Mál nr. 1/2010. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 22. júní 2010
í máli nr. 1/2010:
Celsus ehf.
gegn
Ríkiskaupum
Með kæru, dags. 31. desember 2009 sem barst 4. janúar 2010, kærði Celsus ehf. ákvörðun Ríkiskaupa um val á tilboðum í útboðinu 14651: Plástrar, bindi, grisjur og fleira. Kæran var ekki í samræmi við 2. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 þar sem í henni var ekki með skýrum hætti að finna kröfur kæranda. Kæranda var gefinn frestur til að bæta úr annmörkum kærunnar. Hinn 18. janúar 2010 barst kærunefnd útboðsmála greinargerð með kærunni. Endanlegar kröfur kæranda eru orðaðar með eftirfarandi hætti:
„Aðalkröfur:
1. Að innkaupaferli vegna hinnar kærðu ákvörðunar verði stöðvað þar til skorið hefur verið úr kæru þessari.
2. Að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að kærða verði gert að auglýsa útboð nr. 14651 að nýju.
Varakrafa:
Að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda.
Í öllum tilvikum er þess krafist að kærunefnd útboðsmála ákveði að kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæru þessa uppi að skaðlausu samkvæmt mati nefndarinnar eða framlögðu málskostnaðaryfirliti.“
Með ákvörðun, dags. 22. janúar 2010, hafnaði kærunefnd útboðsmála að stöðva samningsgerð í kjölfar útboðsins 14651: Plástrar, bindi, grisjur og fleira.
Kærða var gefinn kostur á að gera athugasemdir við kæruna og koma að frekari rökstuðningi fyrir vali á tilboði. Með bréfi, dags. 15. febrúar 2010, bárust athugasemdir kærða ásamt fylgigögnum en hluti þeirra var merktur sem trúnaðarmál. Kærði krafðist þess að öllum kröfum kæranda yrði hafnað og að kæranda yrði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð. Kæranda var gefinn kostur á að tjá sig um athugasemdir kærða og með bréfi, dags. 2. mars 2010, gerði kærandi eftirfarandi kröfu:
„Að svo stöddu er hér með farið fram á það við Kærunefnd útboðsmála að nefndin ákveði að umbjóðandi minn fái myndrit matsskýrslu þeirrar sem fylgdi athugasemdum Ríkiskaupa í máli þessu merkt skjal nr. 3. Auk þess er óskað eftir því, ef ekki kemur fram í skýrslunni hverjir stóðu að gerð hennar efnislega, leggi nefndin fyrir Ríkiskaup að afla þeirra upplýsinga og láta umbj.m. þær í té.“
Kærða var gefinn kostur á að gera athugasemdir við kröfu kæranda um afhendingu upplýsinga og með bréfi, dags. 10. mars 2010, krafðist kærði þess að kröfu kæranda yrði hafnað.
Hinn 30. mars 2010 kvað kærunefnd útboðsmála upp svohljóðandi ákvörðun:
„Kærandi, Celsus ehf., fær afhenda matsskýrslu faghóps í útboði kærða, Ríkiskaupa, nr. 14651 „Plástrar, bindi, grisjur og fleira“.
Kærandi tjáði sig um athugasemdir kærða með bréfi, dags. 27. maí 2010.
Með bréfi, dags. 14. apríl 2010, óskaði kærði eftir endurupptöku á ákvörðun nefndarinnar um afhendingu upplýsinga. Kærandi gerði athugasemdir við endurupptökubeiðnina með bréfi, dags. 23. apríl 2010, þar sem kærandi krafðist þess að beiðninni yrði hafnað. Öðrum bjóðendum í útboði Ríkiskaupa nr. 14651: Plástrar, bindi, grisjur og fleira, var einnig boðið að tjá sig um endurupptökubeiðnina og með bréfi, dags. 6. maí 2010, óskuðu Rekstrarvörur ehf. eftir að Celsus ehf. yrði ekki afhent matsskýrslan. Kærði gerði athugasemdir við sjónarmið kæranda og Rekstrarvara ehf. með bréfi, dags. 1. júní 2010.
Með ákvörðun, dags. 22. júní 2010, kvað kærunefnd útboðsmála upp eftirfarandi ákvörðun í málinu 1/2010B:
„Kröfu Ríkiskaupa um endurupptöku á ákvörðun kærunefndar útboðsmála í máli nr. 1/2010, dags. 29. mars 2010, þar sem Celsus ehf. var veittur aðgangur að matsskýrslu faghóps í útboði Ríkiskaupa nr. 14651, er hafnað.“
I.
Í apríl 2009 auglýsti kærði útboð nr. 14651: Plástrar, bindi, grisjur og fleira. Kærandi var meðal bjóðenda í útboðinu. Í kafla 1.2.3. í útboðslýsingu sem ber heitið „Val á samningsaðila“ sagði m.a.:
„Sérstakur faghópur skipaður sérfræðingum, sem hafa viðeigandi tæknilega og/eða lagalega sérþekkingu varðandi þetta útboð, mun yfirfara, bera saman og meta tilboð bjóðenda út frá gæðum, tæknilegum eiginleikum, notkunareiginleikum og vöruúrvali.
Faghópurinn mun fyrir hönd Ríkiskaupa:
(1) meta hvaða tilboð uppfylla lágmarkskröfur sem eru settar fram í þessari útboðslýsingu. Tilboð sem ekki uppfylla lágmarkskröfu verður hafnað.
(2) meta gild tilboð og gefa þeim einkunn.
(3) skila tillögu til Ríkiskaupa um við hverja eigi að semja og af hverju. Ríkiskaup munu láta bjóðendum í té rökstuðning verði eftir því óskað.
Eftirfarandi atriði verða höfð til hliðsjónar við mat á tilboðum og val á samningsaðila:
NR Forsendur Stig
1 Verð 60
2 Gæði og tæknilegir eiginleikar 35
3 Vöruúrval 5
1-3 Heildarstigafjöldi 100
1. Verð
Mat á verði byggir á eftirfarandi: Lægsta verð skv. gildu tilboði, fær hæstu einkunn eða 60 stig, eftir það ræður eftirfarandi reiknilíkan:
Einkunn = (lægsta verð / boðið verð) x 60
2. Gæði og tæknilegir eiginleikar
Mat gæða og tæknilegra eiginleika boðinnar vöru, er faglegt mat faghóps og sérfræðinga sem hafa þekkingu á vörunni.
Til tæknilegra eiginleika telst:
· Hve örugg varan er í notkun (save and reliable) (8)
· Hve meðfærileg varan er og hve vel hún miðar við þarfir notenda (7)
· Skýr lýsng á efnisinnihaldi á íslensku, norðurlandamáli eða ensku (5)
· Fyrningartími komi skýrt fram og má ekki vera of stuttur (5)
· Hve góðar og skýrar merkingar eru á pakkningum (5)
· Því meðfærilegri pakkningar og því fljótlegra og öruggara að undirbúa vöruna fyrir notkun því betra (5)
3. Vöruúrval
Því meira vöruúrval og breiðara notkunarsvið innan hvers flokks sbr. tæknilýsingu því hærri einkunn.
Bjóðendur munu þó ekki falla út, þó þeir fái innan við 50% í einkunn fyrir þennan matslið.
ATHUGIÐ
Tilboð sem fá minna en 28 stig af 40 mögulegum skv. matsviðmiði á forsendum nr. 2-3 verða talin ófullnægjandi og ekki skoðuð frekar. Tilboð sem fá minna en 50% fyrir einstaka liði í matsviðmiði 2 verða talin ófullnægjandi og ekki skoðuð frekar. Stigin sem fengin eru skv. liðum 1-3 verða lögð saman. Flest stig gefa hæstu einkunn.“
Kærandi var meðal bjóðenda í útboðinu. Með tölvupósti, dags. 4. desember 2009, tilkynnti kærði um val á tilboðum í hinu kærða útboði. Með tölvupósti, dags. 15. desember 2009, tilkynnti kærði að tilboð hefðu verið endanlega samþykkt.
II.
Kærandi gerir eingöngu athugasemdir vegna vöruflokksins “silver releasing dressing for infected wounds”, en í honum eru vöruliðir 145 til 149. Kærandi gerði þó ekki tilboð í vörunúmer 147 og 148 enda telur kærandi að hægt sé að taka tilboð hans úr vöruliðum 117, 118 og 185-189 og líta á það sem tilboð í liði 145-149.
Kærandi telur að fagnefndin sem valdi tilboð hafi ekki gert ráð fyrir breytingum sem gerðar voru á útboðsgögnum í innkaupaferlinu. Með breytingunni hafi verið heimilaðar aðrar „antibacterial umbúðir“ í tilteknum vöruflokkum en í upphaflegum útboðsgögnum var eingöngu beðið um silfurumbúðir. Kærandi segir að fullyrðing kærða í eftirfarandi rökstuðningi um að sumar tegundir sára þurfi silfur sé röng. Þvert á móti megi alls ekki nota silfur á sumar tegundir sára. Kærandi telur að það efni sem hann býður, „sorbact“, sé fullnægjandi og því hafi kærða borið að taka tilboði kæranda samhliða þeim tilboðum þar sem notast var við silfur. Kærandi segir að auk þess hafi kærði ranglega litið svo á að kærandi hafi eingögnu boðið í einn útboðslið en hið rétta sé að kærandi hafi boðið í fjóra útboðsliði. Þá telur kærandi að mat á gæðum og tæknilegum eiginleikum hafi verið rangt og auk þess stigagjöf fyrir verð á vörum.
III.
Kærði segir að kaupandi verði að hafa svigrúm til mats á grundvelli eðlis vöru og erfiðleika við að tilgreina matsforsendur með fullkomnum hætti. Í þessu útboði sé engin leið til að lýsa nákvæmlega kröfum og eiginleikum vöru þar sem einungis meðhöndlun vörunnar og prófun á henni við raunverulegar aðstæður geti sagt til um hvort varan sé nothæf. Kærði segir að viðurkenndir staðlar nái ekki yfir notkun sáraumbúða almennt og geti ekki komið í stað reynslu og mats fagfólks við raunverulegar aðstæður nema að takmörkuðu leiti.
Kærði segir að kröfur til vara hafi verið lagðar fram af fullum heilindum af faghópi sem hafi verið skipaður reynslumiklum starfsmönnum með mjög mikla þekkingu og framhaldsmenntun í sínu fagi.
Kærði tekur fram að einungis hafi verið einn vöruliður sem allir bjóðendur buðu og að verð á þeirri vöru hafi alls ekki endurspeglað verð á öðrum liðum tilboðsins. Af þessum sökum þótti kærða réttast að reikna upp öll verð og nota meðaltalsverð þeirra bjóðenda sem buðu í hverja vörulínu og setja inn hjá þeim aðilum sem ekki buðu í þá línu. Kærði taldi að með þessum hætti fengist réttlátasta niðurstaðan og miðað við þessa útreikninga hafi Celsus ehf. verið með 6. lægsta verðtilboðið.
IV.
Í þeim innkaupum sem mál þetta lýtur að hefur þegar komist á bindandi samningur samkvæmt 76. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup. Eftir að bindandi samningur er kominn á verður hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt, sbr. 1. mgr. 100. gr. laganna. Þegar af þessum sökum verður að hafna kröfu kæranda um „að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að kærða verði gert að auglýsa útboð nr. 14651 að nýju“.
Kærandi gerði ekki tilboð í vöruliði 147 og 148 enda taldi kærandi að nota mætti tilboð hans úr vöruliðum 117, 118 og 185-189 og líta á það sem tilboð í liði 145-149. Kærunefnd útboðsmála telur rétt að taka fram að slíkt tilboð er ekki í samræmi við útboðsgögn og kærandi var þannig ekki með gilt tilboð í vöruliði 147 og 148.
Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða. Í 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, er mælt fyrir um skaðabótaskyldu vegna tjóns sem hlotist hefur vegna brota kaupanda á lögum og reglum um opinber innkaup. Samkvæmt ákvæðinu eru sett tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið.
Kaupendum er almennt játað nokkuð svigrúm við ákvörðun um það hvaða forsendur þeir leggja til grundvallar mati á tilboðum. Hins vegar er sú skylda lögð á kaupanda að hann tilgreini með eins nákvæmum hætti og unnt er hvaða forsendur verða lagðar til grundvallar mati á tilboðum og hvaða upplýsinga er krafist, sbr. 38. og 45. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup. Forsendurnar eiga að vera hlutlægar og tengjast efnahagslegri hagkvæmni með einhverjum hætti en mega aldrei vera svo matskenndar að kaupendum séu í raun og veru litlar skorður settar við mat tilboða. Er það nauðsynlegt til að takmarka vald þeirra til að túlka tilboðin eftir eigin höfði eftir að tilboð hafa verið opnuð og er það jafnframt í samræmi við meginreglur útboðsréttar um gegnsæi og jafnræði bjóðenda, sbr. 1. og 14. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup. Eiga bjóðendur þannig að geta áttað sig á því fyrirfram hvernig staðið verður að mati á hagkvæmasta tilboði og hagað boðum sínum í samræmi við það.
Í þeim kafla útboðslýsingar sem kallast „val á samningsaðila“ segir að sérstakur faghópur meti tilboð og gefi þeim einkunn. Þau atriði sem faghópnum var ætlað að „hafa til hliðsjónar“ við mat á tilboðum eru sum hver verulega almennt orðuð þar sem útboðsgögn gera ekki skýrlega grein fyrir nánara inntaki almennt orðaðra matsþátta. Bjóðendum í hinu kærða útboði var ógerlegt að átta sig á því hvernig kaupandi hyggðist meta tiltekna þætti í tilboðum þeirra. Sem dæmi um þetta má nefna að í forsendum matshópsins sjálfs má sjá að í sumum tilvikum tekur hópurinn fram að ein vara standi framar annarri hvað varðar gæði en engu að síður fá vörurnar sömu einkunn fyrir gæði og val á tilboðum fer þannig í raun aðeins eftir verði. Forsendur útboðsgagna fyrir vali tilboða gáfu kærða þannig of víðtækt mat við einkunnagjöf í þeim þáttum og fullnægðu ekki skilyrðum 45. gr. laga nr. 84/2007.
Þá er komið í ljós að kærði notaðist ekki við þau verð sem hver og einn bjóðandi bauð í hverja vörulínu heldur reiknaði upp öll verð og notaði við það meðaltalsverð þeirra bjóðenda sem buðu í hverja vörulínu og settu inn hjá þeim aðilum sem ekki buðu í þá línu. Þessi útreikningur var ekki í samræmi við þær valforsendur sem tilgreindar voru í gr. 1.2.3. í útboðslýsingu. Kærunefnd útboðsmála telur þannig að matsforsendur útboðsgagna og endanlegt mat tilboða hafi ekki verið í samræmi við lög nr. 84/2007, um opinber innkaup.
Samkvæmt 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 þarf kærandi ekki að sýna fram á að tilboð hans hefði verið valið, aðeins að hann hafi átt raunhæfa möguleika. Ljóst er að verðtilboð kæranda var mun hagstæðara en útreikningar faghópsins gáfu til kynna, en þeir útreikningar voru ekki í samræmi við útboðsskilmála. Með hliðsjón af því hversu óljósar forsendur voru fyrir ákvörðun kærða um val á tilboði og því að tilboð kæranda urðu óhagstæðari í kjölfar útreikninga matshópsins verður kærandi að njóta vafans af því að óljóst er hver niðurstaða útboðsins hefði orðið. Kærunefnd útboðsmála telur þannig að bæði skilyrði 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 séu til staðar og kærði beri skaðabótaábyrgð gagnvart kæranda vegna útboðsins.
Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða þeim kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins og umfangi þess verður kærða gert að greiða kæranda kr. 400.000 í kostnað við að hafa kæruna uppi.
Kærði hefur krafist þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Samkvæmt seinni málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 getur kærunefnd útboðsmála úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem rennur í ríkissjóð ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Með hliðsjón af öllu framansögðu er skilyrðum ákvæðisins ekki fullnægt og verður því að hafna kröfunni.
Úrskurðarorð:
Kröfu kæranda, Celsus ehf., um að ákvörðun kærða, Ríkiskaupa, um val á tilboðum í útboðinu 14651: Plástrar, bindi, grisjur og fleira, verði felld úr gildi og að kærða verði gert að auglýsa útboð nr. 14651 að nýju, er hafnað.
Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði, Ríkiskaup, sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, Celsus ehf., vegna útboðsins 14651: Plástrar, bindi, grisjur og fleira.
Kærði, Ríkiskaup, greiði kæranda, Celsus ehf., kr. 300.000 vegna kostnaðar við að hafa kæruna uppi.
Kröfu kærða, Ríkiskaupa, um að kæranda, Celsus ehf., verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs, er hafnað.
Reykjavík, 22. júní 2010.
Páll Sigurðsson
Auður Finnbogadóttir
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, 2010.