sínu í friði án afskipta þeirra sem hann óttist.

Varakrafa kæranda um dvalarleyfi á grundvelli 12. gr. f þágildandi laga um útlendinga er byggð á því að í greinargerð með frumvarpi til laga nr. 115/2010, um breytingu á þágildandi útlendingalögum, komi m.a. fram að veita verði stjórnvöldum svigrúm við mat á því hvenær rétt sé að veita dvalarleyfi skv. greininni. Miðað sé við að heildarmat fari fram á öllum þáttum máls áður en leyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða sé veitt. Ekki sé útilokað skv. orðanna hljóðan að veita dvalarleyfi á grundvelli mannúðasjónarmiða skv. 12. gr. f þágildandi laga um útlendinga vegna efnahagslegra aðstæðna á borð við fátækt og húsnæðisskort, þó meginreglan sé að slíkt sé að jafnaði ekki gert. Er því ekki útilokað að efnahagslegar ástæður geti haft áhrif á heildarmat í hverju máli fyrir sig og skapað grundvöll fyrir dvalarleyfi vegna mannúðarsjónarmiða, einkum í samspili við aðra þætti. Í athugasemdum með frumvarpi laga nr. 115/2010 sé tekið fram að til greina komi að gera minni kröfur til að börn njóti verndar og fái dvalarleyfi á grundvelli 12. gr. f, ef þau fá ekki hæli samkvæmt umsókn, eða eigi ekki rétt á dvalarleyfi á öðrum grundvelli. Aðstæður kæranda í heimalandi séu afleitar þar sem […] sem hafi séð um kæranda lengi sé ekki lengur til staðar. Kærandi heldur því fram að snúi hann aftur til […] muni hann lenda á götunni þar sem […]. […]. Með vísan til aðstæðna þeirra sem bíða kæranda sem fylgdarlauss barns í […], og í ljósi persónulegrar sögu kæranda og stöðu hans almennt telji kærandi sig eiga skýlausan rétt á dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða.

Að lokum bendir kærandi á að eftir heils árs dvöl á Íslandi hafi hann myndað sterk tengsl við fjölmarga einstaklinga, bæði við fósturfjölskyldu sína hér á landi, vini, kennara sem og aðra aðila. Vísað er til fylgigagna með greinargerð þar sem 11 einstaklingar skora á íslensk stjórnvöld að leyfa kæranda að dvelja hér á landi. Kærandi ber fyrir sig að tengsl hans við Ísland séu sterkari en við heimaland hans.

VI. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagarammi

Í máli þessu gilda ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, sbr. 121. gr. sömu laga, reglugerð nr. 53/2003 um útlendinga með áorðnum breytingum að því leyti sem hún hefur enn lagastoð, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, sáttmála Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins 1989 og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að þegar kærandi sótti um hæli á Íslandi hafi hann framvísað […] vegabréfi. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi sé […] ríkisborgari.

Mat á því hvort kærandi sé í sérstaklega viðkvæmri stöðu

Samkvæmt 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga teljast einstaklingar vera í sérstaklega viðkvæmri stöðu ef þeir, vegna tiltekinna persónulegra eiginleika eða aðstæðna hafa sérþarfir sem taka þarf tillit til við meðferð máls eða þeir geta ekki að fullu eða með engu móti nýtt sér rétt eða uppfyllt skyldur sem kveðið er á um í lögum þessum án aðstoðar eða sérstaks tillits. Sem dæmi um einstaklinga í sérstaklega viðkvæmri stöðu nefnir ákvæðið fylgdarlaus börn, fatlað fólk, fólk með geðraskanir eða geðfötlun, aldrað fólk, þungaðar konur, einstæða foreldrar með ung börn, fórnarlömb mansals, alvarlega veika einstaklingar og einstaklinga sem hafa orðið fyrir pyndingum, kynfæralimlestingum, nauðgun eða öðru alvarlegu andlegu, líkamlegu eða kynferðislegu ofbeldi.

Kærandi hefur ekki náð 18 ára aldri og kom hingað í fylgd einstaklings sem ekki er forráðamaður hans og kærandi hafði að eigin sögn fyrst hitt þegar þeir hófu ferðalag sitt hingað til lands. Kærandi telst því vera í sérstaklega viðkvæmri stöðu.

Réttarstaða fylgdarlausra barna sem sækja um alþjóðlega vernd

Staða barna á flótta ræðst af viðeigandi reglum í þjóðarétti og landsrétti. Í 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 segir: „Börnum skal tryggð í lögum sú vernd og umönnun sem velferð þeirra krefst.“ Ákvæðið sækir einkum fyrirmynd til inngangsákvæða barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna, einkum 3. gr., sbr. lög nr. 19/2013. Í 1. mgr. 1. gr. barnalaga, nr. 76/2003, segir að barn eigi rétt á að lifa, þroskast og njóta verndar, umönnunar og annarra réttinda í samræmi við aldur sinn og þroska og án mismununar af nokkru tagi. Í 2. mgr. 1. gr. segir að það sem barni er fyrir bestu skuli ávallt hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess.

Í 1. mgr. 1. gr. barnalaga nr. 76/2003, segir að barn eigi rétt á að lifa, þroskast og njóta verndar, umönnunar og annarra réttinda í samræmi við aldur sinn og þroska og án mismununar af nokkru tagi. Í 2. mgr. 1. gr. laganna segir að það sem barni er fyrir bestu skuli ávallt hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess. Þá er í 2. mgr. 10.gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 sérstaklega áréttað að ákvarðanir sem varða barn skuli teknar með það sem því er fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varðar og tekið tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem er háð mati stjórnvalds skal huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni.

Sérstaklega er fjallað um mat stjórnvalda á umsóknum barna um alþjóðlega vernd í 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Þar segir að við mat á því hvort barn teljist flóttamaður samkvæmt lögunum skuli það sem barninu er fyrir bestu haft að leiðarljósi. Við mat á því hvað barni er fyrir bestu skuli stjórnvöld líta til möguleika barns á fjölskyldusameiningu, öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska auk þess sem taka skal tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Við ákvörðun í máli er varðar hagsmuni barns skuli stjórnvöld taka skriflega afstöðu til þessara atriða.

Í 22. gr. Barnasáttmálans segir í fyrsta lagi að aðildarríki skulu gera viðeigandi ráðstafanir til að tryggja að barn sem leitar eftir réttarstöðu sem flóttamaður, eða sem talið er flóttamaður samkvæmt viðeigandi reglum eða starfsháttum þjóðaréttar eða landslaga, fái, hvort sem það er í fylgd foreldra eða annarra eða ekki, viðeigandi vernd og mannúðlega aðstoð við að nýta sér þau réttindi sem við eiga og kveðið er á um í samninginum. Í tengslum við mál kæranda hefur kærunefnd kynnt sér eftirfarandi skýrslur um málefni barna á flótta:

· Guidelines on Policies and Procedures in dealing with Unaccompanied Children seeking Asylum (UNHCR, febrúar 1997);

· Position on Refugee Children (European Council on Refugees and Exiles, nóvember 1996);

· Guidelines on International Protection No. 8 (UNHCR, 22. september 2009);

· Children‘s rights in return policy and practice in Europe (Unicef, janúar 2015);

· Exchange of information and best practices on first reception, protection and treatment of unaccompanied minors (IOM, september 2008) og

· UNHCR Guidelines on Determing the Best Interests of the Child (UNHCR, maí 2008).

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í […] m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:

[…]

Af fyrrgreindum gögnum má ráða að spilling sé enn til staðar í […], þar á meðal í löggæslu- og réttarkerfinu. Þar kemur þó m.a. fram að […] stjórnvöld hafi tekið mikilvæg skref til að auka vernd borgara sinna og að […] hafi miðað áfram í málefnum er snerta réttarkerfið, frelsi og öryggi. Á undanförnum árum hafi talsvert verið unnið að því að uppræta spillingu í löggæslunni og dómsvaldinu og eitthvað hafi miðað áfram í þeim málum. […].

Af gögnunum má ráða að aukin vernd […] stjórnvalda vegna […] nær jafnframt til barna. Þá hafa innviðir barnaverndar í […] verið bættir á síðustu árum og eru nú starfandi stofnanir sem sinna réttindum barna og barnavernd bæði á landsvísu og sveitarstjórnarstigi. Heimildum ber þó saman um að enn vanti nokkuð upp á að þjónusta barnaverndarnefndar nái til allra barna í […] sem þurfa á slíkri þjónustu að halda.

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Til að teljast flóttamaður hér á landi þarf kærandi að sýna fram á að aðstæður hans séu slíkar að þær falli undir 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. flóttamannasamning Sameinuðu þjóðanna, eða 2. mgr. 37. gr. sömu laga. Kærandi kveðst vera í hættu í heimalandi vegna […] og hann óttist ofsóknir vegna hennar.

Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Samkvæmt 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga geta ofsóknir m.a. falist í:

a. andlegu, líkamlegu eða kynferðislegu ofbeldi,

b. löggjöf og aðgerðum stjórnvalda, lögreglu og dómstóla sem fela í sér mismunun að efni eða vegna þess hvernig þær eru framkvæmdar,

c. saksókn eða refsingu sem er óhófleg eða mismunar einstaklingum á ómálefnalegum grundvelli,

d. synjun um notkun réttarúrræða sem leiðir til óhóflegrar og mismunandi refsingar,

e. saksókn eða refsingu fyrir að neita að gegna herþjónustu í átökum þar sem þátttaka í slíkri herþjónustu mundi fela í sér glæpi eða athafnir skv. b-lið 2. mgr. 40. gr.

Í 3. mgr. 38. gr. eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar en þar segir:

a. kynþáttur vísar einkum til hópa sem deila húðlit eða öðrum sameiginlegum líffræðilegum einkennum og þjóðfélagshópa af tilteknum uppruna og ber að túlka í víðri merkingu,

b. trúarbrögð vísa einkum til trúarskoðana og annarra lífsskoðana, þ.m.t. guðleysis, og tjáningar þeirra, þátttöku í hvers konar trúarsamkomum, opinberum eða ekki, eða ákvörðunar um að taka ekki þátt í þeim, aðgerða sem byggjast á trúarskoðunum og frelsis til að skipta um trú,

c. þjóðerni tekur ekki aðeins til ríkisborgararéttar eða ríkisfangsleysis heldur geta fallið þar undir þeir sem tilheyra tilteknum kynþætti eða tilteknum hópi fólks sem talar sama tungumál eða hefur sameiginlega menningarlega sjálfsmynd, sameiginlegan uppruna, landfræðilega eða pólitískt, eða hópi sem er skilgreindur út frá tengslum við hóp fólks á landsvæði annars ríkis,

d. þjóðfélagshópur vísar einkum til hóps fólks sem umfram það að sæta ofsóknum hefur áþekkan uppruna, bakgrunn, venjur og félagslega stöðu eða hefur sameiginleg einkenni eða lífsskoðanir, svo sem kyngervi, sem eru svo mikilvæg fyrir sjálfsmynd þess að ekki ætti að gera kröfu til að þeim verði breytt, eða hóps fólks sem er álitinn frábrugðinn öðrum í samfélaginu; þá skulu fyrrverandi fórnarlömb mansals teljast meðlimir tiltekins þjóðfélagshóps,

e. stjórnmálaskoðanir vísa einkum til skoðana á stefnumótun og aðferðum stjórnvalda sem kunna að beita ofsóknum án tillits til þess hvort viðkomandi hefur aðhafst eitthvað til að tjá skoðanir sínar.

Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a. ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Almennt ber að telja ótta umsækjanda um alþjóðlega vernd ástæðuríkan ef hann getur á nægilega skýran hátt sýnt fram á að áframhaldandi dvöl í heimalandi sé honum óbærileg af ástæðum sem tilgreindar eru í 1. mgr. 37. gr. eða yrði óbærileg af sömu ástæðum ef hann sneri aftur. Hugtakið „ástæðuríkur ótti við ofsóknir“ inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til beggja þátta þegar mat er lagt á umsókn alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í hans umhverfi eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, eða beinum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talin hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema miklar líkur séu taldar á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi batnað. Þótt fallist sé á að umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn a.m.k. að sýna fram á að ákveðnar líkur séu á að hans bíði ofsóknir í heimalandi. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Geneva 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussels 2013).

Kærandi byggir á að […] og hann geti því ekki sameinast fjölskyldu sinni og verið öruggur þar. Þá hafi hann litla möguleika á að sækja sér menntun í heimalandi sínu. […]. Í gögnunum er einnig að finna […].

Kærandi staðhæfir að […] stjórnvöld hafi hvorki vilja né getu til að veita honum nauðsynlega vernd gagnvart þeirri hættu sem hann telur sig vera í. Sú staðhæfing kæranda fær lítinn sem engan stuðning í þeim gögnum sem kærunefndin hefur skoðað við meðferð málsins. Vísað er í þessu sambandi til skýrslu bresku landamærastofnunarinnar um […].

Kærandi hefur ekki borið fyrir sig að hafa sætt ofsóknum eða áreiti af hendi […] yfirvalda. Þá benda gögn málsins ekki til þess að hann hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir yfirvalda eða aðila á þeirra vegum. Með vísan til framangreindra upplýsinga telur kærunefnd að ekki hafi verið sýnt fram á að yfirvöld geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn hugsanlegum ofsóknum, m.a. með því að ákæra og refsa fyrir […] eða hótanir þar um, sbr. c-lið 4. mgr. 38. gr. laga um útlendinga. Er það því mat kærunefndar að þó svo að fallist væri á að fjölskylda kæranda […] þá hafi kærandi og fjölskylda hans raunhæfan möguleika á að leita ásjár stjórnvalda þar enda er ekkert í gögnum málsins sem bendir sérstaklega til þess að börn geti ekki leitað ásjár stjórnvalda við þessar aðstæður. Að öllu framangreindu virtu og að teknu tilliti til hagsmuna kæranda, sem er fylgdarlaust barn, telur kærunefndin því ljóst að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga fyrir veitingu stöðu flóttamanns.

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimalands síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.

Við mat á hvort aðstæður kæranda séu slíkar að þær eigi undir 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga ber að líta til 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Mannréttindadómstóll Evrópu hefur fjallað um það mat sem þarf að fara fram þegar metið er hvort kærandi sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir meðferð sem falli undir 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sem bannar pyndingar og ómannlega eða vanvirðandi meðferð eða refsingu. Hefur dómstóllinn sagt að 3. gr. sáttmálans geti átt við þegar hættan stafar frá einstaklingum eða hópi fólks sem ekki séu fulltrúar stjórnvalda. Kærandi verður þó að geta sýnt fram á að gildar ástæður séu til að ætla að um raunverulega hættu sé að ræða og að stjórnvöld í ríkinu séu ekki í stakk búin til að veita viðeigandi vernd. Ekki er nóg að aðeins sé um að ræða möguleika á illri meðferð og frásögn kæranda verður að fá stuðning í öðrum gögnum sbr. t.d. úrlausn Mannréttindadómstóls Evrópu í máli N.M. og M.M. gegn Bretlandi (mál nr. 38851/09 og 39128/09) frá 25. janúar 2011.

Í þeim gögnum sem kærunefndin hefur yfirfarið kemur fram að stjórnvöld í […] vinni að því að bæta réttarkerfi landsins og frelsi og öryggi almennings. Hefur þó nokkur árangur náðst síðustu ár þó enn sé þörf á frekari umbótum. Kærandi kveðst hafa orðið fyrir hótunum af hálfu […]. Þó rétt sé að veikleikar séu á réttarkerfinu í […] þá hafa, líkt og áður hefur komið fram, átt sér stað umbætur á liðnum árum og því er það mat kærunefndar að þó svo kærandi ætti raunverulega á hættu að sæta ofbeldi í heimalandi sínu, af hálfu þeirra aðila sem hann hefur nefnt, þá hafi hann raunhæfan möguleika á að leita sér ásjár stjórnvalda þar og eftir atvikum njóta viðhlítandi stuðnings barnaverndaryfirvalda þar í landi. Styðja heimildir ekki þá staðhæfingu kæranda að […] stjórnvöld skorti vilja eða getu til að veita kæranda viðeigandi vernd óski hann eftir henni.

Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kæranda telur kærunefndin að aðstæður hans þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna og hefur við þetta mat verið tekið sérstakt tillit til stöðu kæranda sem fylgdarlauss barns. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.

Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.

Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaland kæranda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til ekki eiga við í máli kæranda. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga ekki standi í vegi fyrir endursendingu kæranda þangað.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 6. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skal stjórnvald sem kemst að því að ákvæði 1. eða 2. mgr. 37 gr. laganna eigi ekki við um útlending að eigin frumkvæði taka til skoðunar hvort veita eigi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. sömu laga.

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga má líta til mannúðarsjónarmiða ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Þá kemur fram í sömu málsgrein að ákvæði þessu megi aðeins beita ef útlendingur er staddur hér á landi og að skorið hafi verið úr um með efnismeðferð að útlendingur uppfylli ekki skilyrði alþjóðlegrar verndar skv. 37. og 39. gr.

Þrátt fyrir að ákvæðið, samkvæmt hljóðan þess, heimili ekki skýrlega veitingu dvalarleyfis, má skilja af athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga nr. 80/2016, fyrirsögn ákvæðisins og af 6. mgr. 37. gr. laganna að það hafi þó verið ætlunin með ákvæðinu. Kærunefnd telur því rétt að túlka ákvæðið sem heimild til veitingar dvalarleyfis þegar skilyrði þess eru uppfyllt.

Þá telur kærunefnd, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.

Í athugasemdum við 74. gr. frumvarps til laga um útlendinga kemur fram að í samræmi við alþjóðlegar skuldbindingar og ákvæði almennra laga sé lagt til að tekið sé sérstakt tillit til barna, hvort sem um er að ræða fylgdarlaus börn eða önnur börn. Í því ljósi og með hliðsjón af meginreglunni um að það sem barni er fyrir bestu skuli hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess, sbr. jafnframt 2. mgr. 10. gr. og 3. mgr. 25. gr. laga nr. 80/2016, telur kærunefnd að við mat á því hvort skilyrði 1. mgr. 74. gr. laganna séu fyrir hendi skuli taka sérstakt tillit til þess ef um barn er að ræða og skuli það sem er barni fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun.

Kærandi er fæddur og uppalinn í […] og á þar fjölskyldu […]. Líkt og áður hefur komið fram benda gögn um heimaríki kæranda til þess að hann ásamt fjölskyldu sinni geti leitað aðstoðar yfirvalda í […] vegna stöðu sinnar. Í gögnum máls kemur fram að félagslega kerfið í […] sé með sérstök úrræði fyrir fylgdarlaus börn sem snúi aftur til landsins. […]. Ljóst er því að úrræði eru til staðar í félagslega kerfinu í […] sem sérstaklega er ætlað að takast á við endurkomu fylgdarlausra barna. Af þeim gögnum sem kærunefnd hefur undir höndum sækir sú staðhæfing kæranda að hann muni enda á götunni við endurkomu hans til […] ekki stoð í önnur gögn málsins. Þvert á móti verður ráðið af gögnunum að ef til þess kæmi að kærandi yrði sendur aftur til heimaríkis yrði leitað leiða til þess að sameina hann með fjölskyldu hans yrði það ekki talið andstætt hagsmunum hans.

Upplýsingar sem Útlendingastofnun aflaði varðandi móttöku fylgdarlausra barna í […] varða aftur á móti ekki mál kæranda. Þannig liggja t.a.m. ekki fyrir upplýsingar um möguleika kæranda á að sameinast fjölskyldu sinni við komu til heimaríkis.

Kærunefnd hefur borist vottorð […]. Í því kemur fram að kærandi […]. Þá segir í vottorðinu:

[…]

Eins og að framan greinir ríkir óvissa um hvaða aðstæður bíða kæranda í heimaríki. Í ljósi þess og framangreindra gagna um […] er það því mat kærunefndar að kærandi hafi sýnt fram á ríka þörf á vernd í skilningi 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Við þetta mat hefur kærunefnd litið sérstaklega til hagsmuna kæranda sem er fylgdarlaust barn og að endursending til heimaríkis geti ekki verið kæranda fyrir bestu. Kærunefnd telur því rétt að veita kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Samantekt

Með vísan til þess sem að framan er rakið er það niðurstaða kærunefndar að staðfesta beri synjun Útlendingastofnunar á umsókn kæranda um alþjóðlega vernd en að veita beri kæranda dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar hvað varðar umsókn kæranda um alþjóðlega vernd er staðfest. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að veita kæranda dvalarleyfi samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

The decision of the Directorate of Immigration with regard to the appellant‘s application for international protection is affirmed. The Directorate is instructed to issue the appellant a residency permit based on Article 74, paragraph 1, of the Act on Foreigners no. 80/2016.

Hjörtur Bragi Sverrisson

Anna Tryggvadóttir Pétur Dam Leifsson