Mál nr. 24/2011

Fimmtudaginn 15. desember 2011

A

gegn

Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóði

Úrskurður

Mál þetta úrskurða Jóna Björk Helgadóttir hdl., Gunnlaugur Sigurjónsson læknir og Heiða Gestsdóttir lögfræðingur.

Þann 31. október 2011 barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála kæra frá B hrl., f.h. A, dags. 28. október 2011. Kærð var ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs (hér eftir nefndur Fæðingarorlofssjóður) sem tilkynnt var með bréfi, dags. 6. október 2011, þar sem hann var krafinn um endurgreiðslu útborgaðrar fjárhæðar frá Fæðingarorlofssjóði ásamt viðbættu álagi.

Með bréfi, dags. 31. október 2011, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð Fæðingarorlofssjóðs sem barst með bréfi, dags. 6. nóvember 2011.

Greinargerðin var send kæranda til kynningar með bréfi, dags. 9. nóvember 2011, og honum gefinn kostur á að koma að athugasemdum. Ekki bárust frekari athugasemdir frá kæranda.

I.

Sjónarmið kæranda.

Kærandi greinir frá því að hann hafi um árabil starfað sem stýrimaður á fiskiskipinu C, Y brúttótonna skuttogara í eigu og útgerð D hf. Kærandi hafi verið í 100% fæðingarorlofi í desember 2010 og 27% orlofi í janúar 2011, sbr. 2. mgr. 10. gr. laga nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.), með áorðnum breytingum, vegna fæðingar barns Y. desember 2010 en barnið hafi fæðst nokkrum dögum á eftir áætlun.

Vegna 27% fæðingarorlofs í janúarmánuði hafi kærandi fengið greiddar nettó X kr.- frá Fæðingarorlofssjóði (brúttó X * 27% = X kr.-). Fyrir liggi í málinu staðfesting vinnuveitanda um að hann hafi verið í launalausu fríi tímabilið frá 21. nóvember 2010 til 11. janúar 2011. Samkvæmt lögskráningarvottorði kæranda hóf hann vinnu 14. janúar 2011 þegar hann var lögskráður á skip sitt.

Kærandi bendir á að krafa Fæðingarorlofssjóðs um endurgreiðslu sé rökstudd á eftirfarandi hátt: „Í janúar 2011 ert þú í 27% fæðingarorlofi og færð á sama tíma frá vinnuveitanda X kr. og því [lítur] Fæðingarorlofssjóður svo á að þú sért að fá of háa greiðslu frá þínum vinnuveitanda fyrir janúar 2011. Við útreikning á meðaltekjum þínum tekur Fæðingarorlofssjóður viðmið af síðustu sex mánuðum fyrir fæðingarmánuð barns en á því tímabili ert þú með hærri meðaltekjur en á því tímabili sem fæðingarorlof þitt er reiknað út frá. Meðaltals mánaðartekjur voru X kr.

Að mati kæranda er ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs röng og án lagastoðar. Miðað við 100% fæðingarorlof kæranda í desember 2010 og 27% orlof í janúar, hafi kærandi verið í orlofi frá 1. desember 2010 til og með 8. janúar 2011, sbr. 2. mgr. 10. gr. ffl., þar sem fram kemur að aldrei megi taka fæðingarorlof skemur en í tvær vikur í senn. Kærandi vísar einnig til 7. gr. ffl. en af því ákvæði leiðir að launþegi skuli leggja niður launuð störf til að eiga rétt á fæðingarorlofi.

Kærandi bendir á að samkvæmt framangreindu, hafi hann verið í launalausu fríi á meðan á orlofi kæranda stóð í janúarmánuði. Hvorki lagaskilyrði né skynsemisrök standi til þess að til grundvallar verði lagt að hann hafi verið í 27% fæðingarorlofi í öllum janúarmánuði.

Kærandi bendir á að í 9. mgr. 13. gr. ffl. segi, að „eingöngu skulu greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum frá Fæðingarorlofssjóði“. Fyrir liggi samkvæmt gögnum málsins að þær launagreiðslur sem kærandi fékk fyrir janúar frá vinnuveitanda hafi ekki verið vegna vinnuframlags á því tímabili sem hann var í fæðingarorlofi og því geti þær greiðslur ekki komið til frádráttar greiðslu sjóðsins.

Þá bendir kærandi á að skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. skuli foreldri sem rétt á til greiðslna í fæðingarorlofi fá greiðslur sem „nema 80% af meðaltali heildarlauna (að ákveðnu hámarki) og miða skuli við tólf mánaða samfellt tímabil sem ljúki sex mánuðum fyrirfæðingardag barns eða þann dag sem barn kemur inn á heimili við frumættleiðingu eða töku í varanlegt fóstur“. Af ákvæðinu sé ljóst að við ákvörðun greiðslna í fæðingarorlofi komi engin önnur viðmið eða atriði til skoðunar en tekjureynsla launþega á framangreindu viðmiðunartímabili.

Í bréfi Fæðingarorlofssjóðs, dags. 6. október 2011, komi fram að við ákvörðun sína taki sjóðurinn mið af launum „síðustu sex mánuðum fyrir fæðingarmánuð barns“. Þetta sex mánaða tekjuviðmið sem sjóðurinn hafi lagt til grundvallar ákvörðun sinni sé bersýnilega án lagastoðar sem leiði til þess að ákvörðun sjóðsins teljist ólögmæt. Kærandi bendir enn fremur á að greiðslur til hans eigi ekki að skerðast á grundvelli skilyrða Fæðingarorlofssjóðs og viðmiðunartímabila sem ekki eiga sér stoð í ffl.

Með vísan til þessa og lögmætisreglu stjórnsýsluréttarins megi vera ljóst að ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs, 6. október sl. sé ólögmæt. Af þeirri ástæðu verði að fallast á kröfu kæranda í málinu og fella ákvörðunina úr gildi.

II.

Sjónarmið Fæðingarorlofssjóðs.

Fæðingarorlofssjóður greinir frá því að með bréfi, dags. 20. september 2011, hafi verið vakin athygli kæranda á því að stofnunin væri með til meðferðar mál hans vegna hugsanlegrar ofgreiðslu. Samkvæmt staðgreiðsluskrá RSK hefði hann fengið laun frá vinnuveitanda sínum á sama tíma og hann hafi þegið greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði. Með bréfinu hafi verið óskað eftir launaseðlum, tímaskýrslum, útskýringum vinnuveitanda og útskýringum og andmælum kæranda ásamt öðru því sem skýrt gæti málið.

Fæðingarorlofssjóður greinir jafnframt frá því að launaseðill hafi borist fyrir janúar 2011, staðfesting frá vinnuveitanda um launalaust leyfi á tímabilinu 21. nóvember 2010–11. janúar 2011, dags. 5. október 2011, og yfirlit um lögskráningu kæranda í janúar 2011 ásamt tölvupósti frá kæranda, dags. 10. október 2011. Í kjölfarið hafi kæranda verið send greiðsluáskorun, dags. 6. október 2011, ásamt sundurliðun á ofgreiðslu þar sem hann hafi verið krafinn um endurgreiðslu útborgaðrar fjárhæðar fyrir janúar 2011 ásamt 15% álagi. Litið hafi verið svo á, samkvæmt skrám RSK, fyrirhugaðri töku fæðingarorlofs með barni fæddu Y. desember 2010 og innsendum gögnum og skýringum að kærandi hafi fengið ofgreitt, sbr. 9. mgr. 13. gr., sbr. 2. mgr. 15. gr. a. ffl.

Fæðingarorlofssjóður vísar til þess að skv. 1. mgr. 7. gr. ffl. sé fæðingarorlof samkvæmt lögunum leyfi frá launuðum störfum sem stofnast til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 8. gr. sé fjallað um rétt foreldra á vinnumarkaði til fæðingarorlofs og í 10. gr. sé fjallað um tilhögun fæðingarorlofs.

Í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008 og a-lið 16. gr. laga nr. 120/2009 sem hafi verið í gildi við fæðingardag barns kæranda, sé kveðið á um að mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til starfsmanns í fæðingarorlofi skuli nema 80% af meðaltali heildarlauna að fjárhæð X kr. og 75% af þeirri fjárhæð meðaltals heildarlauna sem umfram er og að miða skuli við tólf mánaða samfellt tímabil sem ljúki sex mánuðum fyrir fæðingardag barns eða þann dag sem barn kemur inn á heimili við frumættleiðingu eða töku í varanlegt fóstur. Til launa teljist hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadag-peningar, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna, sbr. a–e-liði 2. mgr. 13. gr. a. Þegar um sé að ræða greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkrasjóði stéttarfélags, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna á viðmiðunartímabili skuli taka mið af þeim viðmiðunartekjum sem þær greiðslur miðuðust við og aldrei skuli taka mið af hærri fjárhæð en nemi þeim viðmiðunartekjum enda þótt foreldri hafi fengið mismuninn milli þessara greiðslna og viðmiðunartekna bættan samhliða greiðslunum. Í 2. mgr. 13. gr. ffl. segir enn fremur að einungis skuli miða við meðaltal heildarlauna fyrir þá mánuði á viðmiðunartímabilinu sem foreldri hafi verið á innlendum vinnumarkaði, sbr. einnig 2. mgr. 13. gr. a. Aldrei skuli þó miða við færri mánuði en fjóra við útreikning á meðaltali heildarlauna. Í athugasemdum við 8. gr. frumvarpsins er varð að lögum nr. 74/2008 komi fram að átt sé við almanaksmánuði.

Samkvæmt fortakslausu ákvæði 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, skulu greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Eingöngu skulu greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó sé heimilt að taka tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja má til breytinga á störfum foreldris. Fæðingarorlofssjóður bendir á að í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 segi orðrétt:

 „Talið er mikilvægt að lögin kveði skýrar á um tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði en þeim er ætlað að bæta fyrir 80% af tekjumissi foreldra er þeir leggja niður störf í fæðingarorlofi. Fái foreldri tekjutapið bætt frá vinnuveitanda er eðlilegt að það komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó er gert ráð fyrir að foreldri geti fengið bætur annars staðar frá fyrir þann tekjumissi er Fæðingarorlofssjóði er ekki ætlað að bæta. Kæmi sá hluti því ekki til frádráttar. Er því lagt til að kveðið verði skýrt á um að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þegar foreldri hefur hærri tekjur en hámarkstekjurnar sem lagt er til að verði miðað við skv. 3. mgr. þá er gert ráð fyrir að hærri greiðslur en sem nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr sjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til tiltekinna breytinga sem geta orðið á tekjum foreldra á þeim tíma sem líður frá því að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs foreldris og geta talist vera í samræmi við það sem almennt tíðkast á íslenskum vinnumarkaði. Með þessum hætti er verið að undirstrika tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sem er aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki. Er með þessu enn fremur lögð rík áhersla á að foreldrar leggi sannanlega niður launuð störf á þeim tíma er þeir nýta sér rétt sinn samkvæmt lögunum.“

Í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008 segi orðrétt:

 „Lögin um fæðingar- og foreldraorlof gera ráð fyrir að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til ákveðinna breytinga á launakjörum foreldra skv. 9. mgr. 13. gr. laganna. Þykir mikilvægt að tekið sé fram að eingöngu sé verið að miða við greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi. Ástæðan er einkum sú að foreldrar kunna að eiga rétt á eingreiðslum frá vinnuveitendum á ákveðnum tíma árs sem koma til framkvæmda meðan foreldri er í fæðingarorlofi en er ætlað fyrir lengra tímabil en nemur fæðingarorlofstíma foreldris. Dæmi um slíkar greiðslur eru bónusgreiðslur sem koma til framkvæmda við árslok en miðast við frammistöðu starfsmanns eða velgengni fyrirtækis á hluteigandi ári.“

Þá bendir Fæðingarorlofssjóður á að í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, komi fram hvaða laun skuli telja með við útreikning á meðaltali heildarlauna. Samkvæmt ákvæðinu skuli telja til launa hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadagpeninga, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna, sbr. a–e-lið 2. mgr. 13. gr. a. Samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga um tryggingagjald, nr. 113/1990, sé stofn til tryggingagjalds allar tegundir launa eða þóknana fyrir starf, hverju nafni sem nefnist, sem skattskyld eru skv. 1. tölul. A-liðar 7. gr. laga um tekjuskatt, nr. 90/2003. Í 7. og 8. gr. laga um tryggingagjald er frekari upptalning á því hvað teljist til gjaldstofns tryggingagjalds skv. 6. gr. laganna og í 9. gr. sé upptalning á því hvaða greiðslur séu undanþegnar tryggingagjaldi. Við mat á því hvaða greiðslur vinnuveitenda mega fara með og hvaða greiðslur megi ekki fara með greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði sé því nauðsynlegt að hafa til hliðsjónar hvaða greiðslur það séu sem sjóðurinn telji með þegar fundið sé út meðaltal heildarlauna foreldris.

Í 15. gr. a ffl., sbr. 6. gr. laga nr. 90/2004, sé fjallað um leiðréttingar á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í 2. mgr. komi fram að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd hafi verið að viðbættu 15% álagi. Fella skuli niður álagið samkvæmt málsgreininni færi foreldri rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar. Fæðingarorlofssjóður greinir frá því að kærandi hafi ekki fært fram rök fyrir því að fella skuli niður álagið.

Óumdeilt sé í málinu að kærandi hafi ekki verið á sjó dagana 1.–8. janúar 2011, sbr. yfirlit um lögskráningu kæranda, dags. 19. október 2011, launaseðill fyrir janúar 2011, tölvupóst frá kæranda, dags. 10. október 2011, og staðfestingu frá vinnuveitanda kæranda, dags 5. október 2011, sem séu þeir dagar sem hann fékk greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði alls 27% af þeim mánuði, sbr. tilkynningu um tilhögun fæðingarorlofs, dags. 12. nóvember 2010, og greiðsluáætlun, dags. 16. mars 2011. Engu að síður líti Fæðingarorlofssjóður svo á að kærandi hafi fengið ofgreitt, sbr. 9. mgr. 13. gr. ffl., þar sem greiðslur frá vinnuveitanda kæranda fyrir tímabilið janúar 2011 séu hærri en nemi mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltali heildarlauna kæranda, skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. að teknu tilliti til launabreytinga hjá kæranda fram að fæðingu barns, sbr. heimild til þess í 9. mgr. 13. gr. ffl.

Fæðingarorlofssjóður bendir á að kærandi telji að lögmætisregla stjórnsýslulaga standi í vegi fyrir því að tekið sé tillit til launabreytinga hjá honum frá því að viðmiðunartímabili 2. mgr. 13. gr. ffl. lauk og fram að fæðingu barnsins við mat á hugsanlegri ofgreiðslu og því teljist ákvörðunin sjóðsins um ofgreiðslu vera ólögmæt. Fæðingarorlofssjóður upplýsir að hér virðist vera um misskilning að ræða og mótmælir fullyrðingu kæranda. Vísar Fæðingarorlofssjóður til heimildar í 9. mgr. 13. gr. ffl. og úrskurðar úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála í máli nr. 27/2010 máli sínu til stuðnings. Fæðingarorlofssjóður bendir á að á viðmiðunartímabili skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. hafi viðmiðunarlaun kæranda verið X kr. á mánuði en frá því að viðmiðunartímabili lauk og fram að fæðingu barnsins hafi þau verið komin í X kr. sem miðað hafi verið við. Þannig hafi verið tekið mið af hækkuðum launum kæranda honum til hagsbóta við útreikning á hugsanlegri ofgreiðslu skv. 9. mgr. 13. gr. ffl.

Fæðingarorlof skv. 1. mgr. 7. gr. ffl. sé leyfi frá launuðum störfum sem stofnast til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 9. mgr. 13. gr., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, komi sú fortakslausa regla að greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna skv. 2. mgr. skuli koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó sé heimilt að taka tillit til meðal annars launabreytinga. Í athugasemdum við 9. mgr. 13. gr. ffl. sé svo enn frekar hnykkt á því en þar komi fram að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði og að tilgangur greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sé aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki.

Framangreindu ákvæði hafi lítillega verið breytt á árinu 2008, sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008. Við hafi bæst setningin: „Eingöngu skulu greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.“ Í athugasemdum við þá breytingu komi þó áfram fram sú fortakslausa regla að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Virðist breytingin því fyrst og fremst hafa átt að taka til eingreiðslna og annarra slíkra greiðslna frá vinnuveitendum sem foreldri geti átt rétt á á ákveðnum tíma árs og kemur til framkvæmda meðan foreldri er í fæðingarorlofi en sé ætlað fyrir lengra tímabil en nemi fæðingarorlofi foreldris, sbr. framangreindar athugasemdir með ákvæðinu og tilvitnað dæmi.

Fæðingarorlofssjóður segir að þekkt sé að launafyrirkomulag og vinnutími sjómanna sé með öðrum hætti en almennt gerist hjá launþegum í landi. Sjómenn séu tíðast á sjó heila daga í senn og oft í marga daga í röð án þess að koma í land og taki laun þeirra mið af þeim veruleika sem og veiðinni sjálfri og því launakerfi sem flestir sjómenn séu í svokölluðu hlutaskiptakerfi. Þegar þeir komi svo í land eigi þeir jafnan frí í einhverja daga.

Þannig sé algengt að sjómenn á stærri fiskiskipum og hjá stærri útgerðum séu í skiptikerfi, stundum tveir með eitt pláss eða þrír með tvö pláss, þannig að þeir róa þá einn túr og séu þann næsta í fríi eða róa tvo túra og séu þann þriðja í fríi. Í sumum tilvikum deili þeir launum jafnt sín á milli óháð því hver þeirra fer túrinn en í öðrum tilvikum fá þeir greitt fyrir þann túr sem hver og einn þeirra fer og séu þá launalausir þegar þeir eiga frítúr. Að jafnaði komi það þó svipað út launalega séð á ársgrundvelli. Einnig sé algengt að sjómenn séu utan skiptikerfis. Þeir rói þá nokkra túra í senn og taki sér svo frí reglulega. Einnig ráðist sjósókn og tekjur sjómanna iðulega af kvótastöðu útgerðar og skips og samsetningu kvóta. Sjósókn og þar með tekjur sjómanna kunni því að vera breytilegar eftir árstíðum og aðstæðum útgerðar og skips.

Við mat á því hvort sjómenn hafi fengið ofgreitt úr Fæðingarorlofssjóði skv. 9. mgr. 13. gr. ffl. sé ekki önnur leið fær en að horfa til þess hvort greiðslur frá vinnuveitanda séu hærri en sem nemi mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltali heildarlauna þeirra á viðmiðunartímabili 2. eða 5. mgr. 13. gr. ffl. að teknu tilliti til launabreytinga, ef um það sé að ræða, á greiðslutímabili Fæðingarorlofssjóðs. Við það mat sé alltaf horft á hvern og einn almanaksmánuð og hlutfall fæðingarorlofs í hverjum mánuði, sbr. meðal annars 2. mgr. 10. gr. ffl., ákvæði 13. gr. ffl. og athugasemdir við þær greinar.

Í samræmi við allt framangreint sé ljóst að ákvæðið opni ekki á það að sjómenn geti valið að vera í fæðingarorlofi hluta mánaðar og lagt niður vinnu þann tíma en síðan bætt upp það tekjutap sem af því hlýst með frekari vinnu á öðrum tíma mánaðarins eða að fæðingarorlof sé tekið þegar sjómaður á hvort sem er að vera í frítúr og það leiði þannig til þess að greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði komi í raun til viðbótar við greiðslur frá vinnuveitanda að hluta eða öllu leyti. Með þeim hætti væri enda tilgangi greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði, sem sé aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki og að allar greiðslur sem séu umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr sjóðnum, ekki náð.

Kærandi hafi verið skráður í fæðingarorlof dagana 1.–8. janúar 2011 og þegið þannig 27% greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði fyrir janúar 2011 eða X kr. Viðmiðunarlaun kæranda við mat á hugsanlegri ofgreiðslu skv. 9. mgr. 13. gr. ffl. voru X kr. miðað við heilan mánuð og því hefði kærandi mátt vinna fyrir 73% af þeirri fjárhæð eða X kr. í janúar 2011. Laun hans frá vinnuveitanda hafi hins vegar verið X kr. Samkvæmt öllu framangreindu hafi Fæðingarorlofssjóður því ofgreitt kæranda X kr. útborgað að viðbættu 15% álagi sem sé X kr. Alls sé því gerð krafa um að kærandi endurgreiði Fæðingarorlofssjóði X kr.

III.

Niðurstaða.

Kærð er ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að endurkrefja kæranda um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði vegna fæðingar barns hinn Y. desember 2010.

Í hinni kærðu ákvörðun er á því byggt að kærandi hafi þegið of há laun frá vinnuveitanda sínum, D hf., á sama tíma og hann þáði greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði í janúar 2011.

Af hálfu kæranda kemur fram að hann hafi verið í launalausu leyfi hjá vinnuveitanda sínum á tímabilinu frá 21. nóvember 2010 til 11. janúar 2011 og er það staðfest af vinnuveitanda hans. Þá greinir kærandi frá því að samkvæmt lögskráningarvottorði hafi hann hafið vinnu 14. janúar 2011. Kærandi byggir annars vegar á því að hann hafi aflað launa sinna fyrir janúar 2011 eftir töku fæðingarorlofs fyrstu átta daga mánaðarins og skv. 9. mgr. 13. gr. ffl. komi þau því ekki til frádráttar greiðslum sjóðsins fyrir þann mánuð. Í öðru lagi byggir kærandi á því að Fæðingarorlofssjóði hafi verið óheimilt taka mið af launum kæranda síðustu sex mánuðum fyrir fæðingarmánuð barns þar sem sjóðurinn hafi ekki til þess lagaheimild. Því sé ákvörðunin ógild.

Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. ffl. er fæðingarorlof samkvæmt lögunum leyfi frá launuðum störfum sem stofnast við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur.

Samkvæmt 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, og 8. gr. laga nr. 74/2008, skulu greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Samkvæmt ákvæðinu skulu eingöngu greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Samkvæmt heimild í lokamálslið 9. mgr. 13. ffl., sbr. og athugasemdir í greinargerð með 4. gr. frumvarps sem varð að lögum nr. 90/2004, er heimilt að taka tillit til meðaltals heildarlauna frá því að viðmiðunartímabili 2. mgr. 13. gr. ffl. lýkur og þar til barn fæðist í stað meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. 13. gr. ffl. Hafi laun foreldris hækkað á umræddu tímabili, svo sem reyndin er með kæranda, er ákvæðinu ætlað að vera foreldrinu til hagsbóta. Þannig tók Fæðingarorlofssjóður mið af hækkuðum launum kæranda honum til hagsbóta og hefði þetta tillit til launahækkunar kæranda skilað honum hærri greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði, ef hann hefði ekki náð hámarksgreiðslum, eins og raunin er í þessu máli. Þannig hafði Fæðingarorlofssjóður bæði heimild til þess að líta til umræddrar hækkunar, auk þess sem hún var ekki íþyngjandi fyrir kæranda.

Samkvæmt gögnum málsins voru meðaltekjur kæranda á viðmiðunartímabili skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. alls X kr. og greiðsla úr Fæðingarorlofssjóði miðað við 100% fæðingarorlof samkvæmt því X kr. en skv. 3. mgr. 13. gr. ffl. er 300.000 kr. hámarksgreiðsla til foreldris í fæðingarorlofi á mánuði. Samkvæmt gögnum málsins fékk kærandi greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði í samræmi við 100% fæðingarorlof í desember 2010 og apríl og maí 2011, alls X kr. á mánuði og í samræmi við 27% fæðingarorlof í janúar 2011 alls X kr., þ.e. X kr. útborgaðar. Líkt og fyrr greinir lýtur endurkrafan að janúarmánuði 2011 en samkvæmt upplýsingum úr skrám ríkisskattstjóra og launaseðli fékk kærandi greidd laun frá vinnuveitanda sínum þann mánuð, alls X kr.

Með vísan til 1. mgr. 7. gr. ffl. staðfestir úrskurðarnefnd þann skilning Fæðingarorlofssjóðs að við mat á því hvort sjómenn hafi fengið ofgreitt úr Fæðingarorlofssjóði sé ekki önnur leið fær en að horfa til þess hvort greiðslur frá vinnuveitanda séu hærri en sem nemi mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltali heildarlauna þeirra á viðmiðunartímabili 2. eða 5. mgr. 13. gr. ffl. samkvæmt skýru orðalagi 9. mgr. 13. gr. á greiðslutímabili Fæðingarorlofssjóðs, að teknu tilliti til launabreytinga ef um þær er að ræða. Við það mat gera ffl. ráð fyrir að litið sé til hvers almanaksmánaðar fyrir sig og hlutfalls fæðingarorlofs í hverjum mánuði, sbr. meðal annars 2. mgr. 7. gr., ákvæði 13. gr. ffl., til dæmis 2. og 6. mgr. ákvæðisins og athugasemdir við umrædd ákvæði. Þar sem kærandi var í 27% fæðingarorlofi í janúar 2011 var honum aðeins heimilt að þiggja greiðslur frá atvinnurekanda sem námu 73% af meðaltals heildarlaunum sínum í þeim mánuði.

Með hliðsjón af framangreindu verður niðurstaða Fæðingarorlofssjóðs staðfest um skyldu kæranda til endurgreiðslu.

Í 2. mgr. 15. gr. a, sbr. 6. gr. laga nr. 90/2004 og 5. gr. laga nr. 155/2006, segir að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd var að viðbættu 15% álagi. Þá segir jafnframt að fella skuli niður álagið færi foreldri rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar.

Samkvæmt 1. mgr. 6. gr. reglugerðar nr. 1218/2008, um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks, skal foreldri ef það telur að því verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar um hærri greiðslur úr sjóðnum færa skriflega fyrir því rök innan fjögurra vikna frá því að greiðsluáskorun sannanlega barst foreldri. Kærandi hefur engin rök fært fyrir því að honum verði ekki kennt um þá annmarka er leiddu til hinnar kærðu ákvörðunar. Þá bera gögn málsins ekki með sér að hnekkja skuli ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um beitingu 15% álags. Með vísan til alls framangreinds verður hún því staðfest.

ÚRSKURÐARORÐ:

Ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að endurkrefja A um greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði er staðfest.

Jóna Björk Helgadóttir

Heiða Gestsdóttir

Gunnlaugur Sigurjónsson