Nr. 146/2023 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Hinn 15. mars 2023 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 146/2023
í stjórnsýslumáli nr. KNU23010061
Kæra [...]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Hinn 27. janúar 2023 kærði [...], kt. [...], ríkisborgari Rússlands ( hér eftir kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 16. janúar 2023, um að synja umsókn hans um dvalarleyfi vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar, sbr. 1. mgr. 61. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.
Kærandi krefst þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og að honum verði veitt dvalarleyfi vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar, sbr. 61. gr. laga um útlendinga.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
Lagagrundvöllur
Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016 ásamt síðari breytingum, reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 ásamt síðari breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 auk annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Kærandi lagði fram umsókn um alþjóðlega vernd hér á landi 14. október 2019. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 12. febrúar 2020, var kæranda synjað um alþjóðlega vernd hér á landi ásamt því að vera synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Með úrskurði kærunefndar, dags. 18. júní 2020, var ákvörðun Útlendingastofnunar staðfest. Með úrskurðum, dags. 27. ágúst 2020, synjaði kærunefnd beiðnum kæranda um frestun réttaráhrifa og endurupptöku. Hinn 3. nóvember 2022 lagði kærandi fram umsókn um dvalarleyfi sem krefst sérfræðiþekkingar, sbr. 61. gr. laga um útlendinga. Umsókn kæranda var tekin til flýtimeðferðar, sbr. 2. mgr. 53. gr. laga um útlendinga. Hinn 2. desember 2022 sendi Útlendingastofnun kæranda andmælabréf þar sem rakin voru ákvæði 51. gr. laga um útlendinga. Hinn 27. desember 2022 barst Útlendingastofnun tölvubréf frá kæranda. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 16. janúar 2023, var umsókn kæranda um dvalarleyfi vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar, sbr. 61. gr. laga um útlendinga, hafnað á grundvelli 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Hinn 27. janúar 2023 kærði kærandi ákvörðun Útlendingastofnunar til kærunefndar. Hinn 3. febrúar 2023 barst kærunefnd greinargerð kæranda.
III. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð vísar kærandi til þess að hann uppfylli öll helstu skilyrði dvalarleyfis á grundvelli sérfræðiþekkingar, sbr. 61. gr. laga um útlendinga, og að synjun í máli hans verði ekki byggð á 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Í hinni kærðu ákvörðun sé það rakið að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. og 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga þar sem hann hafi áður sótt um alþjóðlega vernd hér á landi og teljist því hafa áform um að dveljast í landinu lengur en 90 daga. Kærandi sé áritunarskyldur hér á landi, sbr. 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga. Í 1. mgr. 51. gr. laganna komi fram skilyrði um að útlendingur skuli sækja um fyrsta dvalarleyfi áður en hann kemur til landsins en undantekningar á því komi fram í a-c-liðum 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt c-lið sé heimilt að víkja frá skilyrðum 1. mgr. sé umsækjandi staddur hér á landi og sækir um dvalarleyfi vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar, sbr. 61. gr. laganna. Undantekningar a-c-liða 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga gildi á meðan kærandi hafi heimild til dvalar á grundvelli gildrar vegabréfsáritunar eða á grundvelli dvalar án áritunar. Líkt og fyrir liggi í lögskýringargögnum sé c-liður 1. mgr. 51. gr. þó nýmæli í lögum um útlendinga en í athugasemdum við ákvæði 2. mgr. 51. gr. sé mælt fyrir um að aðilar samkvæmt c-lið 1. mgr. séu ekki undanskildir kröfu um vegabréfsáritun sé hún fyrir hendi.
Kærandi vísar til þess að hann hafi upphaflega komið til landsins í lögmætum tilgangi, þ.e. til að sækja um alþjóðlega vernd. Eins og leiða megi af atvikum máls og líta verði til þess virðist vilji löggjafans vera sá að tekin sé skýrari afstaða til þess hver áhrif fyrri ákvarðana stjórnvalda hafi á 2. mgr. 51. gr., t.d. hafi umsækjanda áður verið synjað um alþjóðlega vernd líkt og í máli kæranda. Slíkt megi sjá af athugasemdum við 4. gr. breytingarlaga nr. 233/149 þar sem segi berum orðum að framkvæmd á 2. mgr. 51. gr. hafi verið háð óvissu sem þörf sé á að skýra. Í nefndaráliti meirihluta með breytingartillögunni sé sérstaklega vikið að áhrifum fyrri dvalar og fyrri ákvarðana stjórnvalda í tengslum við reglugerðarheimildina þar sem áréttað sé að við beitingu undanþáguheimilda hvað varðar áhrif fyrri dvalar verði að taka ríkt tillit til sanngirnis- og mannúðarsjónarmiða og að því verði beint til dómsmálaráðuneytisins að gæta að þeim sjónarmiðum við setningu reglugerðar. Að lokum hafi verið vakin athygli á ósamræmi skilyrða 2. og 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga í úrskurðarframkvæmd, sbr. m.a. úrskurður kærunefndar í máli nr. 127/2022 frá 23. mars 2022. Kærandi vísar til þess að fyrst vafi hafi verið hjá löggjafanum um skýringu og áhrif málsatvika líkt og kæranda á undanþáguheimildir 1. og 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga, sé nærtækt að álykta að hann sem almennur borgari hafi sjálfur verið í vafa um áhrif heimildanna sem eigi ekki að meta honum í óhag, enda hafi hann haft réttmætar væntingar um að skilyrði um dvöl yrðu ekki nýtt gegn honum með jafn íþyngjandi hætti og í hinni kærðu ákvörðun.
Kærandi telji hina kærðu niðurstöðu ganga gegn markmiði löggjafans um að taka ríkt tillit til mannúðar- og sanngirnissjónarmiða vegna fyrri málsmeðferðar á ákvörðunum hér á landi, en um sé að ræða matskenndar lagaheimildir þar sem verði að ljá markmiðsskýringu verulegt vægi. Af gögnum máls sé nær óumdeilanlegt að kærandi myndi hljóta dvalarleyfið, ef ekki væri fyrir það mat Útlendingastofnunar að hann mætti ekki vera staddur á landinu, sbr. 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga, og að undanþágur 1. og 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga ættu ekki við. Kærandi telji tímafresti og kröfur um vegabréfsáritun samkvæmt 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga ekki eiga að hafa jafn íþyngjandi áhrif í máli hans og raun ber vitni, m.t.t. markmiðsskýringa, meðalhófs, sbr. 12. gr. stjórnsýslulaga og réttaröryggis við óvissu sem virðist vera á áhrifum fyrri ákvarðana á undanþáguheimildir 51. gr. laga um útlendinga.
Kærandi telur að undantekning 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga eigi við í máli hans, en hún feli í sér frekari undantekningar frá 1. mgr. 51. gr. vegna ríkra sanngirnisástæðna þar sem miklir hagsmunir séu í húfi í máli hans. Um matskennda lagaheimild sé að ræða en við einstaklingsbundið mat að baki hugtakinu ríkar sanngirnisástæður hafi áður verið talið að túlka bæri hugtakið rúmt. Kærandi vísar til þess að sé dvöl hans undanskilin uppfylli hann skilyrði fyrir útgáfu dvalarleyfis á grundvelli sérfræðiþekkingar. Það væri íþyngjandi og í raun ástæðulaust að gera honum að hverfa úr landi til þess eins að sækja um atvinnu- og dvalarleyfi hér að nýju erlendis frá. Auk þess bendir kærandi á að auðsjáanleg vöntun sé á sérfræðiþekkingu hans og því áríðandi, m.t.t. atvinnurekstrarhagsmuna og hagsmuna atvinnulífsins, að hann fái heimild til dvalar hér á landi. Sú vöntun á hæfni sé óháð því hvort það fyrirtæki sem hann hyggist starfa hjá hafi verið rekið á kennitölu frá [...], líkt og skírskotað sé til í hinni kærðu ákvörðun og ætti ekki að hafa áhrif á niðurstöðuna.
Hin kærða ákvörðun raski mikilvægum hagsmunum kæranda og fjölskyldu hans. Þrátt fyrir að kærandi eigi ekki fjölskyldu hér á landi, heldur í Pakistan, séu fjölskylduhagsmunir undir í málinu sem falli að ríkum sanngirnisástæðum í 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Verði kæranda gert að snúa aftur til Rússlands sé það fyrirséð, m.t.t. stríðsreksturs og óöryggisástands þar í landi að það muni skerða möguleika hans á að hitta eiginkonu sína og þrjú börn sem öll séu búsett í Pakistan. Kærandi telur því að aðstæður fjölskyldu hans og hagsmunir við að tryggja samvistir þeirra hafi ekki verið rannsakaðir við mat á ríkum sanngirnisástæðum, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga og 2. mgr. 23. gr. laga um útlendinga, og að ákvörðunin taki því ekki til fjölskylduhagsmuna hans með réttum hætti.
Með vísan til alls framangreinds telur kærandi ljóst að hagsmunir hans séu þeim mun meiri fyrir undanþágu um dvöl hérlendis við afgreiðslu umsóknar sinnar en hagsmunir stjórnvalda af því að hann hverfi af landi brott. Kærandi telji auk þess að líta verði heildstætt á mál hans hér á landi með það í huga að hann hafi sótt hér um alþjóðlega vernd í góðri trú um að hljóta hana. Kærandi hafi hlutrænt séð verið á flótta frá heimaríki sínu þrátt fyrir að niðurstaða Útlendingastofnunar hafi verið sú að synja honum um alþjóðlega vernd og mannúðarleyfi fram til þessa. Kærandi telji ástæðuna fyrir því að hann sé staddur á landinu stjórnvöldum ljós og hún eigi ekki að virka honum í óhag og leiða til synjunar á grundvelli 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga, enda sé það í ósamræmi við meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar, sbr. 12. gr. stjórnsýslulaga.
IV. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Í 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga kemur fram sú meginregla að útlendingur sem sækir um dvalarleyfi í fyrsta skipti skuli sækja um leyfið áður en hann kemur til landsins og er honum óheimilt að koma til landsins fyrr en umsókn hefur verið samþykkt. Frá því skilyrði er heimilt að víkja ef umsækjandi um dvalarleyfi er undanþeginn áritunarskyldu eða hann er staddur hér á landi og aðstæður hans falla undir a-c-lið 1. mgr. 51. gr. Varða stafliðirnir þær aðstæður þar sem umsækjandi er maki eða sambúðarmaki íslensks eða norræns ríkisborgara eða útlendings sem dvelst löglega í landinu samkvæmt ótímabundnu dvalarleyfi eða dvalarleyfi sem getur verið grundvöllur ótímabundins dvalarleyfis, sbr. a-lið, bars íslensks eða norræns ríkisborgara eða útlendings sem dvelst eða fær að dveljast löglega í landinu samkvæmt ótímabundnu dvalarleyfi eða dvalarleyfi sem getur verið grundvöllur ótímabundins dvalarleyfis, þegar barnið er yngra en 18 ára, sbr. b-lið, eða þegar sótt er um dvalarleyfi á grundvelli 61., 63. eða 64. gr. laga um útlendinga.
Í 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga segir að heimild til dvalar þegar umsækjandi sé undanþeginn áritunarskyldu gildi þar til umsækjandi hafi dvalið í 90 daga á Schengen-svæðinu. Undantekningar a-c-liðar 1. mgr. gildi meðan umsækjandi hafi heimild til dvalar á grundvelli gildrar vegabréfsáritunar eða á grundvelli dvalar án áritunar. Útlendingastofnun geti veitt umsækjendum á grundvelli a- og b-liðar 1. mgr. heimild til lengri dvalar meðan umsókn sé í vinnslu.
Í 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga er mælt fyrir um að útlendingum sem ekki þurfi vegabréfsáritun til landgöngu sé óheimilt án sérstaks leyfis að dvelja hér lengur en 90 daga frá komu til landsins. Fyrir liggur að kærandi er ríkisborgari Rússlands en ríkisborgarar Rússlands þurfa vegabréfsáritun vegna komu á Schengen-svæðið. Líkt og áður hefur komið fram kom kærandi hingað til lands 14. október 2019 og lagði fram umsókn um alþjóðlega vernd sama dag. Útlendingastofnun synjaði umsókn kæranda 18. febrúar 2020 sem staðfest var með úrskurði kærunefndar 18. júní 2020. Var kæranda gert að yfirgefa landið innan 30 daga. Samkvæmt gögnum málsins virðist kærandi ekki hafa yfirgefið landið og er því ljóst að kærandi var í ólögmætri dvöl þegar hann lagði fram umsókn um dvalarleyfi á grundvelli 61. gr. laga um útlendinga hinn 3. nóvember 2022. Kærandi uppfyllir því ekki skilyrði 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga.
Í 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að heimilt sé að víkja frá 1. mgr. 51. gr. í öðrum tilvikum en þar eru upp talin ef ríkar sanngirnisástæður mæla með því. Í athugasemdum við 51. gr. í frumvarpi því er varð að gildandi lögum um útlendinga segir m.a. að ætlunin sé að ákvæðinu sé beitt þegar tryggja þurfi samvistir fjölskyldna eða þegar miklir hagsmunir séu í húfi. Í ljósi þess að um undantekningarákvæði er að ræða telur kærunefnd að almennt beri að túlka ákvæðið þröngt. Í 4. mgr. 51. gr. segir að ef umsækjandi um dvalarleyfi sem dvelur hér á landi án þess að vera undanþeginn því að sækja um leyfi áður en hann kemur til landsins skv. 1. og 2. mgr. skuli hafna umsókninni á þeim grundvelli. Það sama eigi við ef umsækjandi kemur til landsins áður en umsókn er samþykkt.
Við meðferð málsins hefur kærandi greint frá því að eiga fjölskyldu í Pakistan. Af heildarmati á aðstæðum kæranda verður ekki talið að ríkar sanngirnisástæður séu fyrir hendi í máli hans, s.s. til að tryggja samvistir fjölskyldunnar þar sem gögn málsins benda ekki til þess að kærandi hafi fjölskyldutengsl við Ísland eða að miklir hagsmunir séu í húfi af öðrum ástæðum svo sem vegna reksturs þess fyrirtækis sem hann starfar hjá. Þá liggur fyrir í gögnum fyrri mála kæranda að hann hafi óhindrað getað ferðast til og dvalið í Pakistan, m.a. til þess að heimsækja fjölskyldu sína og leita sér læknisaðstoðar, verður því ekki séð að möguleikar kæranda til þess að dvelja með fjölskyldu sinni verði takmarkaðir þurfi hann að yfirgefa Ísland. Að öðru leyti er ekkert í gögnum málsins sem réttlætir beitingu undanþáguákvæðis 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga í máli kæranda.
Með vísan til framangreinds er ákvörðun Útlendingastofnunar, um að synja umsókn kæranda á grundvelli 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga, staðfest.
Kæranda er leiðbeint um að yfirgefa landið í samræmi við leiðbeiningar Útlendingastofnunar í hinni kærðu ákvörðun.
Úrskurðarorð:
Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.
The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.
Fyrir hönd kærunefndar útlendingamála,
Þorsteinn Gunnarsson
Gunnar Páll Baldvinsson Sandra Hlíf Ocares