Mál nr. 35/2003. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 11. nóvember 2003

í máli nr. 35/2003:

Hýsir ehf.

gegn

Ríkiskaupum

Með bréfi 29. október 2003 kærir Hýsir ehf. útboðsskilmála í rammasamningsútboði Ríkiskaupa nr. 13402 fyrir hönd ýmissa sjúkrastofnana, auðkennt „Ýmis lyf 2 fyrir sjúkrahús".

Kærandi krefst þess aðallega að ofangreint útboð verði lýst ógilt og fellt niður. Þess er einnig krafist að útboðið verði stöðvað á meðan leyst er úr kærumálinu og að opnun tilboða fari ekki fram á fyrirhuguðum tíma.

Til vara er þess krafist að skilmálum í útboðsgögnum verði breytt til samræmis við gildandi lög, reglur og útboðsstefnu stjórnvalda. Varakrafan er jafnframt sú að í framhaldi af slíkri lagfæringu á útboðsskilmálum verði veittur hæfilega langar frestur til að skila inn tilboðum og alls ekki styttri en lögboðinn tilboðsfrestur er samkvæmt lögum um opinber innkaup. Í varakröfu felst einnig krafa um að jafnræði verði að öllu leyti tryggt með ótvíræðum hætti milli bjóðenda í lesmáli útboðsskilmála, ásamt því að gegnsæi útboðsins verði gert þannig að það tryggi einnig að „sjá megi fyrir að jafnræðisreglan sé virkt aftur fyrir opnun tilboða", ásamt í fyrirhugaðri framkvæmd viðskipta sem komast á við bjóðendur á grundvelli tilboða í útboðinu. Einnig er varakrafan sú að samningstími verði ákveðinn í útboðsskilmálum með ótvíræðari hætti en nú er gert. Þess er krafist að samningstími verði ekki minni en 4 ár.

Þá krefst kærandi þess að nefndin taki fullt tillit til málskostnaðar kæranda.

Kærði krefst þess að kröfum kæranda verði hafnað.

Eins og málið liggur fyrir telur nefndin rétt að taka afstöðu til kröfu kæranda um stöðvun útboðsins þegar í stað. Frekari gagnaöflun og úrlausn um kröfur kæranda að öðru leyti bíður hins vegar endanlegs úrskurðar.

I.

Með rammasamningsútboði nr. 13402, auðkennt „Ýmis lyf 2 fyrir sjúkrahús" óskaði kærði eftir tilboðum fyrir hönd ýmissa sjúkrastofnana í lyf í eftirfarandi ATC flokkum: C01DA, C02KX, C08CA, C08DB, C09AA, C10AA, L01XC, L01XD, L01XX, L02AE, L02BB, L02BG, L03AA, L04AA. Nánari upplýsingar um umfang útboðsins eru í kafla 2 í útboðslýsingu. Samkvæmt lið 1.1.1 var áætluð ársvelta lyfja í þessum flokkum reiknuð út frá notkun sex fyrstu mánuði ársins 2003 á Landspítala háskólasjúkrahúsi, um 290 milljónir króna án virðisaukaskatts. Opnunartími tilboða er 13. nóvember 2003, sbr. lið 1.1 í útboðslýsingu.

Í lið 1.2.4 í útboðslýsingu segir um samningstímann: „Samningur sem gerður verður í framhaldi af útboði þessu skal gilda í eitt ár. Hugsanlegt er að samningurinn verði framlengdur um eitt ár í senn, séu báðir aðilar því samþykkir. Kaupendur áskilja sér rétt til að framlengja aðeins samning við þá aðila, sem staðið hafa í einu og öllu við skuldbindingar sínar gagnvart samningnum og hafa náð viðunandi árangri að mati kaupenda. Slíka framlengingu er einungis hægt að gera þrisvar sinnum þ.a.l. getur heildarlengd rammasamnings mest orðið 4 ár."

Í lið 3.1 í upphaflegri útboðslýsingu var talið upp hvaða verð verða lesin upp við opnun tilboða og í lið 1.1.11 kom m.a. fram að lesa á upp heiti framleiðenda boðinna lyfja. Þessum liðum var breytt með bréfi til bjóðenda, dags. 6. nóvember 2003, með þeim hætti að horfið hefur verið frá því að lesa upp heiti framleiðenda boðinna lyfja og einungis verður lesin upp heildartilboðsfjárhæð, en ekki tiltekin einingarverð eins og gert var ráð fyrir í upphafi.

Í lið 1.2.2, „Kröfur um hæfi bjóðenda" kemur fram að hæfi bjóðenda verði metið á grundvelli þeirra upplýsinga sem þeir senda inn með tilboðum sínum, svo og annarra þeirra upplýsinga sem kærði kunni að óska eftir. Í lið 1.2.5, neðst á blaðsíðu 6 í útboðslýsingu, kemur fram að ef bjóðandi fjallar ekki um þau lykilatriði, sem tilskilin séu í vali á samningsaðila, geti kærði vísað bjóðanda frá matsferlinu á grundvelli þess að hann uppfylli ekki skilgreiningu. Í 3. mgr. í lið 1.1.5 kemur fram að ef bjóðendur merkja ekki umslög sem innihalda tilboð með nafni bjóðanda, eigi þeir á hættu að tilboðum þeirra verði vísað frá. Í 4. mgr. sama liðar kemur fram að kærði áskilji sér rétt til að hafna tilboðum sem ekki séu sett fram samkvæmt tilboðsblöðum.

Í lið 1.1.1. kemur m.a. fram að kærði áskilur sér rétt til að kaupa, vegna sérstakra aðstæðna, allt að 5% notaðs magns af lyfjum utan samnings.

II.

Kærandi telur að útboðið brjóti gegn stefnu, reglum og lögum sem fara ber eftir við framkvæmd útboða á vegum þess opinbera, ásamt reglum og tilskipunum um framkvæmd innkaupa á Evrópska efnahagssvæðinu.

Kærandi telur að skilmálar í lið 1.2.4 í útboðsgögnum, um möguleikann á framlengingu væntanlegs samnings, séu andstæðir reglum og stefnu stjórnvalda varðandi opinber innkaup og andstæðir megintilgangi laga um opinber innkaup. Kaupandi hafi enga vissu fyrir því að hann fái réttu verðin með umræddu framlengingarákvæði. Bjóðendur hafi heldur enga tryggingu fyrir því að það sama muni örugglega verða látið yfir alla ganga þegar að því kemur að framlengja samninga og bjóðendum sé þannig ekki tryggt það jafnræði sem lög nr. 94/2001 kveði á um, auk þess sem ómögulegt sé að staðreyna hvort jafnræði sé í framkvæmd virt. Vísar kærandi að þessu leyti til þess tilgangs laganna samkvæmt 1. gr. að tryggja jafnræði bjóðenda og stuðla að virkri samkeppni og hagkvæmni í opinberum rekstri. Einnig til 11. gr. og b-liðar 1. mgr. 71. gr. laganna. Skilmálarnir stríði einnig gegn þeirri grundvallarforsendu sem gilda eigi þegar verkefni er boðið út, það er að bjóðendur geti gert sér grein fyrir umfangi væntanlegs samnings. Vísar kærandi til 1. kafla handbókar um opinber innkaup um þetta atriði. Kaupandi megi þannig ekki taka sér þá heimild að geta síðar allt að því fjórfaldað samningsmagnið til þeirra sem honum líkar við. Slíkt geti einnig leitt til þess að seljandi fari að þóknast kaupanda og/eða forráðamönnum hans út fyrir samningsskyldur. Fram hjá því verði heldur ekki litið að tengsl, kunningsskapur, ívilnanir, greiðasemi o.fl. af hálfu seljanda við forráðamenn kaupanda persónulega eða óvild þeirra síðarnefndu í garð seljanda geti hér haft áhrif á afstöðu forráðamanna kaupanda er þeir síðar eiga að leggja á það mat hvað þeim finnst um það að framlengja skuli samning. Að auki sé með öllu óljóst hvernig gegnsæi sé tryggt varðandi ofangreint. Skilmálarnir feli í sér það mikinn möguleika til mismununar og það mikla óvissu um útboðsmagn o.fl., að ekki sé hægt að treysta því að allir þeir sem annars gætu haft áhuga á útboðinu, séu við þessar aðstæður tilbúnir til að leggja vinnu í tilboðsgerð. Kærandi heldur því jafnframt fram að óvissa um jafnræði, magn og samningstíma stuðli að óhagstæðari tilboðum til kaupanda. Þetta varni því einnig alveg sérstaklega að nýir aðilar komi inn með samkeppni á þessu sviði.

Kærandi vísar einnig til þess að af lið 3.1 í útboðslýsingu verði ráðið að ekki eigi að lesa upp einingaverð eða heildarverð við opnun tilboða, að undanskildum örfáum tilvikum sem þar séu upptalin í töflu. Kærði ætli sér aðeins að lesa upp verð 11 lyfjaforma af samtals 102 lyfjaformum í lið 2.1. Þetta atriði sé í andstöðu við lög og reglur um úboð og opinber innkaup og í þessu felist einnig mismunun milli bjóðenda. Þetta brjóti m.a. gegn 8. gr. laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða og 47. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup og sé auk þess í fullkominni andstöðu við álit nefndarinnar í máli nr. 36/2002.

Kærandi telur einnig að brot felist í lið 1.1.11 um að lesa skuli upp heiti framleiðenda boðinna lyfja. Með þessu muni kærði upplýsa um viðskiptasambönd sem séu einkamál og viðskiptaleyndarmál hvers og eins þar til samið hefur verið við hann á grundvelli tilboðs. Vísar kærandi til þess að ekkert ákvæði sé í lögum nr. 94/2001 um að lesa eigi upp heiti framleiðanda boðinnar vöru og í 47. gr. laga um opinber innkaup sé auk þess tæmandi talið hvað lesa eigi upp við opnun tilboða. Vísar kærandi einnig til 4. mgr. 31. gr. laga nr. 94/2001 um að taka skuli tillit til lögmætra hagsmuna bjóðenda af vernd tækni- og viðskiptaleyndarmála.

Kærandi telur vafa leika á því hvort aðeins megi bjóða þau lyfjaform sem talin eru upp í lið 2.1 í útboðslýsingu eða hvort heimilt sé að bjóða önnur lyfjaform í upptöldum ATC flokkum í upphafi kaflans. Sé reyndin sú að aðeins megi bjóða lyfjaformin í lið 2.1 sé um mismunun milli bjóðenda að ræða, þar sem þetta atriði útboðsins sé þá sérstaklega sniðið að þeirri útfærslu sem þeir sem nú séu að selja kaupanda lyfin hafi á boðstólum. Kærandi telur einnig að liður 1.2.2, „Kröfur um hæfi bjóðenda" bjóði upp á mismunun, sem felist í því að ekki sé tryggt að beðið verði um sömu eða sambærilegar upplýsingar frá öllum bjóðendum. Síðasta setningin í lið 1.2.5 á blaðsíðu 6 í útboðsgögnum, og 3. og 4. mgr. liðar 1.1.5 feli einnig í sér hættu á mismunun.

Kærandi telur áskilnað kærða í lið 1.1.1, um að kaupa 5% notaðs magns utan samnings fela í sér brot á 12. gr. laga um opinber innkaup.

Kærandi byggir einnig á því að innkaupin sem útboðið taki til séu hluti stærri innkaupa sem ákveðið hafi verið að bjóða út í einu útboði. Í október 2002 hafi kærði boðið út u.þ.b. 170 lyfjategundir í útboði nr. 13128. Nefndin hafi fellt útboðið úr gildi hinn 13. febrúar 2003 með úrskurði í máli nr. 32/2002, vegna samkeppnishamlandi ákvæða í útboðsskilmálum. Kærandi telur að innkaupin að baki því útboði sem nú sé kært séu í raun hluti þeirra innkaupa sem boðin voru út í útboði nr. 13128. Kærði hafi ekki mátt víkja frá ákvörðun um ofangreint innkaupamagn í einu útboði heldur beri að bjóða þessi innkaup aftur út, óskipt og í einu lagi. Þessu til stuðnings vísar kærandi til þess að nefndin hafi ætlast til að umrædd innkaup yrðu aftur boðin út í einu lagi, að teknu tilliti til athugasemda nefndarinnar við útboðsskilmála. Einnig hafi það sama falist í bréfi kærða til bjóðenda í útboði nr. 13128 hinn 24. febrúar 2003, þar sem bjóðendum var tilkynnt að stefnt væri að nýju útboði vegna þessara innkaupa svo fljótt sem mögulegt væri. Kærandi óttast að kærði sé að dreifa lyfjunum sem kærandi bauð í útboði nr. 13128 í mörg smærri útboð, í þeim tilgangi að koma í veg fyrir raunhæfan möguleika kæranda og annarra nýliða, að ná samtímis það stórum samningi um lyfjasölu til kaupanda að staðið geti undir ásættanlegu hlutfalli stofnkostnaðar við að hefja starfsemi. Kærandi óttast auk þess að upplýsingarnar sem kærði komst yfir úr tilboðum hans í útboði nr. 13128, með ólögmætum hætti, geti svo einnig verið ástæða þess að kærði stytti nú samningstíma úr tveimur árum í eitt og tilgangurinn hjá honum sé þar að nýliðar eigi síður möguleika á að gera kærða samkeppnishæf tilboð á móti þeim aðilum sem nú og hingað til hafa selt kaupanda lyfin.

Kærandi telur að ofangreindar ástæður eigi að leiða til þess að útboðið verði fellt niður í heild og lagt fyrir kærða að sameina innkaupin aftur í einu útboði og þá þannig að samningstími verði alls ekki styttri en 2 ár eins og verið hafi í útboði nr. 13128. Í ljósi alls framangreinds beri svo jafnframt að taka aðalkröfu kæranda til greina og fella niður útboðið í heild.

Með bréfi til nefndarinnar, dags. 4. nóvember 2003, sem kærandi nefnir „Viðauka við kæru" vekur kærandi athygli nefndarinnar á öðru lyfjaútboði, rammasamningsútboði nr. 13420 hjá kærða, auðkennt „Ýmis lyf 3 fyrir sjúkrahús". Telur kærandi að sameina beri innkaup að baki því útboði og hinu kærða útboði í eitt útboð. Slík sameining þjóni hagsmunum kaupanda, hún stuðli að hagstæðari tilboðum og því beri að láta þessi innkaup fara fram í einu útboði.

Kærandi telur að 80. gr. laga nr. 94/2001 sé forgangsákvæði sem beita verði rúmt og að allur vafi réttlæti beitingu ákvæðisins, enda sé það að miklu leyti forsenda fyrir því að lögunum verði beitt með árangri, m.a. í ljósi útilokunarákvæðis 83. gr. laganna.

III.

Kærði telur að hafna beri kröfu kæranda þar sem ekki sé grundvöllur til að taka hana til greina með vísan til staðreynda málsins og gildandi reglna um opinber innkaup og að rétt hafi verið staðið að gerð útboðsgagna. Af hálfu kærða er því hafnað málsástæðum og lagarökum sem kærandi vísar til í kæru.

Kærði bendir í fyrsta lagi á 41. gr. laga um opinber innkaup þar sem fram komi að ef óskað sé eftir ítarlegri gögnum eða nánari skilgreiningu á útboðsgögnum skuli skrifleg beiðni vera komin til umsjónarmanns útboðs eigi síðar en 9 almanaksdögum áður en tilboðsfrestur rennur út. Sama ákvæði sé að finna í lið 1.1.4 í útboðslýsingu. Kærandi hafi ekki sent kærða beiðni eða ósk um þau atriði sem hann kærir og verði að telja eðlilegt að hann sendi kærða athugasemdir við þau atriði sem hann telji aðfinnsluverð og gefi kærða kost á að leiðrétta það sem hann telur eðlilegt að verða við og hafna þá öðrum með rökstuðningi. Af þessari einu ástæðu telur kærði að vísa beri kærunni frá.

Um athugasemdir kæranda um samningstímann tekur kærði fram að engin fyrirmæli sé að finna í lögum eða tilskipunum um lengd samningstíma eða framlengingarákvæði. Það hljóti alltaf að vera kaupandans að vega og meta til hve langs tíma boðið sé út í hvert skipti og þá hafi hann til hliðsjónar eðli þeirra kaupa sem boðin eru út og markaðsaðstæður hverju sinni að teknu tilliti til hagsmuna kaupandans. Varðandi fullyrðingar kæranda um óvissu um það magn sem kaupa á, áréttar kærði að tilgreind sé í útboðsgögnum áætluð ársvelta lyfja í þessum flokkum, reiknuð út frá notkun sex fyrstu mánaða ársins 2003 á Landspítala háskólasjúkrahúsi, og þessu hafi fylgt ítarleg sundurliðun lyfjaflokka.

Um athugasemdir kæranda um upplestur á verðum við opnun tilboða tekur kærði fram að hafa beri í huga að hér sé um að ræða rammasamningsútboð þar sem boðnir séu fjölmargir lyfjaflokkar. Kærði vísar til þess að miðað við fjölda þeirra sem skráð hafa sig fyrir útboðsgögnum og fjölda lyfjaflokka myndi það taka u.þ.b. 19 klukkustundir að skrá og lesa upp öll einingaverð og lágmarks lýsingar frá öllum bjóðendum, þ.e. tæpa hálfa vinnuviku. Þetta sé afar erfitt í framkvæmd og kostnaðarsamt fyrir hlutaðeigandi aðila. Því hafi verið ákveðið að hverfa frá upplestri einingaverða í þessu útboði en lesa þess í stað upp heildartilboðsfjárhæð bjóðenda eins og greint sé í 47. gr. laga um opinber innkaup. Yfirlit samningsverða muni síðan verða sent öllum bjóðendum þegar niðurstaða útboðsins liggi fyrir.

Um athugasemdir kæranda um að jafnræði sé skert meðal bjóðenda og að óvissa um jafnræði, magn og samningstíma leiði til óhagstæðari tilboða, tekur kærði fram að allir bjóðendur sitji við sama borð hvað tíma til tilboðsgerðar snerti, og sá tími sé eins og lög geri ráð fyrir, og að útboðsmagni og samningstíma sé gerð greinargóð skil í útboðslýsingu.

Um athugasemdir kæranda við upplestur á nafni framleiðanda við opnun tilboða vísar kærði til þess að hætt hafi verið við slíkan upplestur þar sem einingaverð verði ekki lesin upp, sbr. tilkynningu til væntanlegra bjóðenda dags. 6. nóvember 2003.

Hvað varðar athugasemdir kæranda um hættu á mismunun milli væntanlegra bjóðenda sem felist í að ekki verði beðið um sömu eða sambærilegar upplýsingar frá öllum bjóðendum við mat á hæfi þeirra vísar kærði til liðar 1.1.9 í útboðslýsingu, „Fylgigögn með tilboði" og liðar 1.2.5, „Val á samningsaðila". Það sé bjóðenda að senda inn með tilboðum sínum öll þau gögn sem að notum kunni að koma við mat á hæfi þeirra. Hins vegar sé áskilnaður í lið 1.2.2 um að kærði geti kallað eftir frekari gögnum ef þörf þykir. Það sé fyrst og fremst bjóðandans að gera grein fyrir eigin hæfi á grundvelli útboðsgagna með þeim gögnum sem hann sendir inn með tilboði sínu. Með tilliti til mikilvægis afhendingaröryggis þeirra vöruflokka sem séu í útboðinu verði þetta að teljast málefnalegar kröfur. Fullyrðing kæranda um mismunun að þessu leyti sé með öllu órökstudd og tilefnislaus, sérstaklega þar sem kærandi hafi ekki komið með neinar ábendingar um breytingar á þessum greinum.

Í þessu sambandi vill kærði sérstaklega benda á úrskurð nefndarinnar í máli nr. 36/2002 um að fyllilega sé heimilt að gera það að skilyrði fyrir þátttöku í útboði að innlendir bjóðendur hafi almennt leyfi til innflutnings og heildsöludreifingar lyfja. Kærandi hafi ekki slík leyfi og kærði hafi ekki sett þetta skilyrði í útboðinu. Ef þessi skilyrði væru hins vegar í útboðinu væri kærandi útilokaður og fullyrðing kæranda um að verið sé að gera nýjum aðilum ófært að koma inn á þennan markað standist ekki.

Um áskilnað kærða á rétti sínum til að kaupa allt að 5% magns af lyfjum utan samninga, tekur kærði fram að það sé vegna sérstakra lyfja- eða læknisfræðilegra ástæðna sem upp kunni að koma, svo sem ofnæmis, óþols, rannsókna og prófunar á nýjum lyfjum innan hvers ATC flokks, þó ekki umfram viðmiðunarfjárhæð sbr. 12. gr. laga nr. 94/2001.

Um kröfu kæranda um stöðvun útboðsins tekur kærði fram að af framangreindu sé ljóst að kæranda hafi ekki tekist að sýna fram á að brotið hafi verið á honum, kæran sé á misskilningi byggð og henni beri að hafna.

Um viðauka kæranda við kæru sína tekur kærði fram að það sé alfarið á valdi kaupanda hvernig hann stendur að útboðum hvað varðar fjölda útboða og hagkvæmt geti verið að skipta útboðunum yfir einhvern tíma. Í lögum nr. 94/2001 séu þau ein ákvæði um skiptingu innkaupa í 14. gr., að óheimilt sé að skipta innkaupum eða nota sérstakar aðferðir við útreikninga á kostnaði í því skyni að komast hjá útboði. Ekkert af þessu eigi við hér heldur sé alfarið um að ræða hagkvæmnisástæður hjá kaupanda.

IV.

Kærandi telur útboðsskilmála samkvæmt framansögðu að ýmsu leyti brjóta í bága við lög og reglur um opinber innkaup og krefst þess að nefndin stöðvi hið kærða útboð meðan leyst er úr kærumáli þessu og opnun tilboða fari ekki fram á fyrirhuguðum tíma.

Í 80. gr. laga nr. 94/2001 er nefndinni veitt heimild til að stöðva útboð þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru. Í ákvæðinu sjálfu, sbr. og athugasemdir við ákvæðið í því frumvarpi sem varð að lögum nr. 94/2001, er skýrlega tekið fram að skilyrði fyrir beitingu heimildarinnar sé að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim. Miðað við fyrirliggjandi gögn og upplýsingar verður ekki talið að svo verulegar líkur liggi fyrir um brot gegn útboðslögum eða útboðsreglum að skilyrði séu til stöðvunar útboðsins. Því verður að hafna kröfu kæranda þess efnis.

Ákvörðunarorð :

Kröfu kæranda, Hýsis ehf., um stöðvun rammasamningsútboðs Ríkiskaupa nr. 13402, auðkennt „Ýmis lyf 2 fyrir sjúkrahús", er hafnað.

Reykjavík, 11. nóvember 2003.

Páll Sigurðsson

Sigfús Jónsson

Auður Finnbogadóttir

Rétt endurrit staðfestir.

11.11.03