Mál nr. 19/2014.  Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 29. október 2014

í máli nr. 19/2014:

Íslenska Gámafélagið ehf. og

Metanorka ehf.

gegn

Sorpu bs.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 9. október 2014 kæra Íslenska Gámafélagið ehf. og Metanorka ehf. fyrirhugaða samningsgerð Sorpu bs. vegna byggingar gas- og jarðgerðarstöðvar í Álfsnesi. Í þessum þætti málsins tekur kærunefnd útboðsmála afstöðu til þess hvort rétt sé að verða við kröfu kærenda um að stöðva samningsgerð um stundarsakir, en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.

Af gögnum málsins verður ráðið að hinn 18. febrúar 2014 hafi varnaraðili birt tilkynningu á útboðsvef Evrópusambandsins þar sem hann kynnti þá ætlan sína að semja án undanfarandi útboðsauglýsingar við fyrirtækið Aikan A/S um notkun tæknilausnar fyrirtækisins og tæknilega ráðgjöf í tengslum við uppbyggingu samþættrar gas- og jarðgerðarstöðvar sem varnaraðili hyggst koma á fót í Álfsnesi. Þá liggur fyrir að hinn 12. maí 2014 samþykkti stjórn varnaraðila að gengið yrði til samninga við Aikan A/S á þessum grundvelli. Hefur varnaraðili upplýst að samningaviðræður hafi staðið yfir frá þeim tíma án þess að búið sé að ganga frá endanlegum samningi. Málatilbúnaður kæranda byggir að meginstefnu á því að ekki séu uppfyllt skilyrði laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, með síðari breytingum, fyrir því að varnaraðili geti gengið til samninga við Aikan A/S án undanfarandi útboðsauglýsingar.

Niðurstaða

Í máli þessu liggur fyrir að hinn 18. febrúar 2014 tilkynnti varnaraðili á útboðsvef Evrópusambandsins þá ætlan sína að ganga til samninga án undanfarandi útboðsauglýsingar við Aikan A/S um notkun tæknilausnar fyrirtækisins og tæknilega ráðgjöf. Virðist tilkynning þessi hafa verið birt til þess að fullnægja áskilnaði 1. sbr. 3. mgr. 100. gr. b. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, sbr. 18. gr. laga nr. 58/2013, en af ákvæðum þessum leiðir að auglýstur samningur verður ekki lýstur óvirkur þótt hann hafi verið gerður án útboðs í andstöðu við lög að uppfylltum ákveðnum skilyrðum.

Af 2. tölulið 1. mgr. 94. gr. laga um opinber innkaup leiðir að upphaf kærufrests, þegar höfð er uppi krafa um óvirkni samnings sem gerður hefur verið án undanfarandi útboðsauglýsingar, skal miðað við eftirfarandi birtingu tilkynningar um gerð samningsins í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins. Er tilkynningum sem birtar eru í samræmi við 1. og 3. mgr. 100. gr. b. laga um opinber innkaup því ekki ætlað að marka upphaf kærufrests. Er því ekki fallist á það með varnaraðila að birting framangreindrar tilkynningar 18. febrúar 2014 hafi markað upphaf kærufrests þannig að kæra í máli þessu sé of seint fram komin. Þá verður upphaf kærufrests heldur ekki miðað við birtingu dagblaðsgreina um uppbyggingu téðrar gas- og jarðgerðarstöðvar. Ekki er heldur fallist á með varnaraðila að kærendum hafi mátt vera kunnugt um fyrirhugaða samningsgerð vegna fundargerðar stjórnarfundar varnaraðila 12. maí 2014 sem eingöngu mun hafa verið birt opinberlega á vefsíðu hans. Verður því að leggja til grundvallar, eins og mál þetta liggur fyrir nú, að kærendur hafi fyrst orðið áskynja um hin kærðu innkaup hinn 22. september 2014. Eru því ekki efni til að vísa máli þessu frá kærunefnd þar sem kærufrestur sé liðinn.

Í málinu heldur kærandi því fram að á markaði séu fyrir hendi tæknilausnir sem fullnægt geti þörfum varnaraðila eins og hann hefur skilgreint þær. Eins og málið liggur fyrir á þessu stigi er það mat kærunefndar að varnaraðili hafi ekki sýnt fram á að sú lausn sem Aikan A/S býður sé sú eina sem geti fullnægt þessum þörfum. Er þá einnig litið til þess að í 9. mgr. 40. gr. laga um opinber innkaup kemur fram sú meginregla að við innkaup sé óheimilt að vísa til einkaleyfis nema í undantekningartilvikum og skal þá slíkri tilvísun fylgja orðalagið „eða jafngildur“ eða sambærilegt orðalag. Er því ekki fallist á þau rök varnaraðila að fyrirhuguð samningsgerð án undanfarandi útboðsauglýsingar verði réttlætt með stoð í b-lið 1. mgr. 33. gr. laga um opinber innkaup að svo komnu máli.

Þótt 2. mgr. 27. gr. laga um opinber innkaup heimili að einstakir samningar fyrir allt að 20% af samanlagðri fjárhæð samnings séu gerðir án útboðs þegar innkaupum á verki eða þjónustu er skipt upp í fleiri sjálfstæða samninga sem gerðir eru samtímis, kveður a-liður 1. mgr. 79. gr. laganna á um að verðgildi þess hluta samnings sem gerður er án útboðs skuli ekki vera hærra en jafngildi einnar milljónar evra þegar um verksamninga er að ræða. Af þeim gögnum sem liggja fyrir í máli þessu verður ekki annað ráðið en að verðgildi þeirra samninga sem standi til að gera við Aikan A/S um fyrirhugað verk kunni að vera umfram framangreinda fjárhæð.

Samkvæmt öllu framangreindu er fullnægt skilyrðum til að fallast á kröfu kærenda um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga um opinber innkaup, sbr. 15. gr. laga nr. 58/2013. Að öðru leyti bíður efnisleg úrlausn kærunnar úrskurðar kærunefndar.

Ákvörðunarorð:

Stöðvuð er fyrirhuguð samningsgerð varnaraðila Sorpu bs. við Aikan A/S vegna byggingar gas- og jarðgerðarstöðvar í Álfsnesi.

                                                                                                    Reykjavík, 29. október 2014

                                                                                                    Skúli Magnússon       

                                                                                                    Stanley Pálsson

                                                                                                    Ásgerður Ragnarsdóttir