Mál nr. 24/2009. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 29. júlí 2009

í máli nr. 24/2009:

Síminn hf.

gegn

Ríkiskaupum

Með bréfi, dags. 14. júlí 2009, kærir Síminn hf. þá ákvörðun Ríkiskaupa að ganga til samninga við Og Fjarskipti ehf. að því er varðar fjóra nánartilgreinda þjónustuflokka í útboði Ríkiskaupa nr. 14631 – Síma-, internet- og gagnaflutningaþjónusta. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur í málinu:

1. Að kærunefndin stöðvi samningsgerð Ríkiskaupa og Og Fjarskipta ehf. samkvæmt útboðinu 14631 – Síma-, internet- og gagnaflutningaþjónusta, þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru þessari.
2. Að felld verði úr gildi sú ákvörðun Ríkiskaupa að velja tilboð Og Fjarskipta ehf. í þjónustuflokka 1, 2, 3 og 4 í útboðinu 14631 – Síma-, internet- og gagnaflutningaþjónusta, sbr. tilkynningu Ríkiskaupa, dags. 10. júlí 2009.
3. Til vara er þess krafist að kærunefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu Ríkiskaupa gagnvart Símanum hf.
4. Í báðum tilvikum er krafist kærumálskostnaðar úr hendi Ríkiskaupa samkvæmt mati nefndarinnar.

      Kærði, Ríkiskaup, skilaði athugasemdum vegna kröfu kæranda, dags. 22. júlí 2009 og 24. sama mánaðar. Kærði krefst þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Þá krefst hann að kæranda verði gert að greiða málskostnað með tilvísun til 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.

       Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva samningsgerð í tengslum við útboðið. Endanlega verður leyst úr efnisatriðum kærunnar síðar.

I.

Kærði, fyrir hönd áskrifenda að rammasamningakerfi kærða á hverjum tíma, óskaði í apríl 2009 eftir tilboðum í talsímaþjónustu, farsímaþjónustu, gagnaflutningaþjónustu og internetþjónustu fyrir stofnanir og fyrirtæki ríkisins. Óskað var tilboða í eftirfarandi fjóra þjónustuflokka:

1.             Talsímaþjónusta

2.             Farsímaþjónusta (GSM og 3G)

3.             Internetþjónusta

4.             Gagnatengingar

Heimilt var að bjóða í einstaka flokka útboðsins eða útboðið í heild. Kærði áskildi sér rétt til að taka hagstæðasta tilboði eða hafna öllum. Ennfremur var áskilinn réttur til að taka hluta tilboðs og taka tilboði frá fleiri en einum aðila.

       Samkvæmt kafla 1.1.2 í útboðsskilmálum gilda ákvæði laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða og ákvæði laga nr. 84/2007 um opinber innkaup um útboðið. Stangist texti laganna á við útboðsgögnin víki þau. Í kafla 1.2.1.2 í útboðsskilmálum er fjallað um fjárhagsstöðu bjóðenda, en þar segir að fjárhagsstaða bjóðenda skuli „vera það trygg að hann geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda.“

       Tilboð voru opnuð 28. maí 2009 og var þeim ætlað að gilda í 12 vikur eftir opnun þeirra. Við opnun tilboða lagði kærandi fram kröfu um frávísun og þar með höfnun á tilboði eins bjóðanda, Og Fjarskipta ehf., þar sem tilboðið teldist ekki gilt í skilningi 71. gr. laga nr. 84/2007, ásamt því að uppfylla ekki áskilnað útboðsskilmála, sbr. meðal annars kafla 1.2.1.2 í útboðsskilmálum. Var þess krafist að formlega afstaða kærða til þessa lægi fyrir eigi síðar en innan 10 daga frá opnun tilboða. Kærði svaraði erindi kæranda með bréfi, dags. 29. maí 2009. Lýsti kærði því yfir að hann myndi ekki svara erindinu efnislega meðan á úrvinnslu tilboða stæði.

       Með tilkynningu, dags. 10. júlí 2009, gerði kærði grein fyrir vali sínu á tilboðum á grundvelli útboðs nr. 14631. Kom þar meðal annars fram að ákveðið hefði verið að ganga til samninga við kæranda og Og Fjarskipti ehf. í öllum fjórum flokkunum, sem óskað hafði verið tilboða í. Telur kærandi að ákvörðun kærða um að ganga til samninga við Og Fjarskipti ehf. sé ólögmæt og því sé brýnt að skorið verði úr málinu fyrir kærunefnd útboðsmála áður en samningur kemst á.

II.

Kærandi krefst þess að kærunefndin stöðvi samningagerð kærða og Og Fjarskipta ehf. á grundvelli útboðsins 14631 – Síma-, internet- og gagnaflutningaþjónusta, þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru þessari.        

       Kærandi bendir á að samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 geti kærunefndin, telji hún að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögum, stöðvað innkaupaferli eða gerð samnings þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru. Kærandi telur þessum áskilnaði ótvírætt fullnægt og telur augljóst að verulegar líkur séu á að brotið hafi verið gegn lögunum, þar með talið jafnræðisreglu útboðsréttar. Í útboðsskilmálum sé kveðið á um að fjárhagsstaða bjóðenda skuli vera það trygg að hann geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Sami áskilnaður komi einnig fram í ákvæði 49. gr. laga nr. 84/2007. Fyrir liggi hins vegar að eiginfjárstaða Og Fjarskipta ehf. hafi verið, miðað við niðurstöðu efnahagsreiknings 31. desember 2008, neikvæð sem nemur 1,2 milljarði eða -7,8%. Telur kærandi að ekkert bendi til þess að breyting hafi orðið þar á fram að opnunartíma tilboða nema síður sé. Að hans mati geti neikvæð eiginfjárstaða fráleitt talist „trygg [fjárhagsstaða]“ í skilningi tilvísaðra ákvæða. Tilboð Og Fjarskipta ehf. sé þannig í andstöðu við ákvæði útboðsskilmála og ákvæði 49. gr. laga nr. 84/2007. Leggur kærandi áherslu á að sú skylda hafi hvílt á kærða frá og með opnun tilboða að vísa hlutaðeigandi tilboði Og Fjarskipta ehf. frá og hafna því þar með, enda hafi tilboðið sýnilega verið ólögmætt.

       Kærandi styður kröfu sína um stöðvun samningsgerðar kærða og Og Fjarskipta ehf. við 96. gr. laga nr. 84/2007.

III.

Kærði telur að kæra þessi sé á misskilningi byggð og því eigi ekki að taka hana til greina heldur vísa henni frá. Telur hann að af kröfu kæranda megi ráða að hann telji að samningsaðili eigi að vera með jákvætt eigið fé. Kærði vísar til ákvæðis 1.2.1.2 í útboðslýsingu, þar sem segir að fjárhagsstaða bjóðanda skuli vera það trygg að hann geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Þar sé ennfremur gerð krafa um að hlutfall tekna bjóðanda vegna samningsins á ársgrundvelli skuli ekki vera meira en 33% af heildartekjum bjóðanda ársins 2008. Bendir kærði á að þess hafi ekki verið krafist að bjóðendur væru með jákvætt eigið fé en gerðar hafi verið fjárhagslegar kröfur um að hlutfall tekna bjóðanda vegna þessa samnings á ársgrundvelli yrðu ekki meiri en 33% af heildartekjum ársins 2008.

       Kærði leggur áherslu á að heildartekjur Og Fjarskipta ehf. fyrir árið 2008 hafi reynst fullnægjandi og því hafi fyrirtækið uppfyllt áskilnað sem gerður var í ákvæði 1.2.1.2 í útboðslýsingu. Til grundvallar þessu mati lágu ársreikningur Og Fjarskipta ehf. og yfirlýsingar frá KPMG og Landsbanka um fjárhagslegt hæfi bjóðanda. Að virtum þessum gögnum hafi kærði metið svo að fjárhagsstaða bjóðanda væri nægjanlega trygg til að hann gæti staðið við skuldbindingar sínar sem aðili rammasamnings kærða.

       Þá bendir kærði á að verk- og þjónustukaupendum í opinberum innkaupum sé heimilt að setja ákveðin lágmarksskilyrði um fjárhagslegt hæfi bjóðenda. Slíkar hæfiskröfur geti verið breytilegar eftir verkefnum með hliðsjón af eðli og umfangi fyrirhugaðra innkaupa. Eðli og umfang þeirra innkaupa sem hér um ræði sé rammasamningur sem gerður verði í kjölfar útboðs þar sem samið hafi verið við fleiri en einn bjóðanda um ótilgreint magn viðskipta/þjónustu. Því geti áskrifendur rammasamnings valið úr þeim hópi bjóðenda hvert þeir vilji beina viðskiptum sínum. Standi einhver þessara viðsemjenda sig ekki á samningstímabilinu að mati áskrifenda geti áskrifandi beint viðskiptum sínum annað innan sama samnings ef því sé að skipta.

       Kærði fullyrðir ennfremur að kærunefnd útboðsmála hafi í fjölmörgum úrskurðum sínum kveðið upp úr um það að það sé kaupanda að ákveða hvaða kröfur skuli gera um fjárhagslega getu bjóðenda telji menn ástæðu til að gera þær kröfur. Bendir hann á að með hliðsjón af meðalhófsreglu, eðli og umfangi verkefnisins, jafnræði bjóðenda og stöðu all flestra fyrirtækja á markaði nú sjái kærði ekki ástæðu til að gera frekari kröfu um eigið fé í umræddu útboði. Telur kærði að kæranda hafi ekki tekist að sýna fram á að um brot sé að ræða og því beri að hafna kröfu hans um stöðvun.

IV.

Samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup getur kærunefnd útboðsmála stöðvað innkaupaferli eða gerð samnings, þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, telji nefndin að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögunum. Miðað við fyrirliggjandi gögn telur nefndin að ekki séu verulegar líkur á að brotið hafi verið gegn lögunum og sé því rétt að hafna kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar kærða og Og Fjarskipta ehf. í kjölfar útboðsins nr. 14631 – Síma-, internet- og gagnaflutningaþjónusta, þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru þessari.

Ákvörðunarorð:

Hafnað er kröfu kæranda, Símans hf., um stöðvun samningsgerðar við Og Fjarskipti ehf. í kjölfar útboðs Ríkiskaupa nr.  14631 – Síma-, internet- og gagnaflutningaþjónusta.

                    Reykjavík, 29. júlí 2009. 

       Páll Sigurðsson,

      Sigfús Jónsson,

       Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 29. júlí 2009.