Mál nr. 33/2003. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 14. nóvember 2003
í máli nr. 33/2003:
Grundarfjarðarbær
gegn
Byggðastofnun og
Ríkiskaupum
Með bréfi, dags. 3. október 2003 óskar Grundarfjarðarbær eftir því, að kærunefnd útboðsmála úrskurði um lögmæti samkeppni sem Byggðastofnun hélt um rafrænt samfélag.
Kærandi krefst þess aðallega:
1. að kærunefndin kveði á um, með heimild í 1. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001, að ákvörðun kaupanda um að ganga til samninga um verkefnið Rafrænt samfélag við annars vegar sveitarfélögin Árborg, Hveragerði og Ölfus undir verkefnaheitinu Sunnan 3 og hins vegar sveitarfélögin Aðaldælahrepp, Húsavíkurbæ og Þingeyjarsveit undir verkefnaheitinu Virkjum alla verði ógilt. Jafnframt að lagt verði fyrir kaupanda að auglýsa nýjan frest fyrir fjóra þátttakendur, er valdir voru í forvali, til að skila inn umsóknum er metnar verði á grundvelli valmælikvarða frá 6. maí 2003.
2. að kærunefndin kveði á um, með heimild í 2. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001, að kærandi eigi rétt til skaðabóta fyrir að undirbúa umsókn vegna keppninnar.
3. að kærunefndin úrskurði, með heimild í 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001 að Ríkiskaup og/eða fjármálaráðherra verði gert að greiða honum kostnað við að hafa uppi kæru þessa.
Til vara gerir kærandi eftirfarandi kröfur:
1. kærunefndin kveði á um, með heimild í 1. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001, að ákvörðun kaupanda um að ganga til samninga um verkefnið Rafrænt samfélag við annars vegar sveitarfélögin Árborg, Hveragerði og Ölfus undir verkefnaheitinu Sunnan 3 og hins vegar sveitarfélögin Aðaldælahrepp, Húsavíkurbæ og Þingeyjarsveit undir verkefnaheitinu Virkjum alla verði ógilt.
2. Að kærunefndin úrskurði, með heimild í 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001, að kaupanda verði gert að greiða honum kostnað við að hafa uppi kæru þessa.
Ríkiskaupum var gefinn kostur á að koma sínum sjónarmiðum á framfæri. Með bréfi dagsettu 17. október 2003 sendi kærði bréf til kærunefndar útboðsmála og krafðist þess að hafna bæri kröfu kæranda.
Með ákvörðun 17. október hafnaði kærunefnd útboðsmála þeirri kröfu kæranda að stöðva framkvæmd hinnar kærðu samkeppni. Verður málið nú tekið til efnisúrskurðar.
I.
Helstu málsatvik eru þau að á 127. löggafarþingi Alþingis 2001-2002 var samþykkt þingsályktun um stefnu í byggðamálum 2002-2005. Í kjölfarið var lögð fram tillaga um verkefnið „rafrænt samfélag". Í tillögunni sagði m.a. að verkefnið fæli í sér að bjóða 2-3 framsæknum byggðarlögum framlag úr ríkissjóði á móti eigin framlagi til að hrinda í framkvæmd metnaðarfullum aðgerðum sem hefðu að markmiði að auka nýsköpun í atvinnulífi og bæta afkomu íbúanna, auka menntun og menningarstarfsemi, bæta heilsugæslu og félagslegar aðstæður og efla lýðræði. Ábyrgð á framkvæmdunum var í höndum Byggðastofnunar samkvæmt tillögunni en aðrir þátttakendur voru Samband íslenskra sveitarfélaga og þau 2-3 byggðarlög sem valin yrðu til þátttöku í verkefninu. Byggðastofnun efndi síðan til samkeppni með verkefnalýsingu í janúar 2003. Efnt var til forvals sem kærandi tók þátt í. Í framhaldinu voru fjögur byggðarlög valin til að taka þátt í samkeppninni, þ.á m. kærandi. Þann 2. apríl 2003 voru þátttakendur upplýstir um að viðbótarupplýsingar um tiltekin atriði yrðu sendar 8.-10. apríl 2003. Hinn 2. júní 2003 upplýsti Byggðastofnun að matslíkan yrði endurskoðað og frestur til að skila inn tilboði yrði framlengdur. Kærandi sendi inn umsókn í samkeppnina 20. ágúst 2003. Ríkiskaup gaf svo út fréttatilkynningu 25. september 2003 um að tveir hópar hefðu verið valdir til að taka þátt í verkefninu. Kærandi var ekki valinn og hefur nú kært þá niðurstöðu til kærunefndar útboðsmála.
II.
Kærandi telur ljóst vera að um innkaup sé að ræða í skilningi laga nr. 94/2001 um opinber innkaup og að verkefnið falli því undir ákvæði þeirra. Í verkefnalýsingu frá janúar 2003 segi að byggðarlögin skuli fá framlag frá ríkinu, háð því skilyrði að þau leggi á móti framlag að minnsta kosti jafnhátt framlagi ríkisins. Enn fremur er tekið fram að verkefninu sé ætlað að hafa víðtæk áhrif á þróun viðkomandi byggðarlaga og sé þeim ætlað auk þess að verða fyrirmyndir fyrir önnur byggðalög sem munu geta hagnýtt sér reynslu þeirra og þekkingu. Einnig sé tekið fram að rík áhersla verði lögð á að stefnumörkun, kunnátta og áunnin þekking nýtist öðrum byggðarlögum. Þá sé það einn af þremur þáttum sem valnefnd muni líta til við mat á þjónustuverkefnum sem kynnt verða að þau séu auðveldlega yfirfæranleg yfir á önnur sveitarfélög. Sé því ekki um að ræða styrk án þess að nokkuð komi í staðinn eins og kærði, Ríkiskaup heldur fram. Kærandi leggur áherslu á að þegar metið er hvort þjónusta falli undir ákvæði laga 94/2001 um opinber innkaup skipti það ekki máli hvort þjónustan komi kaupanda til góða eða sé í þágu þriðja aðila, sbr. European Procurement Guideline, Guide to the Communty Rules on Public Procurement of Services, gr. 1.1. Verkefnið muni nýtast öðrum sveitarfélögum og Byggðastofnun kaupi því verkefnið í þágu þeirra einnig til viðbótar því að verkefnið er keypt í þágu íbúa kæranda, enda er það hlutverk Byggðastofnunar að vinna að undirbúningi, skipulagi og fjármögnun verkefna með það að markmiði að treysta byggð, efla atvinnu og stuðla að nýsköpun í atvinnulífi, sbr. 2. mgr. 2. gr. laga nr. 106/1999 um Byggðastofnun. Telur kærandi því ljóst vera að samkeppnin hafi fallið undir innkaup í skilningi laga nr. 94/2001.
Ennfremur sé því mótmælt að samkeppnin falli undir undanþáguákvæði g. liðar 5.mgr. 4. gr. laga um nr. 94/2001 sbr. ix tl. a. liðar 1. gr. tilskipunar 92/50, svo sem Ríkiskaup haldi fram. Ekki sé um að ræða samning um rannsókn og þróun á þjónustu í skilningi ákvæðisins. Þegar tilskipun 92/50 hafi verið sett hafi verið notuð atvinnuvegaflokkun Sameinuðu þjóðanna, CPC flokkun, við skilgreiningu þjónustustarfsemi og gert ráð fyrir að atvinnuvegaflokkun bandalagsins myndi leysa hana af hólmi síðar. Á síðasta ári hafi verið sett reglugerð 2195/2002 um hugtök Evrópusambandsins á þessu sviði (e.: Common Procurement Vocabulary, CPV), er taka mun gildi 16. desember nk. og þau samræmd m.a. fyrrgreindri flokkun SÞ. Af umfjöllun um flokkun Sameinuðu þjóðanna um rannsóknar- og þróunarstarfsemi (e: R&D) sé ljóst að væntanlegur samningur Byggðastofnunar við hlutskarpasta byggðarlagið/lögin í samkeppni um rafrænt samfélag falli ekki undir slíkan samning.
Innan SÞ hafi nokkrum tegundum samninga um rannsóknir og þróun verið lýst með eftirfarandi hætti: Með grunnrannsóknun (e.: fundamental research) sé átt við starfsemi sem sé ætlað að breikka vísindalega og tæknilega þekkingu sem ekki er tengd markmiðum á sviði iðnaðar eða viðskipta. Með rannsóknum á sviði iðnaðar (e.: industrial research) sé átt við rannsóknir eða gagnrýnar athuganir sem miði að öflun nýrrar þekkingar með því markmiði að þekkingin geti komið að gagni við þróun nýrra afurða, aðferða eða þjónustu eða að færa fram mikilvægar framfarir á þekktum afurðum, aðferðum eða þjónustu. Með þróunarstarfsemi áður en til samkeppni kemur (e.: precompetitive development activity) sé átt við að nýttur sé árangur rannsókna á sviði iðnaðar til áætlana, skipulags eða hönnunar nýrra, breyttra eða endurbættra afurða, aðferða eða þjónustu, hvort sem þær eru hugsaðar til sölu eða notkunar, þar með talið að gera frumgerðir sem gætu verið nýttar í atvinnustarfsemi. Þetta gæti einnig innifalið hönnun annarra afurða, aðferða eða þjónustu og kynningu verkefna eða tilraunaverkefna að því tilskildu að slík verkefni verði ekki nýtt á sviði iðnaðar eða í atvinnuskyni. Ekki sé um að ræða venjubundnar breytingar á afurðum, verkferlum, framleiðsluaðferðum, þjónustu sem fyrir hendi séu og öðrum aðgerðum jafnvel þó slíkar breytingar feli í sér endurbætur.
Í umsókn sinni hafi kærandi gert grein fyrir tilteknum skuldbindingum er hann muni gangast undir verði hann valinn til þátttöku. Hugtakið þróun, sem vissulega sé nær notkun afurðar í raunverulegri starfsemi en rannsóknir, feli þrátt fyrir það í sér að aldrei sé farið nær markaðnum en svo að einungis geti verið um að ræða gerð frumgerðar, sem ekki verði nýtt í raunveruleikanum. Kærandi sé ekki að takast á hendur rannsóknir eða þróun heldur bauð hann fram tiltekna þjónustu til hagsbóta á raunverulegum markaði, þ.e. fyrir íbúa sveitarfélagsins og í framtíðinni fyrir aðra þegna hér á landi.
Kærandi leggur áherslu á að g. liður 5. mgr. 4. gr. laganna sé undantekningarákvæði sem skýra ber þröngt og ennfremur að kærði beri alfarið sönnunarbyrðina fyrir því að samkeppnin falli undir undanþáguákvæðið.
Kærandi bendir á að Ríkiskaup dragi í greinargerð frá 17. október 2003 úr þætti sínum í framkvæmd útboðsins. Samkvæmt 70. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001 sé verksvið Ríkiskaupa einvörðungu á sviði innkaupa en ekki á sviði annars konar samninga er íslenska ríkið gerir. Í þessu tiltekna verkefni hafi Ríkiskaup annast að öllu leyti framkvæmd forvalsins og samkeppninnar fyrir Byggðastofnun og hafi komið fram gagnvart umsækjendum. M.a. beindu umsækjendur umsóknum til Ríkiskaupa og stofnunin svaraði fyrirspurnum á útboðstímabilinu.
Kærandi mótmælir því að kærufrestur hafi verið liðinn er hann lagði fram kæru sína. Kæran hafi verið borin fram innan fjögurra vikna frá því að niðurstaða samkeppninnar var kynnt opinberlega. Þegar af þeirri ástæðu beri að taka kæruna til efnismeðferðar.
Kærandi byggir að öðru leyti á því að ekki hafi verið heimilt að breyta valmælikvörðum fyrir samkeppnina þar sem það hafi falið í sér grundvallarbreytingu á keppninni og breytt öllum forsendum sem þátttakendur hafi byggt þátttöku sína á. Valmælikvarðar sem tilkynntir hafi verið þátttakendum með tölvupósti þann 18. júní 2003 hafi því ekki verið gildir mælikvarðar og valnefnd hafi þar af leiðandi ekki lagt mat á umsóknir með lögmætum hætti.
Þátttakendum hafi verið sendur valmælikvarði 6. maí 2003, sem hafi verið útfærsla á valmælikvarða, sem gilt hafði við forval. Þátttakendur hafi því verið í góðri trú með að sá mælikvarði yrði áfram lagður til grundvallar þar til hinn nýi mælikvarði hafi borist með bréfi 18. júní um leið og tilkynnt var um lengingu tilboðsfrests til 7. ágúst. Eldri valmælikvarði hafi innihaldið 15% vægi svokallaðrar rafrænnar grunngerðar, þ.e. tenginga og búnaðar og 20% vægi almennrar þátttöku íbúa í verkefninu. Í einfölduðu máli megi segja að kærandi hafi með tilliti til þessa lagt mikla áherslu á í umsókn sinni að gera íbúum kleift að vera þátttakendur í rafrænu samfélagi. Hafi verið lögð á það áhersla að verkefnið næði til allra íbúa, einnig jaðarhópa, svo sem erlends vinnuafls, en erlendir ríkisborgarar séu 7 – 8% íbúa kæranda. Samkvæmt nýja valmælikvarðanum hafi vægi þessara þátta verið ekkert. Lýsing þjónustuverkefna hafi vegið 60% í stað 40% áður og bætt hafi verið við liðunum yfirfærsla þróunarverkefna (20% en var áður hluti af liðnum rafræn þjónusta) og einstakir þættir þróunarverkefna (20%). Við mat á þróunarverkefnunum hafi samkvæmt nýja mælikvarðanum átt að meta hvort verkefni fæli í sér nýjungar og mælanlegur árangur varðandi fjölda nýrra starfa, aukna veltu o.s.frv., þurft að koma fram. Augljóst sé af þessu að lögð hafi verið meiri áhersla en áður á verkefni sem tengjast atvinnulífinu fram yfir verkefni sem hafi falið það í sér að gera sem flestum íbúum kleift að nýta sér upplýsingatæknina og þá rafrænu þjónustu sem tilkoma upplýsingatækninnar hafi leitt af sér í þágu hins almenna borgara, svo sem á sviði menntunar, menningarstarfsemi, samskipta við stjórnvöld o.fl.
Kærandi byggir á því að hann hafi í forvalsumsókn lagt mikla áherslu á þjónustu á sviði menntunar sem hann hafi talið vera forsendu þess að rafrænt samfélag yrði að veruleika. Í niðurstöðu valnefndar segi að í umsókninni sé með mjög skýrum hætti lýst hvernig sókn í menntamálum sé forsenda nýsköpunar atvinnulífsins. Kærandi hafi tekið þá afstöðu að halda sig að mestu leyti við þessa þætti í endanlegri umsókn en gera þó breytingar sem var ætlað að uppfylla hinar nýju kröfur.
Helstu þættir í umsókn kæranda sem mæta kröfum um aðgengi sem flestra íbúa að hinni rafrænu þjónustu hafi verið í fyrsta lagi styrkir að hámarki kr. 6.000 til að greiða stofnkostnað af VDSL eða ADSL tengingu. Í öðru lagi hafi öllum bæjarbúum verið boðinn endurgjaldslaus aðgangur að eigin heimasíðu. Í þriðja lagi hafi íbúar séð um afmarkaða þætti í upplýsingagjöf bæjargáttar. Í fjórða lagi hafi verið settar tölvur á vinnustöðum í samstarfi við fyrirtæki í bænum. Í fimmta lagi hafi verið gert ráð fyrir skoðanakönnunum á bæjargáttinni. Í sjötta lagi námskeið fullorðinna, þ.m.t. endurgjaldslaust grunnnámskeið. Í sjöunda lagi hafi tölvubúnaður verið settur upp í leikskóla. Í áttunda lagi endur- og símenntun í formi fyrirlestra með fjarnámi. Í níunda lagi hafi tölva verið sett upp á dvalarheimili aldraðra með einföldu viðmóti. Í tíunda lagi hafi erlendir ríkisborgarar fengið heimasíður.
Kærandi bendir á að í umsókn Aðaldælahrepps, Húsavíkurbæjar og Þingeyjarsveitar hafi kröfum um almennt aðgengi ekki verið mætt með sama hætti. Þannig hafi ekki verið reynt að tryggja notkun erlendra ríkisborgara og yfirleitt ekki gerð nein grein fyrir því hvernig hætta á lítilli þátttöku íbúa byggðarlagsins sé lágmörkuð. Ekki séu heldur tryggðar neinar leiðir til að auðvelda íbúum nettengingar og aðgengi að tölvubúnaði hafi aðeins verið tryggt með því að íbúum hafi gefist kostur á að kaupa notaðar tölvur með afslætti án þess að tilgreint hafi verið um hvers kyns tölvur hafi verið um að ræða, hvað íbúar hafi þurft að greiða fyrir þær eða að skuldbinding liggi fyrir frá samstarfsaðila um afhendingu þeirra. Í umsókn kæranda sé lagt til grundvallar að þrír stærstu vinnustaðir sveitarfélagsins, Fiskiðjan Skagfirðingur hf., Guðmundur Runólfsson hf. og Soffanías Cecilsson hf., leggi til tölvubúnað til afnota fyrir starfsmenn.
Ljóst sé að hinn breytti valmælikvarði og lenging tilboðsfrests, sem fylgdi í kjölfarið, hafi í raun veitt tækifæri á nánari útfærslu verkefnisins eftir forvalið heldur en gert hafði verið ráð fyrir í verkefnislýsingu. Bent sé á að Húsavíkurbær hafi sent bréf til Byggðastofnunar 21. júlí 2003 þar sem hafðar voru uppi athugasemdir um að frestur til 7. ágúst væri of stuttur og óskað framlengingar til 18. september. Af bréfi Húsavíkurbæjar megi ráða að á þessum tíma hafi umsókn þess hóps átt töluvert í land með að vera fullunnin.
Í svari við spurningu 12 í Spurningum og svörum nr. 2 kemur fram að þrátt fyrir breytingar á matslíkani væri áfram ætlast til þess að þátttakendur héldu sig við þær hugmyndir er fram hafi komið í forvalsumsókn. Takmörk hafi einnig hlotið að vera við því hversu mikið fjármagn þátttakendur hafi getað skuldbundið sig með til þróunarverkefnisins. Í því efni hljóti að þurfa að miða við forsendur og mælikvarða sem tilgreindir séu í hinni upphaflegu verkefnislýsingu.
Kærði bendir á að samkvæmt 50., sbr. 26. gr. laga nr. 94/2001, sé óheimilt að meta tilboð á grundvelli annarra forsendna en koma fram í útboðsgögnum. Það að beita öðrum og breyttum forsendum við val bjóðenda en kynntar hafi verið í verkefnislýsingu feli í sér brot á þessum ákvæðum og leiði til þess að ógilda beri ákvörðun kaupanda um val á viðsemjanda.
Telji kærunefnd útboðsmála að Ríkiskaupum hafi verið heimilt að meta umsóknir á grundvelli hins nýja valmælikvarða telur kærandi að ekki hafi verið gætt réttra sjónarmiða við matið.
Samkvæmt verkefnislýsingunni skyldu mótframlög þátttakenda vera a.m.k. 50% af heildarkostnaði við verkefnið og af mótframlögum skyldu að minnsta kosti 50% vera bein fjárframlög. Umsókn Aðaldælahrepps, Húsavíkurbæjar og Þingeyjarsveitar hafi gert ráð fyrir greiðslu 60.000.000 króna framlags frá kaupanda á móti 58.800.000 króna framlagi bjóðanda. Umsóknin hafi gert ráð fyrir rekstrarafgangi að fjárhæð kr. 3.183.000 en ekki sé tiltekið hvert ráðstafa eigi rekstrarafgangnum. Sé því ljóst að skilyrðið um 50% eigin fjármögnun hafi ekki verið uppfyllt í þessari umsókn.
Hinn nýi valmælikvarði hafi ekki kveðið á um neitt vægi tæknilegrar grunngerðar. Í svari við fyrirspurn á útboðstímabilinu hafi komið fram að þátttakendum væri bent á að leggja áherslu á aðra þætti í tillögum sínum en rafræna grunngerð. Þrátt fyrir þetta segi í umsögn valnefndar sem birt hafi verið á vef Ríkiskaupa að í verkefni Aðaldælahrepps, Húsavíkurbæjar og Þingeyjarsveitar sé ein megináherslan lögð á tæknilega og samfélagslega grunngerð. Í valmælikvarða frá 6. maí sé tiltekið að staðfestur samningur við samstarfsaðila og/eða undirverktaka skuli fylgja umsókn. Í svari við spurningu 4 í Fyrirspurnir og svör nr. 1 frá 6. maí hafi komið fram að mikilvægt sé að samkeppnistillögum fylgi bindandi samningar við alla samstarfsaðila. Mikilvægi þessa megi einnig ráða af svari við spurningu 1c í Fyrirspurnum og svörum nr. 2 frá 8. júlí, þ.e. eftir að þátttakendum hafi verið sendur nýr valmælikvarði. Ljóst sé að ekki sé í öllum tilfellum unnt að leggja fram endanlega samninga við samstarfsaðila. Kærandi hafi þó lagt áherslu á að afla endanlegra samninga við þá samstarfsaðila sem unnt hafi verið. Engir samningar við samstarfsaðila fylgi umsókn Aðaldælahrepps, Húsavíkurbæjar og Þingeyjarsveitar sem var í tilfelli kæranda. Því liggi engin endanleg skuldbinding fyrir um það hvernig ætlun Skjálfandamanna sé að öllum íbúum sveitarfélagsins sé veittur aðgangur að internettengingum og tölvubúnaði.
Kærandi bendir á að samkvæmt 1. mgr. 50. gr. laga nr. 94/2001 skuli við val á bjóðanda gengið út frá hagkvæmasta tilboði sem sé það boð er fullnægir best þeim kröfum er settar hafi verið fram í útboðsgögnum. Öll framangreind atriði leiði til þess að þó svo heimilt hefði verið að beita hinum nýja valmælikvarða hafi valið ekki verið réttilega grundvallað. Því beri að ógilda ákvörðun kaupanda um val á bjóðanda.
Verði útboðið ógilt eins og krafist sé í 1. tl. aðalkröfu krefjist kærandi þess að kærunefndin láti í té það álit að kaupandi sé bótaskyldur gagnvart kæranda. Á því sé byggt að kærði sé bótaskyldur gagnvart kæranda samkvæmt 84. gr. laga nr. 94/2001. Kærandi hafi orðið fyrir tjóni vegna háttsemi kaupanda. Verði aðalkrafa kæranda tekin til greina felist tjón hans í kostnaði við að breyta umsókn sinni þegar langt var liðið á umsóknarfrestinn í þeim tilgangi að hún uppfyllti betur nýrri valmælikvarða og einnig í þeirri vinnu sem eftir sé að vinna við nýja umsókn. Verði varakrafa kæranda tekin til greina felist tjón hans í þeirri vinnu er ekki nýttist við að leggja við undirbúning umsóknarinnar áherslu á þau atriði er hafi vegið þungt samkvæmt eldri valmælikvarða.
III.
Kærði Ríkiskaup telur að hafna beri kröfu kæranda þar sem ekki sé um kaup að ræða heldur samkeppni. Málsatvik séu þau að á grundvelli þingsályktunar um stefnu í byggðamálum 2002-2005 hafi iðnaðarráðherra falið Byggðastofnun að annast framkvæmd samkeppni um "rafrænt samfélag". Verkefnisstjórn Byggðastofnunar hafi ákveðið, er líða tók á undirbúninginn, að leita til Ríkiskaupa um aðstoð við ýmis tæknileg atriði sem verkefnisstjórnin hafði ekki þekkingu á né reynslu af að vinna. Ríkiskaup hafi veitt Byggðastofnun sérfræðiþjónustu við gerð forvalsgagna, sem dagsett séu í janúar 2003 og einnig samkeppnisgagna sem dagsett séu í apríl 2003. Ábyrgð á verkefninu hafi verið hjá Byggðastofnun. Sá misskilningur komi fram í kærunni að um innkaup sé að ræða og ferlið falli undir lög um opinber innkaup nr 94/2001. Hér sé ekki um innkaup að ræða í skilningi laga um opinber innkaup. Ríkið, styrktaraðilinn, fái hvorki vörur né þjónustu í staðinn frá sveitarfélögunum, hér sé alfarið um að ræða samkeppni um styrki til sveitarfélaga til að þróa verkefni sem falli undir skilgreininguna á rafrænu samfélagi.
Skilgreiningu á hugtakinu kaup sé að finna í tilskipun 93/36EBE um opinbera samninga um vörukaup sem eru í a lið, 1. gr., vörukaup, skilgreind þannig: „Skriflegir samningar fjárhagslegs eðlis um kaup, kaupleigu og leigu á vörum milli birgis (einstaklings eða lögpersónu) og einhvers þeirra samningsyfirvalda sem skilgreind eru í ....." Samskonar ákvæði séu í tilskipun 92/50EBE um opinbera samninga um þjónustukaup í a lið, 1. gr. Hér sé ekki um að ræða að styrkþegi veiti eða afhendi styrkveitanda, ríkinu, vörur eða þjónustu. Í lögum um opinber innkaup 2. gr. er hugtakið bjóðandi skilgreint þannig: „Einstaklingur eða lögaðili, sem býður fram þá vöru, verk eða þjónustu, sem aflað er samkvænt lögum þessum". Almennt útboð sé skilgreint þannig: „Útboð þar sem ótilteknum fjölda er með auglýsingu gefinn kostur á að gera tilboð". Vísað sé til samsvarandi ákvæða í lögum nr. 65/1993 um framkvæmd útboða. Ekki verði séð að þessi styrkveiting eða val á styrkþegum falli undir ákvæði um útboð þar sem m.a. er ekki verið að afla neins til handa þess sem styrkinn auglýsir. Verði talið að samkeppni þessi falli undir lög um opinber innkaup sé vísað til undanþáguákvæðis í ix tl, a liðar, 1. gr tilskipunar 92/50, sem kveður á um að: „Samningar um rannsókn og þróun á þjónustu, að frátöldum samningum þar sem samningsyfirvöld bera allan kostnað að þjónustunni sem um ræðir og hafa einkarétt til að njóta góðs af árangrinum í starfsemi sinni". Í þessu tilfelli sé ekki um það að ræða að ríki eða viðkomandi sveitarfélög hafi einkarétt á að njóta góðs af árangrinum í starfsemi sinni heldur verði lögð rík áhersla á að stefnumörkun, kunnátta og áunnin þekking þessara byggðarlaga nýtist öðrum byggðarlögum í framtíðinni sbr. lið 4.3 í verkefnislýsingu dagsettri í janúar 2003. Samsvarandi ákvæði er í lögum um opinber innkaup í g. lið 5. mgr 4. gr. laga um opinber innkaup en þar eru tilgreindir samningar sem ekki eru samningar um vöru-, þjónustu- eða verksamninga: „Samningar um rannsókn og þróun á þjónustu, að frátöldum samningum þar sem kaupendur skv. 3. gr. bera allan kostnað af þjónustunni og hafa einkarétt á að njóta góðs af árangrinum í starfsemi sinni".
Ríki sveitarfélög og aðrir opinberir aðilar veiti fjöldann allan af styrkjum til alls konar verkefna og sé það gert með ýmis konar hætti, eftir umsóknum eða samkeppnum þar sem aðilar séu valdir eftir ákveðnum forsendum. Kærða sé ekki kunnugt um að nokkrum aðila hafi dottið í hug að slíkar samkeppnir falli undir lög um opinber innkaup. Þáttur Ríkiskaupa í ferlinu hafi verið til að tryggja jafnræði þátttakenda í forvali og samkeppni, þ.e. að þeir sætu við sama borð hvað varðar tímafresti og formlega gagnkvæma miðlun upplýsinga. Einnig að aðstoða við að skilgreina markmið, valforsendur og koma gögnum í þann búning sem samkeppninni hafi hæft. Ríkiskaup hafi mikla reynslu í að setja gögn fram á skipulegan og skiljanlegan hátt og það sé sú þjónusta sem veitt hafi verið. En að aðild Ríkiskaupa leiði sjálfkrafa til að lögin um opinber innkaup eigi við geti ekki staðist, enda ekki færð nein rök fyrir því í kærunni.
Kærði telur að útboðsskylda komi aðeins til skoðunar þegar og ef viðkomandi sveitarfélag kaupi inn vörur eða þjónustu hvort heldur er vegna þessa verkefnis eða annarra og þá komi til skoðunar IX. kafli laga um opinber innkaup þ.e. þegar innkaup fari yfir viðmiðunarmörk vegna innkaupa á Evrópska efnahagssvæðinu.
Helstu kæruefni sé að matslíkani hafi verið breytt með tilkynningu símleiðis 2. júní 2003 og skriflegri tilkynningu dagsettri 18. júní 2003. Kærandi hafi engar athugasemdir Pert við þessa breytingu. Samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga um opinber innkaup skuli kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra vikna frá því kærandi mátti vita um ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínu. Kæran hafi verið móttekin 6. október og því of seint fram komin ef hún á annað borð heyri undir kærunefnd útboðsmála.
Niðurstaða samkeppninnar hafi verið tilkynnt þeim sem valdir voru til þátttöku í samkeppninni 23. sept. 2003 og opinberlega degi síðar. Telja verði að þá hafi komist á samningssamband milli styrkveitanda og styrkþega sem ekki verði rift nema með greiðslu bóta af hálfu styrkveitanda.
IV.
Ágreiningur aðila í máli þessu lýtur fyrst og fremst að því hvort lög nr. 94/2001 um opinber innkaup gildi um hina kærðu samkeppni. Í II. kafla laganna er fjallað um gildissvið þeirra. Í 3. gr. kemur fram til hverra lögin taka. Í 1. mgr. 3. gr. segir að lögin taki til ríkis, sveitarfélaga, stofnana þeirra og annarra opinberra aðila, sbr. 2. mgr. 3. gr. Lögin taki einnig til samtaka sem þessir aðilar, einn eða fleiri, kunna að hafa með sér. Í 4. gr. laganna er fjallað um til hvaða samninga lögin taka og undantekningar frá því. Í 1. mgr. 4. gr. kemur fram að lögin taki til samninga sem kaupendur samkvæmt 3. gr. gera við bjóðendur um innkaup á vörum, þjónustu og verkum. Hugtakið bjóðandi er skilgreint í 2. gr. laganna þannig að um sé að ræða einstakling eða lögaðila sem býður fram þá vöru, verk eða þjónustu sem aflað er samkvæmt lögum þessum. Í 3. gr. laganna er jafnframt skilgreindar sérstaklega tegundir samninga sem falla undir lögin. Til vörusamninga teljast samningar um kaup, leigu eða fjármögnunarleigu á vörum, með eða án kaupréttar. Samningur um vörukaup getur falið í sér flutning, afhendingu og uppsetningu vöru, sbr. 2. mgr. 4. gr. laganna. Til verksamninga teljast samningar um framkvæmd eða framkvæmd og hönnun á þeim verkum sem greinir í II. viðauka laganna eða verkum þar sem stefnt er að byggingu mannvirkis eða gerð búnaðar með verkfræðilegum aðferðum í því skyni að mæta einhverjum fjárhagslegum eða tæknilegum þörfum, sbr. 4. mgr. 4. gr. laga um opinber innkaup. Til þjónustusamninga teljast samningar sem ekki eru samningar um vöru- eða verkkaup, sbr. 3. mgr. 4. gr. laganna.
Í þingsályktun á þingskjali 843 sem lagt var fram og samþykkt af Alþingi á 127. löggjafarþingi 2001-2002 kom fram að Alþingi ályktaði að fela ríkisstjórninni að vinna að framkvæmd stefnumótandi áætlunar um byggðamál fyrir árin 2002-2005. Meginmarkmið áætlunarinnar eru svo tíunduð í 5 töluliðum í þingsályktuninni. Verkefnið „rafrænt samfélag" var hluti af þeirri framkvæmd sem þingsályktunin laut að.
Í 1. gr. verkefnalýsingar verkefnisins um rafrænt samfélag sagði m.a. að markmið verkefnisins væri að treysta stöðu upplýsingasamfélagsins á landsbyggðinni svo íbúar hennar geti á sem bestan og hagkvæmastan hátt nýtt sér þann ávinning sem upplýsinga- og fjarskiptatæknin býður upp á. Byggðarlögin fá framlag frá íslenska ríkinu til að hrinda í framkvæmd eigin hugmyndum og áætlunum er lúta að framgangi upplýsingasamfélagsins á þeirra svæði. Framlag ríkisins er háð því skilyrði að viðkomandi byggðarlag leggi á mót framlag sem er a.m.k. jafnhátt framlagi ríkisins.
Ekki verður fallist á það með kæranda að vinningshafi rafræns samfélags hafi átt að inna af hendi eða bjóða verk, vöru eða þjónustu í skilningi I. kafla laga um opinber innkaup. Hlutdeild íslenska ríkisins í verkefnum þeim, sem samkeppnin um rafrænt samfélag bygðgðist á, fólst í tilteknu framlagi án þess að sérgreind þjónusta hafi komið á móti frá þeim aðilum sem hlutskarpastir voru í samkeppninni. Framlagi íslenska ríkisins verður því hvorki jafnað við kaup né aðrar tegundir samninga sem lög um opinber innkaup taka til. Skiptir ekki máli í því sambandi þótt verkefnin, sem unnin verða og fela í sér uppbyggingu og þróun rafræns samfélags, séu íslenska ríkinu til hagsbóta með einum eða öðrum hætti. Loks verður að líta til þess að ef um væri að ræða opinber innkaup, hefði verið skylt að bjóða samkeppnina út á Evrópska efnahagssvæðinu, enda var það tilgangur II. kafla laga um opinber innkaup að samræma gildissvið reglna um opinber innkaup við gildissvið tilskipana sem gilda um útboð á svæðinu. Sömu aðilar ættu því að meginreglu að vera útboðsskyldir innan lands og utan. Samkeppni sú sem hér er fjallað um var á ábyrgð Byggðastofnunar en hlutverk stofnunarinnar er alfarið bundið við íslenskt landssvæði, sbr. 2. gr. laga um Byggðastofnun nr. 106/1999. Rétt til þátttöku í samkeppninni áttu sveitarfélög á starfssviði Byggðastofnunar, sbr. 3. gr. verkefnalýsingar samkeppninnar. Leiðir af þessu að samkeppnin um rafrænt samfélag gat með engu móti átt að koma til framkvæmdar utan Íslands.
Með vísan til þessa rökstuðnings er það niðurstaða kærunefndar útboðsmála að lög um opinber innkaup nr. 94/2001 hafi ekki átt við um samkeppnina „rafrænt samfélag" og verður því að hafna kröfum kæranda í máli þessu.
Úrskurðarorð:
Kröfu Grundarfjarðarbæjar vegna samkeppninnar „rafrænt samfélag" er hafnað.
Rétt endurrit staðfestir,
14. nóvember 2003
Páll Sigurðsson
Sigfús Jónsson
Auður Finnbogadóttir