Mál nr. 21/2011

Fimmtudaginn 15. desember 2011

A

gegn

Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóði

Úrskurður

Mál þetta úrskurða Jóna Björk Helgadóttir hdl., Gunnlaugur Sigurjónsson læknir og Heiða Gestsdóttir lögfræðingur.

Þann 20. október 2011 barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála kæra A, dags. 19. október 2011. Kærð er ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs (hér eftir nefndur Fæðingarorlofssjóður), dags. 12. október 2011, þar sem hann var krafinn um endurgreiðslu útborgaðrar fjárhæðar frá Fæðingarorlofssjóði ásamt viðbættu álagi.

Með bréfi, dags. 24. október 2011, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð Fæðingarorlofssjóðs sem barst með bréfi, dags. 7. nóvember 2011.

Greinargerðin var send kæranda til kynningar með bréfi, dags. 9. nóvember 2011, og honum gefinn kostur á að koma að athugasemdum. Ekki bárust frekari skýringar frá kæranda.

I.

Sjónarmið kæranda.

Kærandi greinir frá því að hann hafi verið í 50% vinnu og 50% fæðingarorlofi. Hann greinir frá því að hann hafi ekki vitað betur en að það myndi þýða að heimilt væri að vinna 50% af mánuðinum eða 86 vinnustundir. Kærandi greinir frá því að hann sé sjómaður og eigi því erfitt með að telja unnar klukkustundir. Því hafi hann farið aðeins nokkra daga í mánuði á sjó. Kærandi kveðst hafa verið án fastrar atvinnu og af þeim sökum verið í afleysingum hér og þar, það skýri fjölda atvinnurekenda. Fæðingarorlofssjóður hafi vísað til starfa hans hjá B útgerð þar sem hann hafi haldið launum sínum. Ástæðan fyrir því sé sú að útgerðin hafi hætt veiðum í nóvember 2009 vegna kvótaleysis. Hann hafi verið skipstjóri hjá útgerðinni og samið var um að hann myndi hækka í launum þrátt fyrir 50% starf. Kærandi veltir því fyrir sér hvort allir eigi ekki sama rétt til Fæðingarorlofs. Kærandi kveðst ekki hafa fengið ofgreitt þar sem þak sé á greiðslunum og enginn hafi getað fengið meira en X kr. á mánuði árið 2010. Skattkortið hans hafi verið geymt hjá Fæðingarorlofssjóði í heilt ár og því hafi hann greitt fullan skatt af fæðingarorlofstekjum sem og öllum öðrum tekjum á tímabilinu. Hvað vinnuveitanda hans C ehf. og D ehf. varðar þá hafi hann ekki verið byrjaður að vinna hjá þeim áður en hann fór í fæðingarorlof. Hann hafi byrjað að leysa af á smábátunum í júlí 2010 og skýri það launahækkunina. Kærandi kveðst ekki hafa vitað að hann þyrfti að láta Fæðingarorlofssjóð vita ef hann myndi skipta um vinnu.

II.

Sjónarmið Fæðingarorlofssjóðs.

Fæðingarorlofssjóður greinir frá því að með bréfi til kæranda, dags. 20. september 2011, hafi verið vakin athygli hans á því að stofnunin væri með til meðferðar mál hans vegna hugsanlegrar ofgreiðslu vegna mánaðanna febrúar 2010 til janúar 2011 að júní og október 2010 undanskildum. Samkvæmt staðgreiðsluskrá RSK hefði hann fengið laun frá vinnuveitanda sínum á sama tíma og hann hafi þegið greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði. Með bréfinu hafi verið óskað eftir launaseðlum, tímaskýrslum, útskýringum vinnuveitanda og útskýringum og andmælum kæranda ásamt öðru því sem skýrt gæti málið.

Launaseðlar hafi borist frá B útgerð ehf., C ehf. og D ehf. fyrir framangreinda mánuði ásamt yfirliti frá útgerðunum C ehf. og D ehf. yfir það hvaða daga kærandi var á sjó. Í kjölfarið hafi kæranda verið send greiðsluáskorun, dags. 12. október 2011, ásamt sundurliðun á ofgreiðslu þar sem hann hafi verið krafinn um endurgreiðslu útborgaðrar fjárhæðar fyrir framangreint tímabil ásamt 15% álagi. Litið hafi verið svo á, samkvæmt skrám RSK, fyrirhugaðri töku fæðingarorlofs með barni fæddu Y. desember 2009 og innsendum gögnum að kærandi hafi fengið ofgreitt, sbr. 9. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.), sbr. 2. mgr. 15. gr. a. ffl.

Fæðingarorlofssjóður vísar til þess að skv. 1. mgr. 7. gr. ffl. sé fæðingarorlof samkvæmt lögunum leyfi frá launuðum störfum sem stofnast til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 8. gr. sé fjallað um rétt foreldra á vinnumarkaði til fæðingarorlofs og í 10. gr. sé fjallað um tilhögun fæðingarorlofs.

Í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008 og a-lið 16. gr. laga nr. 120/2009, sem hafi verið í gildi við fæðingardag barns kæranda, sé kveðið á um að mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til starfsmanns í fæðingarorlofi skuli nema 80% af meðaltali heildarlauna að fjárhæð X kr. og 75% af þeirri fjárhæð meðaltals heildarlauna sem umfram er og að miða skuli við tólf mánaða samfellt tímabil sem lýkur sex mánuðum fyrir fæðingardag barns eða þann dag sem barn kemur inn á heimili við frumættleiðingu eða töku í varanlegt fóstur. Til launa teljist hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadag-peningar, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna, sbr. a–e-liði 2. mgr. 13. gr. a. Þegar um sé að ræða greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkrasjóði stéttarfélags, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna á viðmiðunartímabili skuli taka mið af þeim viðmiðunartekjum sem þær greiðslur miðuðust við og aldrei skuli taka mið af hærri fjárhæð en nemi þeim viðmiðunartekjum enda þótt foreldri hafi fengið mismuninn milli þessara greiðslna og viðmiðunartekna bættan samhliða greiðslunum. Í 2. mgr. 13. gr. ffl. segi enn fremur að einungis skuli miða við meðaltal heildarlauna fyrir þá mánuði á viðmiðunartímabilinu sem foreldri hafi verið á innlendum vinnumarkaði, sbr. einnig 2. mgr. 13. gr. a. Aldrei skuli þó miða við færri mánuði en fjóra við útreikning á meðaltali heildarlauna. Í athugasemdum við 8. gr. frumvarpsins er varð að lögum nr. 74/2008 komi fram að átt sé við almanaksmánuði.

Samkvæmt fortakslausu ákvæði 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, skulu greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Eingöngu skulu greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó sé heimilt að taka tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja má til breytinga á störfum foreldris. Í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 segi orðrétt:

„Talið er mikilvægt að lögin kveði skýrar á um tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði en þeim er ætlað að bæta fyrir 80% af tekjumissi foreldra er þeir leggja niður störf í fæðingarorlofi. Fái foreldri tekjutapið bætt frá vinnuveitanda er eðlilegt að það komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó er gert ráð fyrir að foreldri geti fengið bætur annars staðar frá fyrir þann tekjumissi er Fæðingarorlofssjóði er ekki ætlað að bæta. Kæmi sá hluti því ekki til frádráttar. Er því lagt til að kveðið verði skýrt á um að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þegar foreldri hefur hærri tekjur en hámarkstekjurnar sem lagt er til að verði miðað við skv. 3. mgr. þá er gert ráð fyrir að hærri greiðslur en sem nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr sjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til tiltekinna breytinga sem geta orðið á tekjum foreldra á þeim tíma sem líður frá því að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs foreldris og geta talist vera í samræmi við það sem almennt tíðkast á íslenskum vinnumarkaði. Með þessum hætti er verið að undirstrika tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sem er aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki. Er með þessu enn fremur lögð rík áhersla á að foreldrar leggi sannanlega niður launuð störf á þeim tíma er þeir nýta sér rétt sinn samkvæmt lögunum.“

Í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008 segi orðrétt:

 „Lögin um fæðingar- og foreldraorlof gera ráð fyrir að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til ákveðinna breytinga á launakjörum foreldra skv. 9. mgr. 13. gr. laganna. Þykir mikilvægt að tekið sé fram að eingöngu sé verið að miða við greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi. Ástæðan er einkum sú að foreldrar kunna að eiga rétt á eingreiðslum frá vinnuveitendum á ákveðnum tíma árs sem koma til framkvæmda meðan foreldri er í fæðingarorlofi en er ætlað fyrir lengra tímabil en nemur fæðingarorlofstíma foreldris. Dæmi um slíkar greiðslur eru bónusgreiðslur sem koma til framkvæmda við árslok en miðast við frammistöðu starfsmanns eða velgengni fyrirtækis á hluteigandi ári.“

Fæðingarorlofssjóður bendir á að í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, komi fram hvaða laun skuli telja með við útreikning á meðaltali heildarlauna. Samkvæmt ákvæðinu skuli telja til launa hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadagpeninga, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna, sbr. a–e-liði 2. mgr. 13. gr. a. Samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga um tryggingagjald, nr. 113/1990, sé stofn til tryggingagjalds allar tegundir launa eða þóknana fyrir starf, hverju nafni sem nefnist, sem skattskyld séu skv. 1. tölul. A-liðar 7. gr. laga um tekjuskatt, nr. 90/2003. Í 7. og 8. gr. laga um tryggingagjald sé frekari upptalning á því hvað teljist til gjaldstofns tryggingagjalds skv. 6. gr. laganna og í 9. gr. sé upptalning á því hvaða greiðslur séu undanþegnar tryggingagjaldi. Við mat á því hvaða greiðslur vinnuveitenda mega fara með og hvaða greiðslur mega ekki fara með greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði sé því nauðsynlegt að hafa til hliðsjónar hvaða greiðslur það eru sem sjóðurinn telur með þegar fundið er út meðaltal heildarlauna foreldris.

Fæðingarorlofssjóður bendir á að í 15. gr. a ffl., sbr. 6. gr. laga nr. 90/2004, sé fjallað um leiðréttingar á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í 2. mgr. komi fram að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd hafi verið að viðbættu 15% álagi. Fella skuli niður álagið samkvæmt málsgreininni færi foreldri rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar. Fæðingarorlofssjóður greinir frá því að kærandi hafi ekki fært fram rök fyrir því að fella skuli niður álagið.

Fæðingarorlofssjóður greinir frá því að á viðmiðunartímabili kæranda skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. hafi hann verið með að meðaltali X kr. í laun á mánuði. Með umsókn, dags. 12. janúar 2010, hafi kærandi sótt um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í sex mánuði. Á tilkynningu um tilhögun fæðingarorlofs dagsettri sama dag hafi kærandi sótt um 50% greiðslur á móti 50% vinnu tímabilið 1. febrúar 2010 til 1. febrúar 2011. Kærandi hafi verið afgreiddur í samræmi við það, sbr. greiðsluáætlun, dags. 20. janúar 2010.

Fæðingarorlofssjóður ítrekar að fæðingarorlof skv. 1. mgr. 7. gr. ffl. sé leyfi frá launuðum störfum sem stofnast til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur.

Í 9. mgr. 13. gr., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, komi fram sú fortakslausa regla að greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en nemi mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna skv. 2. mgr. skuli koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó sé heimilt að taka tillit til meðal annars launabreytinga. Í athugasemdum við 9. mgr. 13. gr. ffl. sé svo enn frekar hnykkt á því en þar komi fram að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði og að tilgangur greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sé aðallega að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki.

Ákvæðinu hafi verið lítillega breytt á árinu 2008, sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008. Við hafi bæst setningin: „Eingöngu skulu greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.“ Í athugasemdum við þá breytingu komi þó áfram fram sú fortakslausa regla að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Virðist breytingin því fyrst og fremst hafa átt að taka til eingreiðslna og annarra slíkra greiðslna frá vinnuveitendum sem foreldri geti átt rétt á á ákveðnum tíma árs og kemur til framkvæmda meðan foreldri er í fæðingarorlofi en sé ætlað fyrir lengra tímabil en nemi fæðingarorlofinu.

Fæðingarorlofssjóður greinir frá því að þekkt sé að launafyrirkomulag og vinnutími sjómanna sé með öðrum hætti en almennt gerist hjá launþegum í landi. Sjómenn séu tíðast á sjó heila daga í senn og oft í marga daga í röð án þess að koma í land og taki laun þeirra mið af þeim veruleika sem og veiðinni sjálfri og því launakerfi sem flestir sjómenn eru í svokölluðu hlutaskiptakerfi. Þegar þeir komi í land eiga þeir jafnan frí í einhverja daga.

Þannig sé algengt að sjómenn á stærri fiskiskipum og hjá stærri útgerðum séu í skiptikerfi, stundum tveir með eitt pláss eða þrír með tvö pláss, þannig að þeir róa þá einn túr og eru þann næsta í fríi eða róa tvo túra og séu þann þriðja í fríi. Í sumum tilvikum deili þeir launum jafnt sín á milli óháð því hver þeirra fer túrinn en í öðrum tilvikum fá þeir greitt fyrir þann túr sem hver og einn þeirra fer og séu þá launalausir þegar þeir eigi frítúr. Að jafnaði komi það þó svipað út launalega séð á ársgrundvelli. Einnig sé algengt að sjómenn séu utan skiptikerfis. Þeir rói þá nokkra túra í senn og taki sér svo frí reglulega. Einnig ráðist sjósókn og tekjur sjómanna iðulega af kvótastöðu útgerðar og skips og samsetningu kvóta. Sjósókn og þar með tekjur sjómanna kunni því að vera breytilegar eftir árstíðum og aðstæðum útgerðar og skips.

Fæðingarorlofssjóður upplýsir að við mat á því hvort sjómenn hafi fengið ofgreitt samkvæmt fortakslausu ákvæði 9. mgr. 13. gr. ffl., sé ekki önnur leið fær en að horfa til þess hvort greiðslur frá vinnuveitanda séu hærri en sem nemi mismun greiðslna úr sjóðnum og meðaltali heildarlauna þeirra á viðmiðunartímabili 2. eða 5. mgr. 13. gr. ffl. að teknu tilliti til launabreytinga, ef um það sé að ræða, á greiðslutímabili Fæðingarorlofssjóðs. Við það mat sé alltaf horft á hvern og einn almanaksmánuð og hlutfall fæðingarorlofs í hverjum mánuði, sbr. meðal annars 2. mgr. 10. gr. ffl., ákvæði 13. gr. ffl. og athugasemdir við þær greinar.

Í samræmi við allt framangreint telur Fæðingarorlofssjóður ljóst að ákvæðið opni ekki á það að sjómenn geti valið að vera í fæðingarorlofi hluta mánaðar og lagt niður vinnu þann tíma en síðan bætt upp það tekjutap sem af því hlýst með frekari vinnu á öðrum tíma mánaðarins eða að fæðingarorlof sé tekið þegar sjómaður á hvort sem er að vera í frítúr, til að mynda á dagróðrabátum, og það leiði þannig til þess að greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði komi í raun til viðbótar við greiðslur frá vinnuveitanda að hluta eða öllu leyti. Með þeim hætti væri enda tilgangi greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði, sem sé aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki og að allar greiðslur sem eru umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr sjóðnum, ekki náð.

Kærandi hafi verið skráður í 50% fæðingarorlof tímabilið 1. febrúar 2010–31. janúar 2011 og þegið X kr. á mánuði frá Fæðingarorlofssjóði. Frá febrúar til maí 2010 hafi hann haldið óskertum launum frá B útgerð ehf. á sama tíma og hann hafi þegið 50% greiðslur frá sjóðnum. Fæðingarorlofssjóður bendir á að kærandi skýri þetta í kæru þannig að samið hafi verið um að hann myndi hækka í launum þrátt fyrir 50% starf hjá útgerðinni og á launaseðlum fyrir febrúar og mars 2010 sjáist að launaliður hafi verið hækkaður um helming þannig að kærandi haldi óskertum launum frá útgerðinni á móti fæðingarorlofi. Fæðingarorlofssjóður telur augljóst að kærandi hafi því ekki lagt niður störf þessa mánuði í samræmi við áætlaða tilhögun fæðingarorlofs heldur hafi launalið á launaseðli einungis verið breytt þannig að hann hafi fengið sömu laun fyrir 50% starf og 100% starf áður.

Kærandi hafi einnig verið skráður í 50% fæðingarorlof og þegið 50% greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði tímabilið frá júlí 2010 til janúar 2011. Á þessu tímabili hafi kærandi verið kominn með nýjan vinnuveitanda og því sé horft til meðaltals heildarlauna hans skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. við mat á hugsanlegri ofgreiðslu. Í júlí hafi hann fengið X kr. frá vinnuveitanda sínum þegar hann hafi mátt fá X kr. miðað við 50% af meðaltali heildarlauna. Ofgreiðslan þennan mánuð sé því X kr. útborgað. Frá ágústmánuði 2010 til janúar 2011 að október 2010 undanskildum hafi laun kæranda frá vinnuveitanda verið langt umfram 50% af meðaltali heildarlauna á viðmiðunartímabili og hefði hann ekki mátt fá neitt greitt frá Fæðingarorlofssjóði þessa mánuði.

Samkvæmt öllu framangreindu telur Fæðingarorlofssjóður að kærandi hafi fengið ofgreitt X kr. útborgað að viðbættu 15% álagi sem sé X kr. Alls sé því gerð krafa um að kærandi endurgreiði Fæðingarorlofssjóði X kr.

IV.

Niðurstaða.

Kærð er ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að endurkrefja kæranda um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði vegna fæðingar barns hinn Y. desember 2009.

Í hinni kærðu ákvörðun er á því byggt að kærandi hafi þegið of há laun frá vinnuveitendum sínum, B útgerð ehf., C ehf. og D ehf., á sama tíma og hann hafi þegið greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði. Endurkrafa Fæðingarorlofssjóðs lýtur að tímabilinu frá febrúar 2010 til janúar 2011 að mánuðunum júní og október 2010 undanskildum.

Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. ffl. er fæðingarorlof samkvæmt lögunum leyfi frá launuðum störfum sem stofnast við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur.

Í 2. mgr. 10. gr. ffl. segir meðal annars að með samkomulagi við vinnuveitanda sé starfsmanni heimilt að haga fæðingarorlofi á þann veg að það skiptist niður á fleiri tímabil og/eða það verði tekið samhliða minnkuðu starfshlutfalli, sbr. þó 3. mgr. 8. gr.

Samkvæmt 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, sbr. c-lið 8. gr. laga nr. 74/2008, eins og ákvæðið hljóðaði við fæðingu barns kæranda þann 29. desember 2009, skyldi mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til starfsmanns í fæðingarorlofi nema 80% af meðaltali heildarlauna og skyldi miða við tólf mánaða samfellt tímabil sem lauk sex mánuðum fyrir fæðingardag barns eða þann dag sem barn kemur inn á heimili við frumættleiðingu eða töku í varanlegt fóstur. Til launa teljast hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald.

Í greiðsluáætlun, dags. 20. janúar 2010, kemur fram að meðaltekjur kæranda á viðmiðunartímabili, sbr. 2. mgr. 13. gr. ffl., voru alls X kr. og greiðsla úr Fæðingarorlofssjóði miðað við 100% fæðingarorlof sé samkvæmt því X kr. Samkvæmt gögnum málsins fékk kærandi greitt úr Fæðingarorlofssjóði í samræmi við 50% fæðingarorlof á tímabilinu frá 1. febrúar 2010 til og með 31. janúar 2011, alls X kr. á mánuði.

Samkvæmt upplýsingum úr skrám ríkisskattstjóra og þeim launaseðlum sem liggja fyrir í málinu fékk kærandi greidd laun frá vinnuveitanda sínum B útgerð ehf. í janúar og febrúar 2010, alls X kr. hvorn mánuð. Þá fékk kærandi greidd laun frá vinnuveitanda sínum C ehf. að fjárhæð X kr. fyrir júlí, X kr. fyrir ágúst, X kr. fyrir september, X kr. fyrir nóvember, X kr. fyrir desember árið 2010 og X kr. fyrir janúar 2011. Kærandi fékk einnig greidd laun frá vinnuveitanda sínum D ehf. að fjárhæð X kr. í september og X kr. í nóvember árið 2010 og X kr. í janúar árið 2011.

Af hálfu kæranda því haldið fram að hann hafi fengið launahækkun frá B útgerð ehf. eftir að hann hóf töku fæðingarorlofs.

Samkvæmt 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, og 8. gr. laga nr. 74/2008, skulu greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Eingöngu skuli greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó er heimilt að taka tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja má til breytinga á störfum foreldris.

Í athugasemdum við 4. gr. laga nr. 90/2004 segir í greinargerð að talið sé mikilvægt að lögin kveði skýrar á um tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði en þeim sé ætlað að bæta fyrir 80% af tekjumissi foreldra er þeir leggja niður störf í fæðingarorlofi. Sé því lagt til að kveðið verði skýrt á um að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þó sé heimilt að taka tillit til tiltekinna breytinga sem geti orðið á tekjum foreldra á þeim tíma sem líður frá því að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs foreldris og geti talist vera í samræmi við það sem almennt tíðkast á íslenskum vinnumarkaði.

Líkt og fyrr greinir hóf kærandi töku fæðingarorlofs 1. febrúar 2010 en samkvæmt gagnályktun frá 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. fyrrgreindar athugasemdir í greinargerð, koma launahækkanir eins og sú sem kærandi fékk frá B útgerð ehf. eftir að taka fæðingarorlofs hófst, til frádráttar greiðslum frá Fæðingarorlofssjóði.

Í 2. mgr. 15. gr. a, sbr. 6. gr. laga nr. 90/2004 og 5. gr. laga nr. 155/2006, segir að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd var að viðbættu 15% álagi. Þá segir jafnframt að fella skuli niður álagið færi foreldri rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar. Samkvæmt 1. mgr. 6. gr. reglugerðar nr. 1218/2008, um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks, skal foreldri ef það telur að því verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar um hærri greiðslur úr sjóðnum færa skriflega fyrir því rök innan fjögurra vikna frá því að greiðsluáskorun sannanlega barst foreldri. Að mati úrskurðarnefndarinnar hefur kærandi hins vegar ekki fært fullnægjandi rök fyrir því að honum verði ekki kennt um þá annmarka er leiddu til endurkröfu Fæðingarorlofssjóðs. Með vísan til alls framangreinds verður hin kærða ákvörðun því staðfest.

ÚRSKURÐARORÐ:

Ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að endurkrefja A um greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði er staðfest.

Jóna Björk Helgadóttir

Heiða Gestsdóttir

Gunnlaugur Sigurjónsson