Mál nr. 27/2021. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 28. júlí 2021
í máli nr. 27/2021:
Reykjavíkurborg
gegn
Ísorku ehf. og
Orku náttúrunnar ohf.

Lykilorð
Frestun réttaráhrifa.

Útdráttur
Hafnað var erindi Reykjavíkurborgar um að réttaráhrifum úrskurðar kærunefndar útboðsmála 11. júní 2021 í máli nr. 44/2020 yrði frestað.

Með erindi mótteknu hjá kærunefnd útboðsmála 22. júní 2021 fór Reykjavíkurborg þess á leit að kærunefnd útboðsmála frestaði réttaráhrifum úrskurðar kærunefndar útboðsmála frá 11. júní 2021 í máli nr. 44/2020 á milli sömu aðila að því er varðar óvirkni þar til niðurstaða dómstóla liggur fyrir um gildi úrskurðarins og/eða samningur við lægstbjóðanda á grundvelli nýs útboðs um uppsetningu og rekstur hleðslustöðva fyrir rafbíla í Reykjavík hefur komið til framkvæmda. Þá kom fram í erindi mótteknu hjá kærunefnd 14. júlí að Reykjavíkurborg krefðist þess til vara að kærunefndin endurupptaki úrskurð sinn með stoð í 24. gr. stjórnsýslulaga að því er varðar tímamark óvirkni og heimili tímabundið áframhaldandi framkvæmd samningsins.

Í greinargerðum Orku náttúrunnar 24. og 30. júní 2021 var tekið undir kröfu um frestun réttaráhrifa. Í greinargerð Ísorku ehf. 30. júní 2021 voru gerðar athugasemdir við þá tímalengd sem frestbeiðandi óskaði að frestun myndi vara. Hann tiltók að honum væri að meinalausu að fallist yrði á frestun í stuttan afmarkaðan tíma, en taldi þó að kærunefndina skorti lagaheimild til að verða við beiðninni.

I

Mál þetta á rætur sínar að rekja til þess að í júlí 2020 óskaði frestbeiðandi eftir tilboðum í uppsetningu og rekstur hleðslustöðva á stæðum á þremur nánar tilteknum svæðum í Reykjavík. Í útboðsgögnum kom meðal annars fram að innifalið í tilboðsverði skyldi vera allur kostnaður, þ.m.t. búnaður, tengingar og rekstur á hleðslustöðvum fyrir rafbíla og rekstur þjónustuvers. Búnaður skyldi fjarlægður í lok samningstíma. Skyldi þjónustuveitandi hafa heimild til gjaldtöku á stæðum fyrir sölu raforku og notkun á hleðslustöðvum. Þá kom fram að útboðið skiptist í þrjá hluta og að bjóða mætti í einn, tvo eða alla hluta, en ekki mætti bjóða í hluta tilboðsliða. Jafnframt var tekið fram að útboðið hefði ekki verið auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu. Tilboð voru opnuð 20. ágúst 2020 og bárust tilboð frá fjórum fyrirtækjum. Tilboð Orku náttúrunnar ohf. var lægst en tilboð Ísorku ehf. næstlægst. Í opnunarfundargerð kom fram að kostnaðaráætlun vegna hluta 1 í útboðinu næmi 3.600.000 krónum, 3.450.000 krónum vegna hluta 2 og 3.750.000 krónum vegna hluta 3. Með bréfi frestbeiðanda 2. október 2020 var bjóðendum tilkynnt að frestbeiðandi hefði samþykkt að ganga að tilboði Orku náttúrunnar ohf. í alla hluta útboðsins. Væri því kominn á bindandi samningur um þjónustuna.

Með kæru 8. október 2020 kærði Ísorka ehf. útboðið til kærunefndar útboðsmála og gerði meðal annars þær kröfur að ákvörðun frestbeiðanda um að ganga að tilboði Orku náttúrunnar ohf. yrði felld úr gildi, að kærunefnd veitti álit sitt á skaðabótaskyldu frestbeiðanda, að samningur frestbeiðanda og Orku náttúrunnar ohf. yrði lýstur óvirkur og að hið kærða útboð yrði fellt úr gildi og lagt yrði fyrir frestbeiðanda að bjóða innkaupin út að nýju. Byggði Ísorka ehf. meðal annars á því að Orka náttúrunnar ohf. fullnægði ekki kröfum útboðsgagna um tæknilegt hæfi auk þess sem útiloka hafi átt fyrirtækið frá þátttöku í útboðinu vegna hagsmunatengsla. Þá var jafnframt byggt á því að sá samningur sem boðin hafi verið út hafi verið sérleyfissamningur umfram viðmiðunarfjárhæð samkvæmt reglugerð nr. 950/2017 um sérleyfissamninga um verk eða þjónustu yfir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins. Frestbeiðandi og Orka náttúrunnar ohf. mótmæltu kröfum og málatilbúnaði Ísorku ehf. og kröfðust þess að kröfum fyrirtækisins yrði vísað frá eða hafnað.

Kærunefnd útboðsmála kvað upp úrskurð í málinu 11. júní 2021. Í úrskurðinum var byggt á því að af gögnum málsins mætti ráða að öll áhætta af rekstri hleðslustöðvanna hafi átt að vera í höndum þess bjóðanda sem yrði fyrir valinu og að endurgjald hans hafi átt að felast í rétti hans til að hagnýta sér þjónustuna með gjaldtöku. Því yrði að leggja til grundvallar að frestbeiðandi hafi í raun stefnt að gerð sérleyfissamnings í skilningi 23. tl. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og 5. tl. 2. mgr. 5. gr. fyrrgreindrar reglugerðar um sérleyfi. Þá taldi kærunefnd einnig að miða yrði við að virði þess samnings sem stefnt hefði verið að því að gera hefði verið umfram viðmiðunarfjárhæð vegna útboðsskyldu á Evrópska efnahagssvæðisins samkvæmt 8. gr. reglugerðarinnar, þegar tekið væri tillit áætlaðrar veltu samningsins yfir samningstíma hans, áætlaðs kostnaðar við kaup og uppsetningu búnaðar, áætlaðra greiðslna frá frestbeiðanda á samningstímanum og þess framlags sem útboðsgögn gerðu ráð fyrir að frestbeiðandi léti af hendi. Var því talið að málið heyrði undir valdsvið kærunefndar. Af þessu leiddi einnig að frestbeiðandi hafði borið að birta tilkynningu um fyrirhugaða veitingu sérleyfisins á Evrópska efnahagssvæðinu í samræmi við ákvæði fyrrgreindrar reglugerðar og þar sem það hafði ekki verið gert hefði frestbeiðandi brotið gegn ákvæðum hennar. Þá taldi kærunefnd að krafa Ísorku ehf. um óvirkni hefði komið fram innan kærufrests samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga um opinber innkaup. Þar sem ekki hefði verið tilkynnt um hið kærða útboð á Evrópska efnahagssvæðinu komst kærunefndin að því að sá samningur sem hefði verið gerður á grundvelli útboðsins hefði verið gerður heimildarlaust án auglýsingar og úrskurðaði nefndin að hann skyldi vera óvirkur frá uppkvaðningu úrskurðarins, sbr. a. liður 1. mgr. 115. gr. laga um opinber innkaup, auk þess sem frestbeiðandi var gert að bjóða út hin kærðu innkaup að nýju. Þá var frestbeiðanda gerð stjórnvaldssekt að fjárhæð 4.000.000 krónur, sbr. b. liður 1. mgr. 118. gr. laganna. Jafnframt var talið að frestbeiðandi hefði bakað sér bótaskyldu gagnvart Ísorku ehf. vegna kostnaðar fyrirtækisins af undirbúningi tilboðs og þátttöku í hinu kærða útboði.

II

Frestbeiðandi byggir kröfu um frestun réttaráhrifa á 2. ml. 1. mgr. 117. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og óskráðum reglum stjórnsýsluréttar. Þá byggir hann kröfu sína til vara á 24. gr. stjórnsýslulaga að svo miklu leyti sem endurupptaka þurfi úrskurð kærunefndar til að ákvarða nýtt tímamark óvirkni og heimila áframhaldandi framkvæmd samnings Reykjavíkurborgar og Orku náttúrunnar ohf. Frestbeiðandi byggir á því að samkvæmt þessum reglum sé kærunefnd útboðsmála heimilt að fresta réttaráhrifum eigin ákvarðana að beiðni aðila, sbr. til hliðsjónar athugasemdir um c. lið 18. gr. í greinargerð þeirri er fylgi frumvarpi um breytingar á eldri lögum um opinber innkaup nr. 84/2007, sbr. lög nr. 58/2013, sem og álit umboðsmanns Alþingis nr. 3298 og 3299/2001. Þar sem úrskurður kærunefndar kveði einnig á um önnur viðurlög samkvæmt 118. gr. laga um opinber innkaup sé skilyrði 3. ml. 1. mgr. 117. gr. laganna þegar uppfyllt.

Þá er byggt á því að sérstakar ástæður réttlæti að beiðni þessi verði tekin til greina. Aðalskylda samningsins um uppsetningu hleðslustöðva hafi þegar verið uppfyllt að næstum öllu leyti og þjónusta verið við borgabúa til samræmis við ákvæði samningsins um nokkurt skeið. Niðurstaða úrskurðarins sé því verulega íþyngjandi fyrir aðila máls og muni valda Orku náttúrunnar ohf. og frestbeiðanda tjóni. Óvirkni samningsins geri það að verkum að rafbílaeigendum og sérstaklega þeim sem hafa fjárfest í rafbílum í trausti þess að eiga greiðan aðgang að hleðslu, verður óhægt um vik að nýta bíla sína og er til þess fallin að draga úr umhverfisvænum ferðamátum til framtíðar. Þá hafi bæði frestbeiðandi og Orka náttúrunnar ohf. verið í góðri trú og haldið áfram að efna samninginn í kjölfar ákvörðunar kærunefndar í málinu frá 22. október 2020, þar sem kröfu um stöðvun útboðsins hafi verið hafnað. Þá sé mikilvægt að frestbeiðandi fái svigrúm til þess að meta réttarstöðu sína og undirbúa nýtt útboð í kjölfar úrskurðarins. Um sé að ræða fyrsta úrskurð kærunefndar þar sem fallist sé á óvirkni samnings frá uppkvaðningu úrskurðar. Því sé um verulega íþyngjandi ákvörðun að ræða og með vísan til sjónarmiða um meðalhóf eigi að taka beiðnina til greina. Því sjónarmiði til stuðnings sé vísað til þess sem fram komi í lögskýringargögnum með lögum um opinber innkaup að treysta megi því að kærunefnd muni ekki beita óvirkni með þeim hætti að mikilvægir hagsmunir fari forgörðum. Ljóst sé að ef réttaráhrifum úrskurðar verði ekki frestað muni tjón samningsaðila verða langt umfram það sem af eðlilegu meðalhófi myndi leiða auk þess sem hagsmunir notenda þjónustunnar yrðu fyrir borð bornir.

Frestbeiðandi bendir einnig á að samkvæmt samantekt Félags íslenskra bifreiðaeigenda hafi 4.169 bifreiðar verið nýskráðar á fyrstu fimm mánuðum þessa árs, og þar af hafi tengiltvinnbílar verið 24,3% og rafmagnsbílar 21,2%, eða samtals 1.897 bifreiðar. Megi ætla að hluti þessara bifreiða reiði sig alfarið á hleðslustöðvar þær sem hafi verið settar upp á grundvelli samningsins. Samkvæmt Orku náttúrunnar ohf. hafi 6.104 hleðslur farið fram á grundvelli samningsins og hafi 876 einstakir notendur nýtt sér þjónustuna í gegnum 156 tengi og heildarnotkun numið ríflega 89 kílóvattsstundum. Þá hafi komið fram skýrt ákall rafbílaeigenda í fjölmiðlum og samfélagsmiðlum um að hafa stöðvarnar opnar til notkunar á meðan lögmæt lausn er fundinn til frambúðar. Þá telur frestbeiðandi að þau sjónarmið sem Orka náttúrunnar ohf. hefur fært fyrir því að endurupptaka eigi málið, þ.e. að úrskurður kærunefndar hafi byggt á ófullnægjandi eða röngum upplýsingum um málsatvik, styðja við sjónarmið um frestun réttaráhrifa. Þá hafi frestbeiðandi þegar hafið undirbúning að nýju útboði. Í því verði gert ráð fyrir að hægt verði að gera nýjan samning um uppsetningu og rekstur hleðslustöðva í september 2021 og hægt verði að byrja að veita þjónustu í janúar 2022. Nauðsynlegt sé að frestun réttaráhrifa óvirkni vari þar til hleðslustöðvar samkvæmt nýjum samningi séu komnar í rekstur svo ekki verði þjónustufall fyrir notendur hennar.

Ísorka ehf. byggir á því að það sé fyrirtækinu að meinalausu þó að umræddar hleðslustöðvar fái að vera í notkun um afmarkaðan tíma, en gerir athugasemd við kröfu um að réttaráhrifum sé frestað á meðan málið sé borið undir dómstóla. Slíkur málarekstur gæti tekið mörg ár með þeim afleiðingum að samningurinn hefði mögulega verið efndur næstum því að fullu þegar niðurstaða lægi fyrir. Þá er byggt á því að kærunefnd skorti heimild til að verða við beiðninni. Í 2. ml. 60. gr. stjórnarskrárinnar felst að engin geti komið sé hjá því að hlýða yfirvaldsboði með því að skjóta máli til dómstóla og að málskot til dómstóla fresti ekki réttaráhrifum ákvörðunar. Þá þurfi skýra lagaheimild til að kærunefnd geti tekið ákvörðun um frestun réttaráhrifa. Í lögum um opinber innkaup sé til lögbundnar heimildir til frestunar réttaráhrifa í tilteknum tilfellum samkvæmt 107. gr. og 5. mgr. 111. gr. laganna. Ákvæði 2. ml. 1. mgr. 117. gr., þar sem kveðið sé á um að kærunefnd geti frestað óvirkni um tiltekið skeið þannig að kaupanda gefist færi á að ljúka nýju innkaupaferli ef brýnir almannahagsmunir krefjast, á einungis við á meðan mál er til meðferðar hjá nefndinni. Í lögunum er hvergi að finna heimild fyrir nefndina til að fresta réttarárhrifum eigin úrskurða. Þá er byggt á því að málsatvik í tilvitnuðum álitum umboðsmanns Alþingis séu ólík því sem hér eigi við. Í álitum umboðsmanns hafi verið um að ræða mál borgara og heimild ráðherra til að taka til skoðunar beiðni um frestun réttaráhrifa eftir staðfestingu ákvörðunar. Í báðum tilvikum sé um að ræða beiðni um frestun réttaráhrifa sem hafi borist ráðherra eftir að máli hafi verið skotið til dómstóla. Sömu sjónarmið og lögð hafi verið til grundvallar álitum umboðsmanns eigi ekki við um kærunefnd útboðsmála. Í þessu máli sé um beiðni um frestun réttaráhrifa frá stjórnvaldi sjálfu, þ.e. sveitarfélagi, en ekki borgara hvers réttindi sé verið að skerða. Þá hafi löggjafinn brugðist við álitum umboðsmanns með því að bæta við lagaheimild í lög um útlendinga um frestun réttaráhrifa. Ekkert slíkt ákvæði sé í lögum um opinber innkaup og því verði lögin ekki skýrð með öðrum hætti en að löggjafinn hafi komist að þeirri niðurstöðu að ekki væru forsendur til að víkja frá meginreglum stjórnarskrár og ákvæðum stjórnsýslulaga að kæra fresti ekki réttaráhrifum ákvörðunar kærunefndar útboðsmála.

Orka náttúrunnar ohf. byggir á því að orkuskipti í samgöngum sé lykilþáttur í aðgerðaáætlun stjórnvalda vegna loftlagsmála og að ávinningur af orkuskiptum sé mikill fyrir samfélagið í heild. Nýskráningum rafmagns- og tengiltvinnbíla hafi aukist verulega á síðustu árum. Árið 2020 hafi verið nýskráðir 5285 slíkir bílar og það sem af er ári 3226. Þörfin fyrir hleðslulausnir hafi því aukist til muna og muni aukast á næstu árum. Þá hafi notkun þeirra hleðslustöðva sem séu komnar upp aukist jafnt og þétt. Efnaminna fólk, námsmenn, ungt barnafólk, fólk á leigumarkaði, innflytjendur o.s.frv. sé sá hópur sem treysti einna helst á almennings hleðslustæði þar sem aðgangur að eigin hleðslustæðum sé ekki fyrir hendi. Orka náttúrunnar ohf. hafi tekið þátt í opnu tilboðsferli í góðri trú og að loka fyrirvaralaust 156 tengjum sem sett hafi verið upp á grundvelli þess tilboðsferlis muni setja stein í veg orkuskipta og skaða ímynd og orðspor vörumerkis fyrirtækisins.

III

Úrskurður kærunefndar í máli nr. 44/2020 hefur verið tilkynntur aðilum máls og telst hann því bindandi, sbr. 1. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga. Í því felst m.a. að kærunefndinni er almennt séð óheimilt að breyta honum, sbr. 1. mgr. 23. gr. laganna, nema þá ef vera skyldi að ákvörðunin teljist hafa verið byggð á ófullnægjandi eða röngum upplýsingum um málsatvik, sbr. 1. tl. 1. mgr. 24. gr.

Í úrskurði kærunefndar er skýrt ályktað að umdeildur samningur Reykjavíkurborgar og Orku náttúrunnar ohf. skuli vera óvirkur frá uppkvaðningu úrskurðarins. Í því fólst sú afstaða nefndarinnar að ákvæði 117. gr. laga um opinber innkaup gætu ekki réttlætt frestun óvirkni, en skilyrði þess er að brýnir almannahagsmunir geri áframhaldandi framkvæmd samnings nauðsynlega. Þegar af þessari ástæðu er kærunefndinni óheimilt að ákvarða nýtt tímamark óvirkni nema til staðar séu forsendur fyrir endurupptöku úrskurðarins samkvæmt 1. tl. 1. mgr. 24. gr. laga um opinber innkaup.

Fyrir liggur að Orka náttúrunnar ohf. óskaði endurupptöku úrskurðar kærunefndar með bréfi mótteknu 25. júní 2020 og undir þá kröfu tók Reykjavíkurborg. Með ákvörðun í dag í máli nr. XX/2020 hafnaði nefndinni þeirri beiðni. Endurupptaka málsins kemur því ekki til álita á þeim grundvelli sem endurupptökubeiðni Orku náttúrunnar ohf. miðaðist við.

Frestbeiðandi hefur einnig óskað endurupptöku úrskurðar kærunefndarinnar að því er varðar tímamark óvirkni. Þessu til stuðnings bendir frestbeiðandi á að hann telji sig þegar hafa efnt samninginn að næstum öllu leyti. Á þetta getur kærunefndin ekki fallist. Líkt og fram kemur í úrskurði nefndarinnar lítur hún svo á aðalefni samningsins feli m.a. í sér að Reykjavíkurborg láti Orku náttúrunnar ohf. í té afnot stæða og innviða í allt að átta ár. Sá tími sé ekki liðinn nema að litlu leyti. Sjónarmið Reykjavíkurborgar um efndir samningsins að öllu leyti getur því enga þýðingu haft fyrir ákvörðun kærunefndarinnar um óvirkni.

Frestbeiðandi styður mál sitt einnig við það að úrskurður kærunefndar sé íþyngjandi fyrir aðila máls og valdi þeim tjóni. Frestbeiðandi hefur hins vegar ekki fært rök fyrir því að þetta sé í ríkari mæli en búast mátti við þegar kærunefndin kvað upp sinn úrskurð. Í því samhengi má síðan nefna að frestun óvirkni samkvæmt 117. gr. laga um opinber innkaup er bundin við nauðsyn vegna brýnna almannahagsmuna. Hagsmunir aðila máls og fjárhagslegt tjón þeirra skiptir þar í aðalatriðum ekki máli líkt og fram kemur í 2. mgr. 117. gr. laganna.

Þá styður frestbeiðandi mál sitt við að hann telji mikið óhagræði geta hlotist af úrskurði kærunefndarinnar þar sem hann muni skerða mjög verulega möguleika bílaeigenda til að hlaða bifreiðar sínar. Á þetta getur nefndin ekki fallist, enda liggja engin gögn fyrir sem sýna fram á að vandræðaástand ríki á þessu sviði eða hafi skapast fyrir úrskurð nefndarinnar. Þvert á móti benda gögn sem lögð hafa verið fram til stuðnings endurupptökubeiðni Orku náttúrunnar ohf. til þess að nýting á öðrum hleðslustöðvum fyrir bifreiðar sé nú nokkru minni að sé stefnt. Fyrirtækið sjái þannig fyrir sér „mikla aukningu í notkun hleðsluinnviða og fjölgun í hleðslum á kvöldin og nóttunni.“ Þá benda gögn einnig til að nýting hleðslustöðva þeirra sem samningurinn tók til hafi áður en óvirkni hans var lýst yfir verið langt undir því sem miðað er við til framtíðar. Samkvæmt því virðist hæpið að álykta að hagsmunir almennings að auknu aðgengi að hleðslustöðvum teljist brýnir í dag í skilningi 1. mgr. 117. gr. laga um opinber innkaup.

Af þessum sökum ber að hafna beiðni frestbeiðanda um frestun óvirkni að svo miklu leyti sem hún styðst við 117. gr. laga um opinber innkaup og 24. gr. stjórnsýslulaga. Eftir stendur þá að fjalla um kröfu frestbeiðanda að svo miklu leyti sem hún styðst við ólögfestar reglur um heimild stjórnvalda til að fresta réttaráhrifum ákvarðana sem til stendur að bera undir dómstóla.

Samkvæmt 60. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. lög nr. 33/1944, skera dómendur úr öllum ágreiningi um embættistakmörk yfirvalda, en þó getur enginn, sem um þau leitar úrskurðar, komið sér hjá að hlýða yfirvaldsboði í bráð með því að skjóta málinu til dóms. Þá kemur fram í 1. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 að ákvörðun stjórnvalds, sem tilkynnt hefur verið aðila máls, er bindandi eftir að hún er komin til aðila. Þá kemur jafnframt fram að stjórnsýslukæra fresti ekki réttaráhrifum ákvörðunar, en þó sé æðra stjórnvaldi heimilt að fresta réttaráhrifum kærðrar ákvörðunar meðan kæra er til meðferðar þar sem ástæður mæla með því, sbr. 1. og 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga.

Verður því að miða við að það sé meginregla að ákvarðanir stjórnvalda séu bindandi eftir að þær hafa verið tilkynntar aðila máls og að réttaráhrifum þeirra sé almennt ekki frestað þótt lögmæti þeirra sé borið undir dómstóla eða aðra úrskurðaraðila. Á hinn bóginn verður einnig að miða við, sbr. m.a. álit Umboðsmanns Alþingis, að sú regla gildi að stjórnvöldum sé heimilt í undantekningartilvikum að fresta réttaráhrifum þegar svo háttar til. Verður því að meta hvort slík undantekning geti átt við hér.

Í lögum nr. 120/2016 um opinber innkaup er að finna ákvæði sem fela í sér frestun réttaráhrifa tiltekinna ákvarðana opinberra aðila sem bornar hafa verið undir nefndina. Þannig getur nefndin samkvæmt 1. mgr. 110. gr. laganna stöðvað innkaupaferli um stundarsakir þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru hafi kærandi leitt verulegar líkur að broti gegn lögunum sem leitt geti til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna hins opinbera aðila. Þá hefur kæra á valákvörðun innan lögboðins biðtíma í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar þar til kærunefnd hefur leyst úr kæru samkvæmt 1. mgr. 107. gr. laganna. Þá er einnig kveðið á um það í 5. mgr. 111. gr. að ef úrskurði kærunefndar um dagsektir er skotið til dómstóla byrja dagsektir ekki að falla fyrr en dómur er endanlegur. Þá gera lögin jafnframt ráð fyrir því að kærunefnd hafi mikið svigrúm til að meta í hvaða mæli nefndin skuli beita þeim úrræðum sem hún hefur til að bregðast við brotum á lögunum samkvæmt 111. gr. laganna. Hvað varðar óvirkni hefur nefndin mikið svigrúm til að meta frá hvaða tímamarki samningur skuli lýstur óvirkur og hvaða hlutar samnings skuli vera óvirkir, telji nefndin skilyrði óvirkni fyrir hendi, sbr. 5. ml. 1. mgr. 115. gr. laganna. Í 1. mgr. 117. gr. er auk þess að finna heimild fyrir kærunefnd til að heimila áframhaldandi framkvæmd samnings þótt skilyrði óvirkni séu fyrir hendi ef brýnir almannahagsmunir réttlæta það, meðal annars í því skyni að kaupanda gefist færi á því að ljúka nýju innkaupaferli vegna sömu innkaupa innan ákveðins tíma.

Þær heimildir sem er að finna í lögum um opinber innkaup til að fresta gildistíma ákvarðana nefndarinnar lúta ekki að þeirri aðstöðu þegar aðili vill leggja úrskurði kærunefndar fyrir dóm. Þær heimildir lúta að frestun sem löggjafinn telur geta helgast af öðrum ástæðum. Þar sem löggjafinn hefur tekið afstöðu til þessara ástæðna til frestunar, án þess að mæla fyrir um frestun þegar mál eru borin undir dóm, virðist mega ætla að kærunefndinni eigi aðeins að fresta réttaráhrifum meðan beðið sé úrlausnar dóms í algjörum undantekningartilvikum.

Hér háttar svo til að frestbeiðandi hefur ekki lýst því afdráttarlaust yfir að hann hyggist bera úrskurð nefndarinnar undir dóm. Hann hefur látið við sitja að styðja beiðnina við að hann þurfi að fá „svigrúm til þess að meta réttarstöðu sína.“ Þetta eitt og sér bendir til þess að slík vafamál eða hagsmunir séu vart til staðar að réttlætt geti frestun á meðan dómstólar leysa úr. Eins verður að hafa í huga að frestbeiðandi er opinber aðili. Þá var úrskurður kærunefndarinnar ívilnandi gagnvart kæranda í málinu og öðrum, eftir atvikum, óþekktum aðilum sem kunna að taka þátt þegar sérleyfið verður boðið út á nýjan leik. Ákvörðun um frestun réttaráhrifa myndi því vera íþyngjandi gagnvart þessum aðilum. Að öðru leyti fæst ekki séð að afleiðingar úrskurðarins hafi svo mikilsverðar og sértækar afleiðingar fyrir málsaðila að réttlætt geti frestun með hliðsjón af almennu gildi þeirra lögfræðilegu álitamála sem uppi eru.

Ákvörðunarorð:

Kröfu frestbeiðanda, Reykjavíkurborgar, að kærunefnd útboðsmála fresti réttaráhrifum úrskurðar nefndarinnar frá 11. júní 2021 í máli nr. 44/2020 að því er varðar óvirkni þar til niðurstaða dómstóla liggur fyrir um gildi úrskurðarins og/eða samningur við lægstbjóðanda á grundvelli nýs útboðs um uppsetningu og rekstur hleðslustöðva fyrir rafbíla í Reykjavík hefur komið til framkvæmda, er hafnað.

Reykjavík, 28. júlí 2021

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir