Nr. 510/2022 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Hinn 7. desember 2022 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 510/2022

í stjórnsýslumáli nr. KNU22110047

Kæra […]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I.          Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 13. nóvember 2022 kærði […], fd. […], ríkisborgari Albaníu ( hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 9. nóvember 2022, um brottvísun og endurkomubann til Íslands í tvö ár.

Af kæru kæranda verður ráðið að hann krefjist þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og að stofnuninni verði gert að taka málið til nýrrar meðferðar.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

Lagagrundvöllur

Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016 ásamt síðari breytingum, reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 ásamt síðari breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 auk annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

II.            Málsatvik og málsmeðferð

Samkvæmt gögnum málsins var kæranda birt tilkynning um hugsanlega brottvísun og endurkomubann 11. október 2022 vegna ólögmætrar dvalar hér á landi, sbr. a-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Gerðist það í kjölfar afskipta lögreglu af kæranda 4. október 2022 þar sem vegabréf hans var haldlagt degi síðar vegna gruns um fölsun. Kærandi hafi framvísað vegabréfi, útgefnu 16. september 2022, við komu sína til landsins 30. september 2022 þar sem fram hafi komið að hann hafi komið inn á Schengen-svæðið þann sama dag. Lögregla hafi einnig haft undir höndum afrit af eldra vegabréfi kæranda, útgefið 7. júní 2022, þar sem fram hafi komið að hann hafi komið inn á Schengen-svæðið 15. júní 2022. Við nánari athugun lögreglu hafi komið í ljós að kærandi hafi ferðast hingað til lands á fjórum mismunandi vegabréfum frá árinu 2021 og var lögreglan með afrit af tveimur framangreindum vegabréfum, útgefnum með rúmlega þriggja mánaða millibili. Enn fremur hafi komið í ljós að skráðar ferðir kæranda til og frá landinu í svokölluðu G-kerfi hafi verið þó nokkrar talsins það sem af er ári. Komi þar m.a. fram að kærandi hafi flogið til Íslands 16. júní 2022 og farið frá landinu 12. september 2022 en þá hafi hann farið frá Íslandi til Ítalíu. Samkvæmt gögnum málsins hafi kærandi komið inn á Schengen-svæðið 30. september 2022, en enga útstimpla væri að finna í þeim vegabréfum kæranda sem lögregla hafi tekið afrit af. Það var mat Útlendingastofnunar að kærandi hafi ekki sýnt fram á að dvöl hans á Schengen-svæðinu væri lögmæt. Þá væru vegabréf kæranda bæði gefin út með minna en fjögurra mánaða tímabili og taldi stofnunin líkindi til þess að kærandi hafi aflað sér nýs vegabréfs til þess að blekkja landamæraverði.

Kæranda hafi í ljósi framangreinds verið birt tilkynning, dags. 11. október 2022, um hugsanlega brottvísun. Kæranda hafi verið veittur sjö daga frestur frá birtingu tilkynningarinnar til að leggja fram andmæli vegna málsins. Einnig hafi komið fram í tilkynningunni að kæranda væri veittur sjö daga frestur til að yfirgefa landið sjálfviljugur. Hinn 18. október 2022 hafi kærandi lagt fram andmæli þar sem fram hafi komið að hann hafi sýnt fram á lögmæti dvalar sinnar með framvísun vegabréfs með innstimpli, dagsettum 30. september 2022, á Schengen-svæðið. Jafnframt hafi komið fram að lögregla hafi haldlagt vegabréf kæranda fyrir frekari rannsókn sem hann hafi ekki talið lögreglu hafa heimild til að gera. Kærandi teldi lögregluna hafa gerst brotlega við meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar, sbr. 12. gr. stjórnsýslulaga. Máli sínu til stuðnings hafi kærandi vísað til úrskurða kærunefndar útlendingamála nr. 81/2017 og 134/2017.

Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 9. nóvember 2022, var kæranda vísað brott frá Íslandi á grundvelli a-liðar 98. gr. laga um útlendinga og honum ákvarðað endurkomubann til Íslands í tvö ár. Ákvörðunin var tilkynnt kæranda með tölvubréfi 10. nóvember 2022. Kærandi kærði ákvörðunina til kærunefndar 13. nóvember 2022. Í kæru óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefndinni, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Hinn 25. nóvember 2022 féllst kærunefnd á þá beiðni.

III.       Málsástæður og rök kæranda

Í kæru kæranda kemur fram að honum hafi verið tilkynnt um hugsanlega brottvísun og endurkomubann 11. október 2022. Kæranda hafi jafnframt verið gert að sæta tilkynningarskyldu til lögreglu á grundvelli 114. gr. laga um útlendinga sem hann hafi samviskusamlega sinnt þrisvar sinnum í viku. Í eitt skipti hafi kærandi þó gefist upp á biðinni í móttöku lögreglunnar á Hverfisgötu eftir að hafa verið búinn að bíða í tvo tíma í málmsæti án þess að nokkur starfsmaður lögreglunnar léti sjá sig við afgreiðsluborðið.

Fram kemur að 9. nóvember 2022 hafi Útlendingastofnun tekið ákvörðun um að brottvísa kæranda og ákvarða honum endurkomubann til Íslands í tvö ár. Ákvörðunin hafi ekki verið send lögmanni kæranda fyrr en daginn eftir og þá aðeins eftir að lögmaður hans hafði frétt af ákvörðuninni eftir að hafa haft samband við lögreglu og í kjölfarið Útlendingastofnun að eigin frumkvæði. Ákvörðunin hafi þá ekki enn verið birt kæranda sjálfum formlega. Fyrir liggi að kærandi hafi síðast komið inn á yfirráðasvæði Schengen-ríkjanna 30. september 2022 samkvæmt stimpli í vegabréfi hans sem lögregla hafi haldlagt án dómsúrskurðar. Þá telur kærandi að ákvörðun Útlendingastofnunar hafi byggst á röngum upplýsingum, en niðurstaða stofnunarinnar hafi verið sú að kærandi hafi dvalið of lengi á yfirráðasvæði Schengen-samstarfsins. Kærandi sé hins vegar með dvalarleyfi á Ítalíu og því sé dvöl hans þar ekki í andstöðu við reglur Schengen-samstarfsins. Þá byggir kærandi á því að brottvísun og endurkomubann feli í sér ósanngjarna ráðstöfun í skilningi 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga, enda eigi hann íslenska ástkonu hér á landi. Ákvæði a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga feli í sér heimild en ekki skyldu til brottvísunar og samkvæmt meðalhófsreglu sé stjórnvöldum skylt að velja vægasta úrræðið við úrlausn mála. Ákvörðun um brottvísun komi í veg fyrir að hann geti hitt ástkonu sína næstu tvö árin.

Kærandi telur að við mat á því hvort hann hafi dvalist of lengi hér á landi hefði Útlendingastofnun átt að miða við för hans til og frá Íslandi en ekki til og frá Schengen-svæðinu, enda sé kærandi með dvalarleyfi á Ítalíu. Stimpill í vegabréfi kæranda sýni fram á að hann hafi komið hingað til lands 30. september 2022 og samkvæmt því hafi kærandi verið í löglegri dvöl hér á landi þegar ákvörðun Útlendingastofnunar hafi verið tekin. Telur kærandi að með þessu hafi Útlendingastofnun gerst brotleg við rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga.

IV.       Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Samkvæmt 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga er útlendingi, sem ekki þarf vegabréfsáritun til landgöngu, heimilt að dveljast hér á landi í 90 daga frá komu til landsins. Dvöl í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu telst jafngilda dvöl hér á landi. Þá segir í 1. mgr. 50. gr. laganna að útlendingur sem hyggist dvelja hér á landi lengur en honum sé heimilt samkvæmt 49. gr. þurfi að hafa dvalarleyfi.

Í 8. gr. reglugerðar um útlendinga, með síðari breytingum, er nánar fjallað um dvöl án dvalarleyfis. Þar segir í 1. mgr. að útlendingur sem þurfi vegabréfsáritun til landgöngu megi ekki dveljast hér á landi lengur en áritunin segir til um nema sérstakt leyfi komi til. Öðrum útlendingum sé óheimilt án sérstaks leyfis að dveljast hér lengur en 90 daga frá komu til landsins. Dvöl í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu teljist jafngilda dvöl hér á landi. Samanlögð dvöl á Schengen-svæðinu megi ekki fara yfir 90 daga á 180 daga tímabili. Þá segir í 2. mgr. 8. gr. að dvalartími útlendings sem sé undanþeginn áritunarskyldu reiknist frá þeim degi er hann kom inn á Schengen-svæðið. Ef útlendingur hefur dvalarleyfi í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu reiknast dvalartíminn frá þeim degi er hann fór yfir innri landamæri Schengen-svæðisins.

Í a-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga kemur fram að heimilt sé að vísa útlendingi úr landi sem er án dvalarleyfis ef hann dvelst ólöglega í landinu. Kærandi er ríkisborgari Albaníu og þarf því ekki vegabréfsáritun til landgöngu hér á landi sé hann handhafi vegabréfs með lífkennum. Hinn 11. október 2022 var kæranda tilkynnt um hugsanlega brottvísun og endurkomubann til landsins, sbr. a-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, á grundvelli ólögmætrar dvalar hans hér á landi.

Kærandi kom hingað til lands 30. september 2022 og framvísaði vegabréfi nr. […], útgefnu 16. september 2022. Lögregla hafði afskipti af kæranda eftir komu hans til landsins og gaf honum færi á að sýna fram á lögmæti dvalar sinnar. Í skýrslutöku hjá lögreglu, 5. október 2022, kvaðst kærandi ekki muna hvenær hann hafi komið til landsins en koma hans nú væri fyrsta koma hans á árinu. Þegar lögreglan hafi borið undir hann að skráð væri að hann ætti annað vegabréf, nr. […], útgefið 7. júní 2022, þar sem fram kemur að hann hafi komið inn á Schengen-svæðið 15. júní 2022, kvaðst hann ekki muna neinar ferðadagsetningar og að hann hefði týnt því vegabréfi. Við nánari athugun lögreglu kom í ljós að kærandi hafi ferðast hingað til lands á fjórum mismunandi vegabréfum frá árinu 2021 og var lögreglan með afrit af tveimur framangreindum vegabréfum, útgefnum með rúmlega þriggja mánaða millibili. Kom enn fremur í ljós að skráðar ferðir kæranda til og frá landinu voru þó nokkrar talsins það sem af er ári, en m.a. var skráð að kærandi hafi komið hingað til lands 10. apríl 2022 og dvalið hér til 25. maí 2022, eða í 46 daga. Í þeirri ferð hafi kærandi notað þriðja vegabréfið, nr. […]. Loks hafi komið í ljós að kærandi hafi jafnframt ferðast til Íslands 16. júní 2022 og dvalið hér á landi til 12. september 2022, eða í 89 daga. Þegar horft er til dvalartíma kæranda á Íslandi liggur fyrir að kærandi dvaldi hér á landi í samtals 135 daga yfir 156 daga tímabil frá 10. apríl 2022 til 12. september 2022. Þá kom kærandi aftur hingað til lands 30. september 2022 og bera gögn málsins með sér að hann hafi enn ekki yfirgefið landið. Þar fyrir utan dvaldi kærandi hér á landi frá 4. til 11. janúar 2022 og ferðaðist hann þá á fjórða vegabréfinu, nr. […].

Er þar með ljóst að þegar kæranda var birt tilkynning um hugsanlega brottvísun og endurkomubann 11. október 2022 hafði hann dvalið á Íslandi umfram heimild 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga, sbr. 8. gr. reglugerðar um útlendinga, með síðari breytingum. Skiptir þá ekki máli hvort kærandi sé með dvalarleyfi á Ítalíu og hafi því ekki þurft að yfirgefa Schengen-svæðið.

Með vísan til framangreinds er skilyrðum a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga um brottvísun fullnægt. Í 102. gr. laga um útlendinga er kveðið á um vernd gegn frávísun og brottvísun og takmarkanir á ákvörðun um brottvísun. Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga skal brottvísun ekki ákveða ef hún, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Kærandi kvaðst eiga í ástarsambandi við stúlku hér á landi og eiga frændfólk hér á landi. Er það mat kærunefndar að framangreind fjölskyldutengsl og samband séu ekki þess háttar að þau leiði til þess að brottvísun kæranda geti talist ósanngjörn gagnvart honum eða nánustu aðstandendum hans með hliðsjón af tengslum hans við landið.

Athugasemdir kæranda við málsmeðferð Útlendingastofnunar

Að því er varðar þá málsástæðu kæranda að ákvörðun Útlendingastofnunar hafi falið í sér brot á meðalhófsreglu stjórnsýslulaga vísast til þess er að framan greinir um birtingu tilkynningar um hugsanlega brottvísun og endurkomubann. Í þeirri tilkynningu fékk kærandi tækifæri til þess að yfirgefa Schengen-svæðið sjálfviljugur innan sjö daga og komast þannig hjá brottvísun og endurkomubanni. Telur kærunefnd að sú framkvæmd sé í samræmi við meðalhófsregluna, ákvæði laga um útlendinga og skuldbindingar Íslands samkvæmt Schengen-samstarfinu.

Þá telur kærandi að Útlendingastofnun hefði við mat sitt átt að miða við för hans til og frá Íslandi en ekki til og frá Schengen-svæðinu, enda sé kærandi með dvalarleyfi á Ítalíu. Telur kærandi að með þessu hafi Útlendingastofnun gerst brotleg við rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga. Í ljósi þessa sendi kærunefnd tölvubréf á kæranda 28. nóvember 2022 og gaf honum færi á að leggja fram gögn sem sýndu fram á að hann væri með dvalarleyfi á Ítalíu. Þá óskaði nefndin eftir upplýsingum um hvort slík gögn hefðu legið fyrir við meðferð máls hans hjá Útlendingastofnun. Í svari kæranda sem barst kærunefnd með tölvubréfi 1. desember 2022 kom fram að gögnin hefðu ekki verið lögð fram við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun þar sem hann hafi þurft meiri tíma en stofnunin hafi veitt honum til að afla gagnanna. Þá hefur kærandi jafnframt ekki lagt fram gögn hjá kærunefnd sem sýna fram á að hann sé með dvalarleyfi á Ítalíu. Með vísan til þess að kærandi lagði ekki fram gögn við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun sem sýndu fram á dvalarleyfi hans á Ítalíu telur kærunefnd ljóst að stofnunin hafði ekki forsendur til að fjalla um slíkt í ákvörðun sinni, enda var það á ábyrgð kæranda að greina frá slíku við meðferð málsins og leggja fram gögn því til stuðnings. Þá bera gögn málsins ekki með sér að af hálfu kæranda hafi verið farið þess á leit við Útlendingastofnun að honum yrði veittur rýmri frestur til að afla frekari gagna í málinu. Fellst kærunefnd því ekki á að Útlendingastofnun hafi gerst brotleg við rannsóknarreglu 10. gr. Stjórnsýslulaga.

Að því er varðar athugasemd kæranda við að lögregla hafi lagt hald á vegabréf kæranda án dómsúrskurðar bendir kærunefnd á að samkvæmt 109. gr. laga um útlendinga getur lögregla m.a. lagt hald á ferðaskilríki þegar vafi er um fyrri dvalarstað útlendings og það skiptir máli um rétt til dvalar hér á landi. Samkvæmt 3. mgr. 109. gr. laga um útlendinga getur útlendingur borið réttmæti haldlagningar undir dómara.

Þá gerir kærandi athugasemd við að ákvörðun Útlendingastofnunar hafi ekki verið send lögmanni kæranda fyrr en daginn eftir að hún hafi legið fyrir og þá aðeins eftir að hann hafi frétt af ákvörðuninni frá lögreglu. Hafi hann þá þurft að óska eftir ákvörðuninni hjá Útlendingastofnun, en ákvörðunin hafi ekki enn verið birt kæranda sjálfum formlega. Í svari Útlendingastofnunar við fyrirspurn kærunefndar vegna þessa kom fram að stofnunin hafi sent lögreglu ákvörðun kæranda eins og almennt sé gert þegar um sé að ræða brottvísanir. Lögmaður kæranda hafi haft samband við Útlendingastofnun daginn eftir og óskað eftir ákvörðuninni og stofnunin þá orðið við þeirri beiðni. Í kjölfarið hafi Útlendingastofnun tilkynnt lögreglu að óþarfi væri að birta ákvörðunina fyrir kæranda þar sem lögmaður hans væri búinn að fá hana afhenta. Samkvæmt ákvæði 4. mgr. 43. gr. reglugerðar um útlendinga birtir lögreglan útlendingi ákvörðun um brottvísun eða frávísun. Í ákvæði 4. mgr. 44. gr. reglugerðar um útlendinga kemur þó fram að njóti útlendingur aðstoðar löglærðs talsmanns er Útlendingastofnun og kærunefnd útlendingamála heimilt að birta ákvörðun sem tekin er á grundvelli laga um útlendinga með rafrænum hætti. Fyrir liggur  að sama dag og ákvörðun Útlendingastofnunar var tekin óskaði stofnunin eftir því við lögreglu að ákvörðunin yrði birt kæranda. Jafnframt liggur fyrir að eftir að Útlendingastofnun fékk beiðni um ákvörðunina frá lögmanni kæranda varð stofnunin við þeirri beiðni. Auk framangreinds horfir kærunefnd til þess að ákvæðið kveður á um heimild stjórnvalda, en ekki skyldu, til að birta ákvörðun með rafrænum hætti. Að framangreindu virtu verður ekki séð að fyrirkomulag birtingar Útlendingastofnunar í máli kæranda hafi brotið gegn rétti hans.

Samantekt og leiðbeiningar

Samkvæmt framansögðu verður staðfest ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun kæranda með vísan til a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, enda dvaldi hann ólöglega í landinu. Þá verður ákvörðun Útlendingastofnunar um tveggja ára endurkomubann, sbr. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga jafnframt staðfest, en samkvæmt ákvæðinu skal endurkomubann að jafnaði ekki gilda skemur en tvö ár og ljóst er að endurkomubanni er m.a. ætlað að hafa almenn varnaðaráhrif gegn brotum útlendings á ákvæðum laga hér á landi, m.a. á ákvæðum laga um útlendinga.

Gögn málsins bera ekki með sér að kærandi hafi yfirgefið landið og mun endurkomubann til landsins því hefjast þann dag sem hann verður færður úr landi eða fer af sjálfsdáðum af landi brott, sbr. 4. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Athygli kæranda er vakin á því að samkvæmt 3. mgr. 101. gr. laga um útlendinga er heimilt, samkvæmt umsókn þar um, að fella endurkomubann úr gildi hafi aðstæður breyst frá því að ákvörðun um brottvísun var tekin.

Athygli kæranda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð eigi síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Úrskurðarorð:

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Þorsteinn Gunnarsson

Gunnar Páll Baldvinsson                                                                                             Bjarnveig Eiríksdóttir