Mál nr. 20/2021. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 5. nóvember 2021
í máli nr. 20/2021:
Vörðuberg ehf.
gegn
Reykjavíkurborg,
Veitum ohf. og
Sumargörðum ehf.

Lykilorð
Persónulegt hæfi. Höfnun tilboðs. Álit á skaðabótaskyldu.

Útdráttur
Ágreiningur málsins laut að því hvort varnaraðila Reykjavíkurborg hefði verið skylt að útiloka kæranda frá þátttöku í hinu kærða útboði og hafna tilboði hans á grundvelli 68. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Deildu aðilar einkum um hvort A, sem var sakfelldur með dómi Landsréttar fyrir nánar tilgreinda háttsemi, hefði verið eigandi kæranda á þeim tíma sem útboðið fór fram. Í úrskurði kærunefndar útboðsmála var rakið að A hefði með kaupsamningi 15. desember 2020 selt hluti sína í kæranda til B og að sama dag hefði ríkisskattstjóra verið tilkynnt um eigendaskiptin á grundvelli 6. gr. laga nr. 82/2019 um skráningu raunverulegra eigenda. Að mati nefndarinnar var engin ástæða í málinu til að rengja réttmæti þessara gagna og var því lagt til grundvallar að sú forsenda varnaraðila Reykjavíkurborgar að A hefði verið eigandi kæranda er útboðið fór fram hefði verið röng. Jafnframt kom fram í úrskurðinum að varnaraðili Reykjavíkurborg hefði aflað upplýsinga um kæranda, án hans vitneskju, og byggt ákvörðun sína um höfnun tilboðs hans á þeim upplýsingum. Í úrskurðinum var rakið að við þessar aðstæður hefði varnaraðila Reykjavíkurborg borið að kynna kæranda umræddar upplýsingar áður en ákvörðun var tekin um að hafna tilboði hans og að afleiðing þess að varnaraðili vanrækti þetta hefði verið sú að kærandi var útilokaður frá þátttöku í útboðinu á grundvelli rangrar forsendu. Að þessu og öðru gættu komst nefndin að þeirri niðurstöðu að aðstæður hefðu ekki verið með þeim hætti að varnaraðila hefði skylt að útiloka kæranda frá þátttöku í útboðinu á grundvelli 68. gr. laga um opinber innkaup og að skilyrði til viðurkenningar á bótaskyldu samkvæmt 1. mgr. 119. gr. laganna væru uppfyllt. Var því viðurkennd skaðabótaskylda varnaraðila gagnvart kæranda vegna kostnaðar fyrirtækisins við þátttöku í útboðinu.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 7. júní 2021 kærði Vörðuberg ehf. útboð Reykjavíkurborgar og Veitna ohf. (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 15175 auðkennt „Gangstéttaviðgerðir 2021“. Kærandi krefst þess að felldar verði úr gildi ákvarðanir varnaraðila Reykjavíkurborgar 20. maí 2021 um að hafna tilboði kæranda og 26. sama mánaðar um að samþykkja tilboð Sumargarða ehf. Þá krefst hann þess að útboðið verði auglýst á nýjan leik og kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila Reykjavíkurborgar gagnvart sér. Jafnframt krefst kærandi málskostnaðar úr hendi varnaraðila Reykjavíkurborgar.

Varnaraðilum og Sumargörðum ehf. var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Athugasemdir varnaraðila Reykjavíkurborgar við stöðvunarkröfu kæranda bárust nefndinni 7. og 11. júní 2021. Með greinargerð 2. júlí 2021 krefst varnaraðili Reykjavíkurborg þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað og kærandi verði úrskurðaður til greiðslu málskostnaðar sem renni í ríkissjóð. Sumargarðar ehf. og varnaraðili Veitur ohf. hafa ekki látið málið til sín taka fyrir nefndinni.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 16. júní 2021 var kröfu kæranda um að hið kærða útboð yrði stöðvað um stundarsakir hafnað.

Kærandi skilaði frekari athugasemdum 19. júlí 2021. Varnaraðila Reykjavíkurborg var gefinn kostur á að tjá sig um þær athugasemdir og bárust frekari athugasemdir frá honum 19. september 2021.

Með tölvupósti 28. september 2021 beindi kærunefnd útboðsmála fyrirspurn til kæranda sem var svarað 1. og 4. október sama ár.

I

Hinn 16. apríl 2021 auglýsti innkaupadeild varnaraðila Reykjavíkurborgar fyrir hönd varnaraðila eftir tilboðum í útboði nr. 15175 auðkennt „Gangstéttaviðgerðir 2021“ á vefnum www.utbod.is og birtist auglýsing um útboðið einnig í Morgunblaðinu og Fréttablaðinu 17. sama mánaðar. Samkvæmt grein 0.1.4 í útboðsgögnum laut verkið meðal annars að verkefnum tengdum endurnýjun á eldri gangstéttum, viðgerðum á gangstéttum eftir framkvæmdir veitustofnana og nýbyggingarverkefnum, meðal annars gerð nýrra gangstétta eða stíga. Í grein 0.4.2 var mælt fyrir um að ef kaupanda væri kunnugt um að bjóðandi hefði á opnunardegi tilboðs verið sakfelldur með endanlegum dómi fyrir spillingu, sviksemi, peningaþvætti eða þátttöku í skipulögðum glæpasamtökum skyldi hann útilokaður frá gerð opinbers samnings. Þá kom fram í greininni að kaupanda væri meðal annars heimilt að útiloka fyrirtæki frá samningum ef það hefði með endanlegum dómi verið fundið sekt um refsivert brot í starfi eða fyrirtæki hefði sýnt alvarlega vanrækslu í starfi sem kaupanda væri unnt að sýna fram á. Í d-lið greinar 0.1.3 sagði að þeir bjóðendur sem eftir opnun og yfirferð tilboða kæmu til álita sem viðsemjendur skyldu láta í té tilteknar upplýsingar væri þess óskað. Á meðal upplýsinga sem varnaraðilar áskildu sér rétt til að kalla eftir var skráning hlutafélags samkvæmt hlutafélagaskrá og síðast gerðum endurskoðuðum ársreikningi bjóðanda. Loks kom fram í grein 0.4.6 að annaðhvort myndi kaupandi taka lægsta gilda tilboðinu eða hafna öllum tilboðum.

Tilboð voru opnuð 4. maí 2021 og samkvæmt fundargerð opnunarfundar bárust tilboð frá fjórum fyrirtækjum. Tilboð kæranda var lægst að fjárhæð 92.452.054 krónur og tilboð Sumargarða ehf. næstlægst að fjárhæð 136.803.337 krónur. Þá nam kostnaðaráætlun varnaraðila 100.000.000 krónum. Með tölvupósti innkaupadeildar varnaraðila Reykjavíkurborgar 20. maí 2021 var kæranda tilkynnt að innkaupa- og framkvæmdarráð borgarinnar hefði samþykkt að ganga að tilboði Sumargarða ehf. Jafnframt að tilboði kæranda væri hafnað með vísan til greinar 0.4.2 í útboðsgögnum þar sem ekki væru liðin fimm ár frá endanlegum dómi á hendur eiganda fyrirtækisins er varðaði sviksemi. Kærandi mótmælti ákvörðuninni með bréfi 23. maí 2021 og krafðist þess að hún yrði endurskoðuð og tilboð hans samþykkt. Með tölvupósti 26. maí 2021 var bjóðendum tilkynnt að tilboð Sumargarða ehf. væri endanlega samþykkt og því kominn á bindandi samningur á grundvelli útboðsgagna og tilboðs fyrirtækisins. Með ákvörðun innkaupa- og framkvæmdaráðs varnaraðila Reykjavíkurborgar 10. júní 2021 var beiðni kæranda um endurupptöku hafnað.

II

Kærandi byggir á að ákvörðun varnaraðila Reykjavíkurborgar um að hafna tilboði hans hafi verið reist á röngum forsendum og með henni hafi verið brotið gegn 79. gr. laga um opinber innkaup nr. 120/2016, kafla 2.7 í ÍST 30:2012 og grein 0.4.6 í útboðsgögnum. Kærandi bendir á að B sé eini prókúruhafi, stjórnarmaður, framkvæmdarstjóri og hluthafi fyrirtækisins en eigendaskipti hafi orðið á fyrirtækinu í desember 2020. Fyrir liggi að varnaraðili Reykjavíkurborg hafi byggt ákvörðun sína á upplýsingum frá Creditinfo sem byggðust á ársreikningi fyrirtækisins 2019 og endurspegluðu ekki raunverulegt eignarhald þess. Á yfirliti yfir hluthafa kæranda á vef Creditinfo komi fram að A eigi 100% eignarhlut í félaginu og kemur þar jafnframt fram að dagsetning heimildarinnar sé 31. desember 2019. Á sömu síðu komi aftur á móti fram að raunverulegur eigandi kæranda samkvæmt fyrirtækjaskrá sé fyrrgreindur fyrirsvarsmaður félagsins. Kæranda sé fyrirtæki sem stofnað var í desember 2012 af A og hafi umræddur einstaklingur selt allan hluti í félaginu til núverandi eiganda og fyrirsvarsmanns fyrirtækisins í desember 2020.

Sé kæranda flett upp hjá fyrirtækjaskrá séu upplýsingar um eignarhald rétt skráðar og þar komi fram að B sé eigandi félagsins. Samkvæmt lögum um skráningu raunverulegra eigenda nr. 82/2019 sé kærandi skráningarskyldur aðili og beri sem slíkum að veita ríkisskattstjóra upplýsingar um raunverulega eigendur félagsins eins og þeir séu skilgreindir í lögum um aðgerðir gegn peningaþvætti og fjármögnun hryðjuverka nr. 140/2019. Í samræmi við 1. mgr. 6. gr. laga nr. 82/2019 hafi fyrirsvarsmaður kæranda tilkynnt ríkisskattstjóra um breytingar á eignarhaldi félagsins. Varnaraðila Reykjavíkurborg hafi mátt vera ljóst að skráning Creditinfo, sem byggðist á ársreikningi fyrir árið 2019, hafi ekki endurspeglað raunverulegt eignarhald kæranda. Þá hafi varnaraðila Reykjavíkurborg borið að líta til skráningar ríkisskattstjóra enda sé þar um að ræða opinbera skráningu meðan á sama tíma hafi upplýsingar af vefsvæði Creditinfo ekkert formlegt gildi. Kærandi segir að hvorki fyrirtækið sjálft né fyrirsvarsmaður þess hafi nokkurn tímann gerst sek um sviksemi eða verið dæmd fyrir slíkt og hvorki gerst sek um refsivert brot í starfi með endanlegum dómi né sýnt af alvarlega vanrækslu í starfi. Ákvörðun varnaraðila Reykjavíkurborgar um að meta tilboð kæranda ógilt hafi því hvorki verið í samræmi við útboðsskilmála né lög eða reglur um opinber innkaup. Að mati kæranda snýst málið raunar ekki um það hvort fyrirsvarsmaður eða eigandi kæranda hafi gerst sek um einhverja þá háttsemi sem lýst er í grein 0.4.2 í útboðsgögnum eða 68. gr. laga um opinber innkaup heldur að ákvörðun varnaraðila Reykjavíkurborgar hafi byggst á röngum upplýsingum. Þar sem kærandi hafi átt lægsta gilda tilboðið í útboðinu hafi varnaraðila Reykjavíkurborg verið skylt að ganga að tilboðinu samkvæmt 79. gr. laga um opinber innkaup og grein 0.4.6 í útboðsgögnum. Þá hafi varnaraðili Reykjavíkurborg verið upplýstur um hina ólögmætu ákvörðun á meðan biðtíma stóð en hafi engu að síður ákveðið að bregðast ekki við með neinum hætti.

Í viðbótarathugasemdum sínum leggur kærandi áherslu á að umfjöllun varnaraðila Reykjavíkurborgar um brot fyrrum eiganda og fyrirsvarsmanns kæranda eigi ekkert erindi í málinu og sé kæranda og núverandi eiganda félagsins óviðkomandi. Kærandi hafi sýnt fram á það með framlagningu gagna að eigendaskipti hafi átt sér stað í félaginu í desember 2020 og að kaup núverandi eiganda kæranda á hlutum í félaginu hafi átt sér stað tæplega fimm mánuðum áður en kærandi skilaði tilboði í verkið. Ótækt sé að varnaraðili Reykjavíkurborg hafi tekið ákvörðun um að hafna tilboði kæranda á grundvelli gamalla og úreltra gagna enda sé ljóst að borgin hafi hæglega og án mikillar rannsóknarvinnu geta séð að höfnun tilboðs kæranda hafi verið byggð á röngum forsendum. Þá hafnar kærandi því alfarið að upplýsingar um raunverulega eigendur geti með einhverjum hætti talist misvísandi eða óáreiðanlegar enda sé skráning þessara upplýsingar samkvæmt lögum og sönnunargildi þeirra ríkt. Í tilfelli kæranda komi skýrlega fram að núverandi fyrirsvarmaður félagsins fari með beint eignarhald á 100% hlut í félaginu. Loks ítrekar kærandi kröfur sína um að kærunefnd láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila Reykjavíkurborgar gagnvart kæranda enda liggi fyrir að hin umdeilda ákvörðun hafi byggst á röngum upplýsingum og ekkert sé komið fram í málinu um að tilboð fyrirtækisins hafi verið ógilt af öðrum sökum.

III

Varnaraðili Reykjavíkurborg byggir á að honum hafi verið skylt að útiloka kæranda og hafna tilboði hans sökum persónulegra aðstæðna samkvæmt c-lið 1. mgr. og 3. mgr. 68. gr. laga um opinber innkaup þar sem A, eini hluthafi kæranda, hafi hlotið dóm fyrir refsiverða háttsemi, þar með talið skattalagabrot sem fyrirsvarsmaður C ehf., með dómi Landsréttar […] í máli nr. […].

Varnaraðili segir að samkvæmt c-lið 1. mgr. 68. gr. laga um opinber innkaup skuli þátttakandi eða bjóðandi sem hafi verið sakfelldur með endanlegum dómi fyrir sviksemi útilokaður frá þátttöku í innkaupaferli. Í 2. mgr. 68. gr. laganna segir meðal annars að skylda til að útiloka þátttakanda eða bjóðanda gildi einnig þegar einstaklingur, sem hafi verið sakfelldur með endanlegum dómi fyrir brot samkvæmt 1. mgr. 68. gr. laganna hafi heimild til fyrirsvars, ákvarðanatöku eða yfirráða yfir þátttakanda eða bjóðanda. Varnaraðili byggir á að fyrrgreindur einstaklingur hafi, sem eini eigandi kæranda og með hliðsjón af ákvæðum laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög, ótvírætt heimildir til ákvarðanatöku og fari með yfirráð yfir kæranda í skilningi 2. mgr. 68. laga um opinber innkaup. Þá rökstyður varnaraðili að einstaklingurinn hafi verið sakfelldur fyrir sviksemi í skilningi c-liðar 1. mgr. 68. gr. laganna og að dómur Landsréttar sé endanlegur í skilningi sama ákvæðis enda hafi áfrýjunarleyfi til Hæstaréttar Íslands verið hafnað.

Varnaraðili vísar til 9. mgr. 68. gr. laga um opinber innkaup og segir að ef fyrirtæki sé í einhverjum þeim aðstæðum sem mælt er fyrir um í 1. mgr. sömu greinar sé því heimilt að færa fram sönnur á að ráðstafanir sem það hefur gripið til dugi til að sýna fram á áreiðanleika fyrirtækisins þrátt fyrir að til staðar sé útilokunarástæða. Í lögskýringargögnum með ákvæðinu komi fram að með umræddri málsgrein sé fyrirtækjum gert kleift að sýna fram á að þau hafi gripið til nauðsynlegra ráðstafana til að bæta fyrir brot sín. Þá segi í athugasemdunum að fyrirtæki skuli í þessum tilgangi sanna að það hafi greitt eða skuldbundið sig til að greiða bætur vegna alls tjón sem orðið hafi vegna refsilagabrots eða misferlis, útskýrt málsatvik og málavexti með heildstæðum hætti með virkri samvinnu við yfirvöld og hafi gripið til raunhæfra og tæknilegra og skipulagslegra ráðstafana varðandi starfsfólk sem séu til þess fallnar að koma í veg fyrir frekari refsilagabrot eða misferli. Í þeim skjölum sem kærandi hafi lagt fram með tilboði sínu sé ekki að finna upplýsingar þess efnis að kærandi hafi gripið til ráðstafana gagnvart brotum A eða að eignarhald kæranda hafi breyst þannig að A sé ekki lengur eigandi þess. Þá sé í raun ekkert í þeim skjölum sem hafi fylgt tilboði kæranda, bréfi eða kæru sem sýni fram á að eignarhald kæranda hafi breyst þannig að B sé nú eini hluthafi þess annað en fullyrðing bókara félagsins í tölvupósti, dags. 21. maí 2021, löngu eftir að tilboðsfresti hafi verið lokið. Varnaraðili bendir á að meginregla opinberra innkaupa sé sú að bjóðandi beri ábyrgð á tilboði sínu. Hafi verið til staðar sönnunargögn um ráðstafanir kæranda, þ.m.t. um breytt eignarhald miða við upplýsingar í ársreikningi, hafi kæranda borið að leggja þau fram með tilboði sínu og á því hafi kærandi borið ábyrgð. Fullyrðing bókara kæranda hnekki ekki sönnunargildi upplýsinga í ársreikningi og því liggi ekki annað fyrir en að varnaraðila hafi verið skylt að útiloka kæranda og hafna tilboði hans samkvæmt c-lið 1. mgr. 68. gr. laga um opinber innkaup enda sé útilokunartímabilið fimm ár frá endanlegum dómi samkvæmt 10. mgr. 68. gr. laganna.

Varnaraðili byggir einnig á að honum hafi verið skylt að útiloka kæranda með vísan til 3. mgr. 68. gr. laga um opinber innkaup sem mæli fyrir um að útiloka skuli bjóðanda frá þátttöku í innkaupaferli hafi hann brotið gegn skyldum um greiðslu opinberra gjalda, lífeyrissjóðsiðgjalda eða annarra lögákveðinna gjalda og því hafi endanlega verið slegið föstu með ákvörðun dómstóls eða stjórnvalds þar sem bjóðandi er skráður eða í aðildarríki innan Evrópska efnahagssvæðisins. Varnaraðili rekur fyrirmæli 5. og 7. mgr. 68. gr. laganna og tekur fram að honum hafi einnig verið skylt að útiloka og hafna tilboði kæranda í útboðinu vegna skattalagabrota A sem stjórnarmanns og framkvæmdarstjóra félagsins C en umrætt félag starfi á sama markaði og kærandi enda liggi fyrir að bæði félögin hafi boðið í sambærileg verk í útboðum á vegum varnaraðila. Þá bendir varnaraðili á að ekkert hámarkstímabil útilokunar sé vegna brota samkvæmt 3. mgr. 68. gr. laganna og sé því skylt að útiloka bjóðanda óháð því hversu langt sé liðið frá broti viðkomandi. Hið sama eigi við um ákvæði 9. mgr. 68. gr. laga um opinber innkaup um sönnur á ráðstöfunum en það ákvæði taki aðeins til aðstæðna samkvæmt 1. mgr. og 6. mgr. 68. gr. laganna en ekki samkvæmt 3. mgr. ákvæðisins.

Varnaraðili segir að málatilbúnaður kæranda byggi á að A sé ekki eigandi fyrirtækisins heldur eiginkona hans þar sem hann hafi selt henni alla hluti sína í því. Við mat á eignarhaldi og yfirráðum kæranda í samhengi við c-lið 1. mgr. 68. gr. laga um opinber innkaup hafi varnaraðili litið til þess sem kom fram í ársreikningi kæranda frá árinu 2019. Upplýsingar um hluthafa einkahlutafélags í ársreikningi eigi, samkvæmt lögum nr. 3/2006 um ársreikninga að gefa rétta mynd af eignarhaldi hlutafélags og almennt beri kaupendum í opinberum innkaupum að taka mið af slíkum upplýsingum við mat á tilboðum. Að því er varðar umfjöllun kæranda um að B hafi verið skráð sem raunverulega eigandi kæranda segir varnaraðili að samkvæmt 1. mgr. 7. gr. laga nr. 82/2019 um skráningu raunverulegra eigenda þá skuli upplýsingar um raunverulega eigendur vera aðgengilegar þeim aðilum sem séu tilgreindir í stafliðum a-e. í ákvæðinu og þar sé ekki mælt fyrir um aðgang opinberra kaupenda samkvæmt lögum um opinber innkaup. Kaupendur hafi því ekki aðgang að öðrum upplýsingum en fram koma á heimasíðu fyrirtækjaskrá, það er upplýsingum um nafn raunverulegs eiganda, fæðingarmánuð og -ár, búsetuland, ríkisfang og umfang og tegund eignarhalds, sbr. 4. mgr. 7. gr. laga um skráningu raunverulegra eigenda. Kaupendur eigi því enga möguleika á að staðreyna við hvaða gögn eða heimildir skráning raunverulegs eiganda í fyrirtækjaskrá styðst. Þá breyti framangreind skráning fyrirtækjaskrár á raunverulegum eiganda ekki réttmæti ákvörðunar varnaraðila Reykjavíkurborgar enda hafi A verið skráður eini hluthafi kæranda samkvæmt síðasta ársreikningi og hafi ekki verið sýnt fram á annað en að hann hafi samkvæmt því farið með ákvörðunarvald yfir kæranda samkvæmt ákvæðum einkahlutafélagalaga þegar mat á tilboðum fór fram í útboðinu. Auk þess byggi skráning fyrirtækjaskrá á raunverulegum eigendum m.a. á tilkynningum skráningarskyldra aðila sjálfra, sbr. 2. mgr. og 3. mgr. 4. gr. laganna, og geti ásamt því til dæmis tekið mið af því hver sé skráður sem prókúruhafi eða riti firma félags. Slík skráning geti ekki skákað upplýsingum sem fram komi í ársreikningi eða sannleiksgildi þeirra um hver sé hluthafi félags og fari með samsvarandi lögbundið vald yfir því. Loks byggir varnaraðili á að skilyrði skaðabótaskyldu samkvæmt 119. gr. laga um opinber innkaup séu ekki uppfyllt í málinu og áréttar kröfu sína um að kæranda verði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð þar sem kæra málsins sé bersýnilega tilefnislaus.

Í viðbótarathugasemdum sínum leggur varnaraðili áherslu á að kaupsamningur 15. desember 2020 um framsal á hlutum A til B hafi ekki verið á meðal tilboðsgagna kæranda og hafi af óljósum ástæðum fyrst verið lagður fram með síðari athugasemdum kæranda í málinu. Þá hafi bráðabirgðaársreikningur, dags. 15. júlí 2021, ekki fylgt tilboðsgögnum kæranda enda hafi hann verið útbúinn rúmlega tveimur mánuðum eftir að tilboðsfresti lauk. Hvorugt þessara gagna geti því haft þýðingu í málinu enda hafi þau ekki komið til skoðunar við mat á hæfni kæranda og breyta engu um þær upplýsingar sem komi fram í ársreikningi kæranda frá 2019. Jafnframt hafi engar upplýsingar eða gögn legið fyrir í tilboðsgögnum kæranda sem sýndu fram á að B hafi verið raunverulegur eigandi kæranda og að varnaraðili hafi ekki haft möguleika á að staðreyna hvaða gögn eða upplýsingar byggju að baki slíkri skráningu. Þá hafi varnaraðili verið heimilt að líta til upplýsinga í ársreikningi kæranda enda hafi það verið síðasti ársreikningur fyrirtækisins sem hafi verið skilað til fyrirtækjaskrár og birtur. Kærandi hafi mátt búast við því að litið yrði til slíkra gagna enda komi fram í D-lið greinar 0.1.3 útboðsgagna að varnaraðili áskildi sér rétt til þess að óska eftir ársreikningi bjóðenda. Loks sé vandséð hvernig kaupendur geti uppfyllt þær skyldur sem á þeim hvíla til að útiloka bjóðendur á grundvelli persónulegra aðstæðna ef þeim sé óheimilt að styðjast við upplýsingar úr síðast skiluðum og birtum ársreikningum bjóðenda við mat á hæfi þeirra.

IV

Í 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup segir að eftir að bindandi samningur samkvæmt lögunum hefur komist á verði hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupandans um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Eins og áður hefur verið rakið komst á bindandi samningur milli varnaraðila og Sumargarða ehf. í kjölfar hins kærða útboðs. Verður þegar af þeirri ástæðu að hafna kröfum sem lúta að því að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að hafna tilboði kæranda, að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að samþykkja tilboð Sumargarða ehf. og að lagt verði fyrir varnaraðila að auglýsa útboðið á nýjan leik.

Samkvæmt framansögðu kemur eingöngu til skoðunar krafa kæranda um að nefndin láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila Reykjavíkurborgar gagnvart honum, sbr. 2. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Í 1. mgr. 119. gr. laganna kemur fram að kaupandi sé skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem brot á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim hefur í för með sér fyrir fyrirtæki. Fyrirtæki þurfi einungis að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerst við brotið. Bótafjárhæð skuli miðast við kostnað við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði.

Eins og áður hefur verið rakið byggir varnaraðili Reykjavíkurborg málatilbúnað sinn á þeirri forsendu að A hafi verið eini hluthafi kæranda þegar útboðið fór fram og að honum hafi verið skylt að útiloka fyrirtækið með vísan til nánar tilgreindra fyrirmæla 68. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Kærandi mótmælir þessu og bendir á að eini hluthafi kæranda á þeim tíma hafi verið B, sem mun vera eiginkona fyrrnefnds A. Á meðal gagna sem liggja fyrir í málinu er samningur 15. desember 2020 milli A og B um kaup hinnar síðarnefndu á öllum hlutum í kæranda. Þá liggur fyrir í málinu tilkynning til Ríkisskattstjóra um þau eigendaskipti sem ber með sér að hafa verið undirrituð með rafrænum hætti 15. desember 2020 kl. 18:44:57 en tilkynningunni var ætlað fullnægja skyldum kæranda varðandi breytingu á áður skráðum upplýsingum samkvæmt 6. gr. laga nr. 82/2019 um skráningu raunverulegra eigenda. Engin ástæða er á grundvelli fyrirliggjandi gagna til að rengja umræddan kaupsamning eða tilkynninguna og tímasetningu hennar. Að þessu gættu og að virtum öðrum fyrirliggjandi gögnum verður að leggja til grundvallar að sú forsenda varnaraðila Reykjavíkurborgar að A hafi verið eini hluthafi kæranda þegar útboðið fór fram hafi verið röng. Þá fæst ekki séð að aðrar ástæður en ætlað eignarhald A á kæranda og sem varnaraðili Reykjavíkurborg vísar til hafi geta leitt til útilokunar fyrirtækisins frá þátttöku í hinu kærða útboði.

Af gögnum málsins og málatilbúnaði aðila verður ráðið að í stað þess að óska eftir upplýsingum frá kæranda hafi varnaraðili ákveðið að afla, án vitneskju kæranda, upplýsinga um fyrirtækið og byggt ákvörðun sína um að hafna tilboði þess á þeim upplýsingum. Að mati nefndarinnar verður að telja að við þessar aðstæður hafi varnaraðila borið að kynna kæranda umræddar upplýsingar áður en ákvörðun var tekin um að hafna tilboði hans, sbr. til hliðsjónar úrskurð kærunefndar útboðsmála nr. 27/2010. Afleiðing þess að varnaraðili Reykjavíkurborg vanrækti þetta varð sú að kærandi var útilokaður frá þátttöku í útboðinu á forsendu sem leggja verður til grundvallar að hafi verið röng.

Samkvæmt framangreindu verður að leggja til grundvallar ákvörðun varnaraðila Reykjavíkurborgar um að hafna tilboði kæranda hafi verið reist á röngum upplýsingum um eignarhald kæranda og að aðstæður hafi ekki verið með þeim hætti að varnaraðila hafi verið skylt að útiloka kæranda frá þátttöku í útboðinu með vísan til fyrirmæla 68. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Með ákvörðun sinni um að hafna tilboði kæranda braut varnaraðili því gegn ákvæðum laga um opinber innkaup. Samkvæmt grein 0.4.6 í útboðsgögnum var verð eina valforsendan í útboðinu og liggur fyrir að kærandi átti lægsta tilboðið. Ekkert liggur fyrir um að tilboð kæranda hafi verið ógilt af öðrum ástæðum og hefur varnaraðili Reykjavíkurborg ekki haldið slíku fram. Það er því álit nefndarinnar að varnaraðili Reykjavíkurborg sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna kostnaðar hans af því að undirbúa tilboð sitt og taka þátt í hinu kærða útboðinu, sbr. 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016.

Kærandi krefst þess að varnaraðili Reykjavíkurborg greiði málskostnað samkvæmt 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Samkvæmt úrslitum málsins verður varnaraðila Reykjavíkurborg gert að greiða kæranda málskostnað eins og er nánar rakið í úrskurðarorði og er þar tekið tillit til virðisaukaskatts.

Úrskurðarorð:

Varnaraðili, Reykjavíkurborg, er skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, Vörðubergi ehf., vegna kostnaðar hans af þátttöku í útboði nr. 15175 auðkennt „Gangstéttaviðgerðir 2021“.
Öðrum kröfum kæranda er hafnað.
Varnaraðili, Reykjavíkurborg, greiði kæranda 700.000 krónur í málskostnað.

Reykjavík, 5. nóvember 2021

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir