Úrskurður nr. 5/2017

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 13. janúar 2017 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 5/2017

í stjórnsýslumáli nr. KNU16120016

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 5. desember 2016 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefnd kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 30. nóvember 2016, um að synja honum um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli 12. gr. f þágildandi laga um útlendinga nr. 96/2002. Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi ásamt eiginkonu sinni.

Kærandi krefst þess aðallega að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og kæranda verði veitt dvalarleyfi á Íslandi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 12. gr. f þágildandi laga um útlendinga. Til vara krefst kærandi þess að sá þáttur hinnar kærðu ákvörðunar er varðar brottvísun og endurkomubann verði felldur úr gildi.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 30. gr. þágildandi laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests, sbr. 3. mgr. 30. gr. sömu laga.

Hinn 1. janúar 2017 tóku gildi ný lög um útlendinga nr. 80/2016. Samkvæmt 2. mgr. 121. gr. laganna gilda ákvæði þeirra um mál sem bárust kærunefnd útlendingamála fyrir gildistöku laganna en höfðu ekki verið afgreidd með úrskurði. Fer því um mál þetta samkvæmt ákvæðum laga nr. 80/2016.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi þann 16. nóvember 2016. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun þann 24. nóvember 2016 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðun, dags. 30. nóvember 2016, synjaði Útlendingastofnun kæranda um hæli ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Var sú ákvörðun kærð til kærunefndar útlendingamála þann 5. desember 2016. Kærunefnd barst greinargerð kæranda þann 19. desember 2016.

Kæra þessi hefur hlotið hefðbundna málsmeðferð, gagnaöflun er lokið og er málið hér með tekið til úrskurðar.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar var sú að kærandi sé ekki flóttamaður og honum skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 44. gr. þágildandi laga um útlendinga nr. 96/2002. Þá verði kæranda ekki veitt dvalarleyfi á grundvelli 12. gr. j sömu laga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og vegna sérstakra tengsla við landið skv. 12. gr. f þágildandi laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 45. gr. sömu laga stæðu endursendingu til heimalands ekki í vegi.

Kæranda var vísað frá landinu eins fljótt og verða megi með vísan til 2. tl. b-liðar 2. mgr. 20. gr. laga um útlendinga nr. 96/2002. Kæranda var ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár sbr. 2. mgr. 20. gr. c sömu laga.

III. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda kemur fram að kærandi byggi umsókn sína um hæli á því að [...].

Kærandi krefst þess að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og honum verði veitt dvalarleyfi á Íslandi af mannúðarástæðum, sbr. 12. gr. f. þágildandi laga um útlendinga. Í greinargerð kemur fram að kærandi telji sig búa við erfiðar félagslegar aðstæður vegna [...]. Hann upplifi sig ekki frjálsan og óttist um öryggi sitt í heimaríki sínu. Í greinargerð kemur m.a. fram að mikil spilling ríki í [...] og ekki síst innan löggæslu og réttarkerfisins. Spilling innan [...] lögreglunnar sé viðvarandi og til séu mörg dæmi um að réttindi [...] borgara séu brotin í samskiptum þeirra við starfsmenn lögreglunnar. Kærandi telji að yfirvöld í [...] hafi hvorki vilja né getu til að vernda hann og eiginkonu hans gegn [...]. Kærandi hafi því flúið [...].

Með hliðsjón af ofangreindu telji kærandi að uppfyllt séu skilyrði 12. gr. f. þágildandi laga um útlendinga og tilefni sé til að veita honum dvalarleyfi af mannúðarástæðum.

Kærandi gerir kröfu um að ákvörðun um brottvísun og endurkomubann verði felld úr gildi. Kærandi mótmælir því að umsókn hans verði talin bersýnilega tilhæfulaus. Vísar kærandi í frumvarp að lögum um breytingar á lögum um útlendinga nr. 115/2010. Þar sem sé að finna umfjöllun um bersýnilega tilhæfulausar umsóknir, í tengslum við ákvæði b-liðar 1. mgr. 50. gr. þágildandi laga um útlendinga nr. 96/2002. Bendir kærandi á að viðmið um að umsókn teljist augljóslega tilhæfulaus hafi ekki verið sett í reglugerð, líkt og gert hafi verið ráð fyrir við gerð frumvarpsins. Jafnframt sé ljóst að meta þurfi hvert mál eftir aðstæðum umsækjanda og málsatvikum. Ekki sé því heimilt að meta umsókn um hæli bersýnilega tilhæfulausa af þeirri einni hlutlægu ástæðu að umsækjandi komi frá ríki sem íslensk stjórnvöld hafi sett á lista yfir örugg ríki eða ríki þar sem útlendingurinn þarf ekki að óttast ofsóknir eða meðferð sem brýtur gegn 44. gr. þágildandi laga um útlendinga. Kærandi telur að atvik máls séu ekki með þeim hætti að umsókn hans verði talin bersýnilega tilhæfulaus. Auk þess kveður kærandi að þrátt fyrir að stjórnvöld kunni að líta svo á að umsókn einstaklings um hæli sé tilhæfulaus, geti þau ekki lagt slíkt til grundvallar án þess að leggja mat á hvort umsækjandinn sé í góðri trú um tilefni umsóknarinnar. Útlendingastofnun hafi því verið óheimilt að ákveða að kæranda skyldi ekki veittur frestur til að hverfa brott af landi með vísan til b-liðar 2. mgr. 33. gr. þágildandi laga um útlendinga nr. 96/2002.

Kærandi telur jafnframt að á grundvelli 3. mgr. 21. gr. þágildandi laga um útlendinga hafi Útlendingastofnun verið óheimilt að ákveða kæranda brottvísun. Ákvörðun um brottvísun og endurkomubann kæranda sé ekki sanngjörn í garð kæranda, m.a. með vísan til þess að kærandi hafi lagt fram umsókn sína í góðri trú um tilefni hennar. Lögskýringagögn beri með sér að ákvörðun um brottvísun hafi einkum verið talin eiga við þegar einstaklingar hafi brotið af sér með saknæmum og refsiverðum hætti. Því verði ekki haldið fram að kærandi hafi brotið af sér og í öllu falli ekki framið saknæmt eða refsivert brot. Ákvörðun um brottvísun og endurkomubann sé í öllu falli mjög íþyngjandi og beri að beita slíkum úrræðum af varfærni og túlka ákvæði laga um útlendinga þar að lútandi þröngt. Hafa beri í huga að brottvísun útlendings úr landi og ákvörðun um endurkomubann tengist réttindum hans til friðhelgi einkalífs og fjölskyldu og slíkt njóti verndar 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Auk þess hafi ákvörðunin verið í andstöðu við 1. mgr. 33. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna. Ákvörðunin feli í sér refsingu á hendur kæranda vegna komu hans til landsins. Bendir kærandi á að hann hafi komið beint frá því landi sem hann hafi flúið og gefið sig tafarlaust fram við stjórnvöld á Íslandi. Enn fremur hafi hann gefið gildar ástæður fyrir umsókn sinni.

Að auki telur kærandi að Útlendingastofnun hafi með framkvæmd sinni gerst brotleg við meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Vísar kærandi í upplýsingar á heimasíðu Útlendingastofnunar og bendir á að svo virðist sem ákvörðun stofnunarinnar um endurkomubann kæranda hafi ekki tengst atvikum í máli kæranda sjálfs, heldur hafi hún verið hluti af því markmiði stjórnvalda að sporna við komu fólks í hælisleit til Íslands. Stofnunin hafi ekki tekið tillit til hagsmuna og réttinda kæranda líkt og áskilið sé. Einnig sé ljóst að völ hafi verið á fleiri úrræðum til að ná tilsettu markmiði, sem geti talist vægari í garð kæranda. Meðal annars hafi stofnunin haft heimild til að veita kæranda styttri frest en sjö daga, sbr. 2. mgr. 33. gr. þágildandi laga um útlendinga, í stað þess að veita honum engan frest, með vísan til sömu málsgreinar. Hefði stofnunin farið þá leið hefði ekki komið til endurkomubanns skv. b-lið 2. mgr. 20. gr. sömu laga. Telur kærandi því að að teknu tilliti til sanngirnis og hagsmuna kæranda hefði markmiði ákvörðunarinnar verið náð án þess að synja kæranda um slíkan frest og að með synjuninni hafi Útlendingastofnun gerst brotleg við meðalhófsreglu stjórnsýslulaga. Jafnframt hafi stofnunin brotið gegn rannsóknarreglu 10. gr. og jafnræðisreglu 11. gr. sömu laga. Ákvörðunin sé því haldin annmörkum og beri að fella hana úr gildi að því er varðar brottvísun og endurkomubann á hendur kæranda. Til nánari skýringar vísar kærandi í álit Umboðsmanns Alþingis nr. 4212/2004, nr. 4306/2005 og nr. 3307/2001, auk þess sem hann vísar í dóm Hæstaréttar frá 15. desember 2016 í máli nr. 660/2016.

Þá telur kærandi að birting hinnar kærðu ákvörðunar hafi ekki uppfyllt skilyrði 6. mgr. 57. gr. reglugerðar um útlendinga, að því er varðar gildi endurkomubannsins á landssvæðum allra Schengen-ríkjanna. Ákvæði reglugerðarinnar geri kröfu um að útlendingur sé upplýstur um það hvort ákvörðun um brottvísun og endurkomubann verði skráð í Schengen-upplýsingakerfið eða ekki. Í ákvörðun kæranda segi hins vegar að ákvörðun kunni að verða skráð í kerfið. Í samræmi við reglugerðina hafi Útlendingastofnun því borið skylda til að ganga úr skugga um hvort kærandi yrði skráður í kerfið eða ekki, og upplýsa hann um það ef svo væri. Líta beri til þess að sé kærandi í óvissu um það hvort endurkomubannið komi til með að gilda á öllu Schengen-svæðinu eða ekki, sé honum ekki gefið færi á að njóta andmælaréttar skv. 13. gr. stjórnsýslulaga. Ákvörðun um að endurkomubann gildi á öllu Schengen-svæðinu sé enn meira íþyngjandi en ákvörðun um endurkomubann sem aðeins gildi á Íslandi. Kærandi hafi verulega hagsmuni af því að hafa tækifæri til að andmæla slíkri ákvörðun sérstaklega. Verulegur annmarki sé því á hinni kærðu ákvörðun og beri að fella hana úr gildi.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagarammi

Í máli þessu gilda ákvæði laga nr. 80/2016 um útlendinga, sbr. 121. gr. laganna, reglugerð nr. 53/2003 um útlendinga með áorðnum breytingum að því leyti sem hún hefur enn lagastoð, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að þegar kærandi sótti um hæli á Íslandi hafi hann framvísað [...] vegabréfi. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi sé [...] ríkisborgari.

Mat á því hvort kærandi sé í sérstaklega viðkvæmri stöðu

Samkvæmt 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga teljast einstaklingar vera í sérstaklega viðkvæmri stöðu ef þeir, vegna tiltekinna persónulegra eiginleika eða aðstæðna hafa sérþarfir sem taka þarf tillit til við meðferð máls eða þeir geta ekki að fullu eða með engu móti nýtt sér rétt eða uppfyllt skyldur sem kveðið er á um í lögum þessum án aðstoðar eða sérstaks tillits. Sem dæmi um einstaklinga í sérstaklega viðkvæmri stöðu nefnir ákvæðið fylgdarlaus börn, fatlað fólk, fólk með geðraskanir eða geðfötlun, aldrað fólk, þungaðar konur, einstæða foreldra með ung börn, fórnarlömb mansals, alvarlega veika einstaklinga og einstaklinga sem hafa orðið fyrir pyndingum, kynfæralimlestingum, nauðgun eða öðru alvarlegu andlegu, líkamlegu eða kynferðislegu ofbeldi.

Ekkert í gögnum málsins bendir til þess að kærandi sé í sérstaklega viðkvæmri stöðu.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í [...] m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:

[...]

Af ofangreindum gögnum má ráða að spilling sé enn til staðar í [...] að einhverju leyti, atvinnuleysi sé mikið, sem og fátækt. [...] yfirvöld hafi þó tekið mikilvæg skref til að auka vernd borgara sinna og að landinu hafi miðað áfram í málefnum er snerta réttarkerfið og frelsi og öryggi borgara landsins. Auk þess hafi yfirvöld m.a. í samstarfi við Sameinuðu þjóðirnar unnið að úrbótum í atvinnumálum. Félagslega kerfið í [...] hafi einnig gengið í gegnum ýmsar breytingar á undanförnum árum og sé því ætlað að tryggja einstaklingum sem á þurfa að halda fjárhagslega aðstoð frá ríki og/eða sveitarfélögum.

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Til að teljast flóttamaður hér á landi þarf kærandi að sýna fram á að aðstæður hans séu slíkar að þær falli undir 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. flóttamannasamning Sameinuðu þjóðanna, eða 2. mgr. 37. gr. sömu laga. Kærandi ber fyrir sig að hafa flúið frá [...].

Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Samkvæmt 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga geta ofsóknir m.a. falist í:

a. andlegu, líkamlegu eða kynferðislegu ofbeldi,

b. löggjöf og aðgerðum stjórnvalda, lögreglu og dómstóla sem fela í sér mismunun að efni eða vegna þess hvernig þær eru framkvæmdar,

c. saksókn eða refsingu sem er óhófleg eða mismunar einstaklingum á ómálefnalegum grundvelli,

d. synjun um notkun réttarúrræða sem leiðir til óhóflegrar og mismunandi refsingar,

e. saksókn eða refsingu fyrir að neita að gegna herþjónustu í átökum þar sem þátttaka í slíkri herþjónustu mundi fela í sér glæpi eða athafnir skv. b-lið 2. mgr. 40. gr.

Í 3. mgr. 38. gr. eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar en þar segir:

a. kynþáttur vísar einkum til hópa sem deila húðlit eða öðrum sameiginlegum líffræðilegum einkennum og þjóðfélagshópa af tilteknum uppruna og ber að túlka í víðri merkingu,

b. trúarbrögð vísa einkum til trúarskoðana og annarra lífsskoðana, þ.m.t. guðleysis, og tjáningar þeirra, þátttöku í hvers konar trúarsamkomum, opinberum eða ekki, eða ákvörðunar um að taka ekki þátt í þeim, aðgerða sem byggjast á trúarskoðunum og frelsis til að skipta um trú,

c. þjóðerni tekur ekki aðeins til ríkisborgararéttar eða ríkisfangsleysis heldur geta fallið þar undir þeir sem tilheyra tilteknum kynþætti eða tilteknum hópi fólks sem talar sama tungumál eða hefur sameiginlega menningarlega sjálfsmynd, sameiginlegan uppruna, landfræðilega eða pólitískt, eða hópi sem er skilgreindur út frá tengslum við hóp fólks á landsvæði annars ríkis,

d. þjóðfélagshópur vísar einkum til hóps fólks sem umfram það að sæta ofsóknum hefur áþekkan uppruna, bakgrunn, venjur og félagslega stöðu eða hefur sameiginleg einkenni eða lífsskoðanir, svo sem kyngervi, sem eru svo mikilvæg fyrir sjálfsmynd þess að ekki ætti að gera kröfu til að þeim verði breytt, eða hóps fólks sem er álitinn frábrugðinn öðrum í samfélaginu; þá skulu fyrrverandi fórnarlömb mansals teljast meðlimir tiltekins þjóðfélagshóps,

e. stjórnmálaskoðanir vísa einkum til skoðana á stefnumótun og aðferðum stjórnvalda sem kunna að beita ofsóknum án tillits til þess hvort viðkomandi hefur aðhafst eitthvað til að tjá skoðanir sínar.

Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a. ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Almennt ber að telja ótta umsækjanda um alþjóðlega vernd ástæðuríkan ef hann getur á nægilega skýran hátt sýnt fram á að áframhaldandi dvöl í heimalandi sé honum óbærileg af ástæðum sem tilgreindar eru í 1. mgr. 37. gr. eða yrði óbærileg af sömu ástæðum ef hann sneri aftur. Hugtakið „ástæðuríkur ótti við ofsóknir“ inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til beggja þátta þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í hans umhverfi eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, eða beinum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talin hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema séu miklar líkur séu taldar á því að slíkar ofsóknir yrði ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi batnað. Þótt fallist sé á að umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn a.m.k. að sýna fram á að ákveðnar líkur séu á að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Geneva 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussels 2013).

Kærandi hefur greint frá ósætti [...]. Kærandi kveðst ekki óttast um líf sitt eða að vera beittur ofbeldi ef hann snýr aftur til [...]. Kærandi hefur þannig ekki borið fyrir sig að hafa sætt ofsóknum eða að hann óttist ofsóknir af hálfu [...] yfirvalda eða annarra aðila í [...] sem hafa eða gætu náð því alvarleikastigi sem 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga mælir fyrir um. Þá benda önnur gögn málsins ekki til þess að slíkar ofsóknir hafi átt sér stað eða að kærandi eigi þær á hættu. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimalands síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.

Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kæranda telur kærunefndin að aðstæður hans þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga á kærandi ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.

Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaland kæranda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til ekki eiga við í máli kæranda. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kæranda þangað.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga má líta til mannúðarsjónarmiða ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Þá kemur fram í sömu málsgrein að ákvæði þessu megi aðeins beita ef útlendingur er staddur hér á landi og að skorið hafi verið úr um með efnismeðferð að útlendingur uppfylli ekki skilyrði alþjóðlegrar verndar skv. 37. og 39. gr.

Þrátt fyrir að ákvæðið, samkvæmt hljóðan þess, heimili ekki veitingu dvalarleyfis, má skilja af athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga nr. 80/2016 og af 6. mgr. 37. gr. laganna að það hafi þó verið ætlunin með ákvæðinu. Kærunefnd telur því rétt að túlka ákvæðið sem heimild til veitingar dvalarleyfis þegar skilyrði þess eru uppfyllt.

Þá telur kærunefnd, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.

Kærunefndin hefur þegar komist að þeirri niðurstöðu að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga til að teljast flóttamaður og á því ekki rétt á alþjóðlegri vernd. Þegar upplýsingar um heimaland kæranda og gögn málsins eru virt í heild er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi heldur ekki sýnt fram á ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður kæranda í [...] séu ekki með þeim hætti að veita beri kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Brottvísun og endurkomubann

Ákvörðun Útlendingastofnunar um að fella niður frest útlendings til að yfirgefa landið sjálfviljugur samkvæmt 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga hefur í för með sér að viðkomandi útlendingi skal vísað úr landi og ákvarðað endurkomubann, sbr. b-lið 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 101. gr. laganna. Er því um verulega íþyngjandi ráðstöfun að ræða sem hefur ekki einungis í för með sér að viðkomandi einstaklingur fær ekki frest til að hlíta sjálfviljugur ákvörðun stjórnvalda í máli hans heldur jafnframt viðurlög í formi tveggja ára endurkomubanns sem ekki hefði komið til ef hann hefði fengið og nýtt sér slíkan frest í samræmi við fyrirmæli 2. mgr. 104. gr. laganna. Viðurlögin eru verulega íþyngjandi fyrir viðkomandi útlending m.a. í ljósi möguleika á skráningu endurkomubanns í Schengen upplýsingakerfið. Samkvæmt meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 ber stjórnvöldum því aðeins að grípa til þessa úrræðis ef önnur og vægari úrræði geti ekki komið að gagni til að ná þeim lögmætu markmiðum sem stefnt er að í hlutaðeigandi máli. Við beitingu úrræðisins ber jafnframt að taka tillit til hagsmuna og réttinda umsækjanda um alþjóðlega vernd og fara meðalveg milli hagsmuna þeirra og hins lögmæta markmiðs sem stefnt er að.

Kærunefnd tekur fram að ekki er útilokað að stjórnvöld geti við úrlausn mála þar sem umsókn um alþjóðlega vernd hér á landi er talin bersýnilega tilhæfulaus m.a. litið til þeirra varnaðaráhrifa sem ætla má að endurkomubann í slíkum málum geti haft við mat stofnunarinnar á því hvort ákvörðun um að fella niður frest samkvæmt 2. mgr. 104. gr. og endurkomubann fái samrýmst 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Nefndin leggur þó áherslu á að slíkt mat verður að fara fram í hverju máli fyrir sig með hliðsjón af atvikum og aðstæðum í því máli og þá með það fyrir augum að stofnunin geti tekið rökstudda afstöðu til þess hvort markmiðum hennar verði náð með öðrum og vægari úrræðum. Fullnægjandi gögn verða að liggja fyrir hjá stjórnvaldi varðandi matið. Þá verður rökstuðningur í ákvörðun að endurspegla að slíkt mat hafi farið fram.

Í því máli sem liggur hér fyrir eru engin gögn sem benda til þess að fram hafi farið mat á því hvort vægara úrræði eða vægari beiting úrræða gæti komið til greina í málinu. Í ákvörðun Útlendingastofnunar er enginn rökstuðningur fyrir því af hverju kæranda var ekki veittur frestur til að yfirgefa landið annar en almenn tilvísun til laga og atvika málsins. Kærunefnd leitaði upplýsinga hjá Útlendingastofnun varðandi mat stofnunarinnar á því hvort beiting brottvísunar og endurkomubanns samrýmdist meðalhófsreglunni en bárust ekki upplýsingar sem varpa ljósi á þetta atriði. Samkvæmt framansögðu liggja ekki fyrir í málinu gögn sem geta lagt grundvöll að mati á því hvort vægari úrræði, svo sem að veita kæranda frest til að yfirgefa landið áður en kæmi til brottvísunar með endurkomubanni, gætu náð markmiðum stjórnvalda um að fækka tilhæfulausum umsóknum um alþjóðlega vernd og auka skilvirkni við meðferð slíkra umsókna. Í þessu ljósi telur kærunefnd að á skorti að fyrir liggi fullnægjandi gögn svo nefndin geti talið upplýst að nauðsynlegt sé að fara svo strangt í sakirnar sem reyndin er í þessu máli. Telur kærunefnd því að 12. gr. stjórnsýslulaga standi í vegi fyrir því að kæranda, eins og hér stendur á, verði ekki veittur frestur til að yfirgefa landið, sbr. b-lið 2. mgr. 98. gr. laga nr. 80/2016.

Samkvæmt framansögðu er það niðurstaða kærunefndar ekki sé grundvöllur fyrir ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun kæranda og um tveggja ára endurkomubann og verður sá þáttur ákvörðunar Útlendingastofnunar því felldur úr gildi.

Kærunefnd hefur ekki áreiðanlegar upplýsingar um hvort kærandi dvelji enn hér á landi. Í ljósi framangreindrar niðurstöðu telur nefndin þó rétt að leggja fyrir kæranda að hverfa af landi brott innan 7 daga frá birtingu þessa úrskurðar, sbr. 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga, hafi hann ekki þegar yfirgefið landið. Hafi kærandi ekki yfirgefið landið innan frestsins má hann vænta þess að honum verði brottvísað í samræmi við 2. mgr. 98. gr. laganna og ákvarðað endurkomubann, sbr. 2. mgr. 101. gr. laganna.

Leiðbeiningar til kæranda

Í gögnum málsins kemur fram að kæranda hafi verið veittar almennar leiðbeiningar um lagagrundvöll málsins varðandi framkvæmd synjana umsókna um alþjóðlega vernd og möguleika á ákvörðun endurkomubanns vegna synjunarinnar. Í skýringum sem Útlendingastofnun veitti kærunefnd vegna fyrirspurnar varðandi framkvæmd brottvísana og endurkomubanns kemur fram að ef aðili ber fyrir sig bersýnilega tilhæfulausar málsástæður sé hann upplýstur um það af fulltrúa Útlendingastofnunar að loknu viðtali. Aftur á móti bera gögn þessa máls, einkum endurrit af viðtali kæranda hjá Útlendingastofnun, ekki með sér að kæranda hafi verið veittar slíkar leiðbeiningar og þar með raunhæfan möguleika á að draga umsókn sína til baka og yfirgefa landið.

Eins og að framan greinir hafði kærandi ríka hagsmuni af því að fá leiðbeiningar um líkur á því að stofnunin myndi meta umsókn hans bersýnilega tilhæfulausa og brottvísa honum án frests til að yfirgefa sjálfviljugur landið með endurkomubanni, enda varð hann þá af möguleikanum á að draga umsókn sína til baka og hverfa úr landi. Í ljósi hagsmuna kæranda verður að gera ríkar kröfur til þess að leiðbeiningar Útlendingastofnunar um þetta atriði séu nægjanlega skýrar svo hann geti skilið réttarstöðu sína. Það er mat kærunefndar að gögn málsins beri ekki með sér að kæranda hafi verið veittar nægilega skýrar leiðbeiningar um þetta atriði.

Skráning í Schengen-upplýsingakerfið

Eins og að framan greinir er það niðurstaða kærunefndar útlendingamála að fella beri ákvörðun um brottvísun kæranda og tveggja ára endurkomubann hans úr gildi. Af þessari niðurstöðu nefndarinnar leiðir að ekki eru lengur fyrir hendi forsendur til skráningar endurkomubanns þess sem Útlendingastofnun ákvarðaði kæranda í Schengen-upplýsingakerfið.

Vegna athugasemda í greinargerð kæranda tekur kærunefnd þó fram að ákvörðun um skráningu í Schengen-upplýsingakerfið er í höndum ríkislögreglustjóra, sbr. 1. mgr. 2. gr. laga um Schengen-upplýsingakerfið nr. 16/2000, en samkvæmt 1. gr. laganna gilda þau um íslenska hluta kerfisins. Ákvarðanir um skráningu Schengen-upplýsingakerfið eru því ekki kæranlegar til kærunefndar útlendingamála, sbr. 7. gr. laga nr. 80/2016. Í ljósi eftirlitshlutverks Persónuverndar sbr. 18. gr. laga nr. 16/2000 og almenns eftirlitshlutverks innanríkisráðuneytisins með ríkislögreglustjóra kann að vera rétt að beina athugasemdum sem fram koma í greinargerð kæranda til þeirra.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinnar kærðu ákvörðunar þykir rétt að staðfesta ákvörðun Útlendingastofnunar að því er varðar umsókn um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Felldur er úr gildi sá þáttur ákvörðunarinnar þar sem kæranda er brottvísað frá landinu svo fljótt sem verða má og ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár. Lagt er fyrir kæranda að hverfa af landi brott innan 7 daga frá birtingu þessa úrskurðar. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að gera ríkislögreglustjóra viðvart um niðurstöðu kærunefndar.

Athygli kæranda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum eftir birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ákvörðunarinnar ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því ákvörðun var tekin.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar að því er varðar umsókn um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða er staðfest. Felld er úr gildi ákvörðun um brottvísun og endurkomubann. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að gera ríkislögreglustjóra viðvart um niðurstöðu þessa. Lagt er fyrir kæranda að yfirgefa landið innan 7 daga frá birtingu þessa úrskurðar hafi hann ekki þegar yfirgefið landið.

The decision of the Directorate of Immigration regarding the application for international protection and residence permit on humanitarian grounds is affirmed. The Directorate’s decision on expulsion and re-entry ban is vacated. The Directorate is instructed to inform the National Commissioner of the Icelandic Police about this decision. The Appellant shall leave Iceland within 7 days of the notification of this decision, has he not already done so.

Hjörtur Bragi Sverrisson, formaður

Anna Tryggvadóttir Pétur Dam Leifsson