Úrskurður nr. 539/2016

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 15. desember er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 539/2016

í stjórnsýslumáli nr. KNU16100027

Kæra [...] á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 12. október 2016, kærði [...], fd. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefnd kærandi) þær ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 28. september 2016, um að synja henni og syni hennar, [...], fd. [...], um hæli á Íslandi ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli 12. gr. f laga nr. 96/2002 um útlendinga. Kærandi sótti um hæli hér ásamt eiginmanni sínum [...] og syni þeirra.

Kærandi krefst þess aðallega að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og að henni og syni hennar verði veitt staða flóttamanns með vísan til 1. mgr. 44. gr. laga um útlendinga. Til vara gerir kærandi þá kröfu að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og að henni og syni hennar verði veitt viðbótarvernd með vísan til 2. mgr. 44. gr. laga um útlendinga. Til þrautavara krefst kærandi þess að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og að henni og syni hennar verði veitt dvalarleyfi á grundvelli 12. gr. f útlendingalaga.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 1. mgr. 30. gr. útlendingalaga og barst kæran fyrir lok kærufrests, sbr. 3. mgr. 30. gr. sömu laga.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi sótti um hæli hér á landi þann 7. september 2016 ásamt eiginmanni sínum og syni. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun 27. september 2016 ásamt talsmanni hennar. Með ákvörðunum, dags. 28. september 2016, synjaði Útlendingastofnun kæranda og syni hennar um hæli ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Voru þær ákvarðanir kærðar til kærunefndar útlendingamála þann 12. október 2016. Kærandi óskaði eftir frestun réttaráhrifa á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefnd. Með bréfi, dags. 12. október 2016, féllst kærunefnd útlendingamála á beiðni kæranda um frestun réttaráhrifa. Kærunefnd barst greinargerð kæranda þann 27. október 2016.

Kæra þessi hefur hlotið hefðbundna málsmeðferð, gagnaöflun er lokið og er málið hér með tekið til úrskurðar.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar var sú að kærandi og sonur hennar séu ekki flóttamenn og þeim skuli synjað um hæli á Íslandi skv. ákvæðum 44. gr. laga um útlendinga. Þá verði kæranda og syni hennar ekki veitt dvalarleyfi á grundvelli 12. gr. j laga um útlendinga. Kæranda og syni hennar var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og vegna sérstakra tengsla við landið skv. 12. gr. f laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 45. gr. laga um útlendinga stæðu endursendingu til heimalands ekki í vegi.

Kæranda og syni hennar var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 18. gr. útlendingalaga, sbr. 2. mgr. 56. gr. reglugerðar nr. 53/2003 um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda og syni hennar jafnframt að kæra frestaði ekki réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. c-lið 1. mgr. 32. gr. útlendingalaga.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð sinni tekur kærandi fram að í viðtali hjá Útlendingastofnun hafi kærandi lýst erfiðleikum sínum vegna efnahagsástandsins í [...]. Hún hafi einnig greint frá því að hún sæti mismunun í heimaríki sínu á grundvelli kynferðis sem og vegna uppruna síns og búsetu innan heimaríkis. Fjölskylda hennar sé réttindalaus þar sem þau séu ekki meðlimir þess stjórnmálaflokks sem fari með völdin í [...].

Í greinargerð kæranda kemur fram að staða efnahagsmála í [...] sé afar erfið og hagvöxtur hafi minnkað um helming í kjölfar alþjóðlegu efnahagskreppunnar. Frá árinu 2012 hafi fátækt aukist og almennt atvinnuleysi sömuleiðis. Samkvæmt reglum í [...] eigi einungis þeir rétt á atvinnuleysisbótum sem hafi innt af hendi sérstakar greiðslur í a.m.k. eitt ár áður en til atvinnuleysis hafi komið.

Í tengslum við vandamál sín í [...] telur kærandi sig ekki eiga möguleika á viðeigandi aðstoð þar sem kærandi sé ekki í hópi þeirra sem geti gengið að skilyrðislausri aðstoð yfirvalda. Þá sé spilling viðvarandi vandamál innan [...] lögreglunnar. Slík spilling birtist m.a. í lögregluofbeldi, misnotkun á valdi, mútuþægni og mismunun á málsmeðferð borgara í persónulegum eða pólitískum tilgangi. Einnig ríki mikil og djúpstæð spilling innan [...] réttarkerfisins sem standi afar höllum fæti, m.a. vegna vandamála varðandi sjálfstæði, gagnsæi og virkni. Skipulögð glæpastarfsemi sé mikil í [...] þar sem [...] mafían hafi verið áberandi frá því að kommúnistaflokkurinn í [...] leið undir lok. Vísar kærandi í alþjóðlegar skýrslur máli sínu til stuðnings.

Í greinargerð kæranda er að finna umfjöllun um 2. mgr. 44. gr. og 3. mgr. 44. gr. a laga um útlendinga. Kærandi telji að aðstæður sínar falli undir a- og c-lið 3. mgr. 44. gr. a laga um útlendinga. Hún sé fórnarlamb mismununar af hendi [...] yfirvalda þar sem henni séu ekki tryggð sömu tækifæri og þeim sem séu hliðhollir yfirvöldum auk þess sem henni sé mismunað á grundvelli kynferðis. Ekki verði séð að ríkið vilji eða geti veitt fullnægjandi vernd fyrir annarri mismunun og áreiti sem kærandi hafi orðið fyrir. Því mótmæli kærandi því að lagt sé til grundvallar að hún geti leitað ásjár yfirvalda vegna vandamála sinna. Framburður kæranda skuli því lagður að fullu til grundvallar.

Að öllu framangreindu virtu telji kærandi sig hafa sýnt fram á að ótti hennar við ofsóknir sé ástæðuríkur og að dvöl í heimalandi hennar verði henni óbærileg verði henni gert að snúa þangað aftur. Kærandi sé því flóttamaður skv. skilgreiningu 1. mgr. 44. gr. laga um útlendinga og eigi því rétt á hæli á Íslandi.

Varðandi möguleikann á flutningi innanlands bendir kærandi á að líta beri til þess annars vegar hvort slíkur flutningur geti talist viðeigandi úrræði og hins vegar hvort krafan um það sé sanngjörn. Enn fremur þurfi að vera um að ræða einstaklingsbundið mat á persónulegum aðstæðum viðkomandi. Almennt séu ekki forsendur til að kanna möguleika á flótta innan heimalands ef ljóst sé að ríkið skorti vilja eða getu til að vernda einstaklinga gegn ofsóknum enda dugi þá ekki flutningur innan landsins til að vernda viðkomandi. Auk þess sé [...] mjög lítið land og kærandi hafi því takmarkaða möguleika á að færa sig til innanlands til að leita verndar. Þá byggir kærandi á því að frávísun kæranda og barns hennar til [...] brjóti gegn „non-refoulement“ reglu 1. mgr. 45. gr. laga um útlendinga, 1. mgr. 68. gr. stjórnarskrárinnar, 2. og 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, 6. og 7. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi og 33. gr. flóttamannasamningsins.

Í greinargerð kæranda kemur fram að samkvæmt 3. mgr. 50. gr. laga um útlendinga skuli Útlendingastofnun af sjálfsdáðum afla nauðsynlegra og aðgengilegra upplýsinga vegna málsmeðferðar hælisumsókna. Samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 skuli stjórnvald sjá til þess að mál sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun sé tekin auk þess sem 22. gr. laganna geri þær kröfur að ákvarðanir stjórnvalds séu rökstuddar með fullnægjandi hætti. Enn fremur beri Útlendingastofnun ríka skyldu í hverju máli til að framkvæma einstaklingsbundið mat á aðstæðum hvers umsækjanda um hæli með tilliti til þess hvort ákvörðun í máli hans uppfylli kröfur laga og alþjóðlegra skuldbindinga um vernd mannréttinda. Í hinni kærðu ákvörðun komi ekkert fram um það að með kæranda í för sé ungt barn og að taka þurfi tillit til þess við töku ákvörðunarinnar. Ákvörðun í máli barnsins byggi alfarið á því að hælisbeiðnum foreldra þess hafi verið synjað. Þar komi aðeins fram að um barn sé að ræða og ákvörðunin taki mið af því að gættum ákvæðum barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna, útlendingalaga og barnaverndarlaga. Hvorki í ákvörðun barnsins né foreldra þess sé að finna nokkra umfjöllun um það með hvaða hætti tekið hafi verið tillit til ákvæðanna né nokkurt mat á því hvað barninu sé fyrir bestu, þörf barnsins fyrir vernd eða hvaða afleiðingar frávísun þess frá Íslandi muni hafa á það. Skortur á slíku mati og rökstuðningi sé brot gegn ofangreindum lögum. Vegna aðstæðna kæranda og fjölskyldu hennar í [...] megi vera ljóst að það sé barninu fyrir bestu að þeim verði veitt vernd á Íslandi.

Varðandi varakröfu sína um viðbótarvernd bendir kærandi m.a. á að í athugasemdum með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 115/2010 segi að ákvæðið um viðbótarvernd taki mið af skilgreiningu og afmörkun viðbótarverndar í 2. gr. e og 15. gr. tilskipunar Evrópusambandsins nr. 2004/83/EB frá 29. apríl 2004. Við túlkun ákvæðisins skuli taka tillit til þeirra alþjóðlegu mannréttindasamninga og annarra alþjóðareglna sem reglan um viðbótarvernd byggist á og Ísland sé skuldbundið af. Þar sé einkum um að ræða 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, 6. og 7. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi og 3. gr. samnings gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu.

Varðandi þrautavarakröfu kæranda um dvalarleyfi á grundvelli 12. gr. f laga um útlendinga vísar kærandi í greinargerð með frumvarpi til laga nr. 115/2010 um breytingu á lögum um útlendinga. Þar komi meðal annars fram að veita verði stjórnvöldum svigrúm við mat á því hvenær rétt sé að veita dvalarleyfi samkvæmt greininni og að miðað sé við að heildarmat á öllum þáttum máls fari fram. Sérstök athygli sé vakin á að í 2. mgr. 12. gr. f segi að við töku ákvörðunar um þörf fyrir vernd á grundvelli mannúðarsjónarmiða skuli sérstaklega taka tillit til þess ef um barn sé að ræða og að það sem barni sé fyrir bestu skuli haft að leiðarljósi. Skilyrði 12. gr. f séu því uppfyllt og veita beri kæranda og barni hennar dvalarleyfi af mannúðarástæðum hér á landi.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagarammi

Í máli þessu gilda ákvæði laga nr. 96/2002 um útlendinga, reglugerð nr. 53/2003 um útlendinga með áorðnum breytingum, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í ákvörðunum Útlendingastofnunar kemur fram að þegar kærandi og barn hennar sóttu um hæli á Íslandi hafi þau framvísað [...] vegabréfum. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi og barn hennar séu [...] ríkisborgarar.

Réttarstaða barns kæranda

Almennt er viðurkennt að eðlilegur þroski barns sé best tryggður með því að vernda fjölskylduna. Sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra sinna eða annars úr fjölskyldunni sem hefur það á framfæri sínu og sá fer fram á réttarstöðu flóttamanns, ber að ákvarða réttarstöðu barnsins í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar.

Staða barna á flótta ræðst af viðeigandi reglum í þjóðarétti og landsrétti. Í 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 segir: „Börnum skal tryggð í lögum sú vernd og umönnun sem velferð þeirra krefst.“ Ákvæðið sækir einkum fyrirmynd til samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, sjá 3. gr. samningsins. Í 22. gr. samningsins er jafnframt fjallað sérstaklega um ábyrgð ríkja á að gera viðeigandi ráðstafanir til að tryggja viðeigandi vernd og mannúðlega aðstoð gagnvart börnum sem leita eftir réttarstöðu sem flóttamaður, hvort sem það er í fylgd foreldra eða annarra eða ekki.

Í 1. mgr. 1. gr. barnalaga nr. 76/2003, segir að barn eigi rétt á að lifa, þroskast og njóta verndar, umönnunar og annarra réttinda í samræmi við aldur sinn og þroska og án mismununar af nokkru tagi. Í 2. mgr. 1. gr. laganna segir að það sem barni er fyrir bestu skuli ávallt hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess. Þá er í 2. mgr. 23. gr. laga nr. 96/2002 um útlendinga sérstaklega áréttað að ákvarðanir sem varða barn skuli teknar með það sem því er fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varðar og tekið tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska.

Svo sem fram er komið kom sonur kæranda með henni hingað til lands. Haldast úrskurðir er varða foreldra og börn þeirra í hendur í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar, þegar barn er í fylgd annars eða beggja foreldra. Ljóst er að barn það sem hér um ræðir er í fylgd beggja foreldra sinna.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í [...] m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:

[...]

Af ofangreindum gögnum má ráða að spilling sé enn til staðar í [...] að einhverju leyti, atvinnuleysi sé mikið, sem og fátækt. [...] yfirvöld hafi þó tekið mikilvæg skref til að auka vernd borgara sinna og að landinu hafi miðað áfram í málefnum er snerta réttarkerfið og frelsi og öryggi borgara landsins. Auk þess hafi yfirvöld m.a. í samstarfi við Sameinuðu þjóðirnar unnið að úrbótum í atvinnumálum. Félagslega kerfið í [...] hafi einnig gengið í gegnum ýmsar breytingar á undanförnum árum og sé því ætlað að tryggja einstaklingum sem á þurfa að halda fjárhagslega aðstoð frá ríki og/eða sveitarfélögum.

Þá kemur fram í ofangreindum gögnum að [...] stjórnarskráin kveði á um jafnrétti kynjanna og bann við mismunum á grundvelli kyns, kynþáttar, trúar, þjóðernis, tungumáls, stjórnmála- og trúarskoðana, efnahags, menntunar, félagslegrar stöðu og uppruna. Ljóst sé þó að enn halli á konur í [...] samfélagi. Dæmi séu um að konur verði fyrir kynbundinni mismunun á hinum [...] vinnumarkaði. Þá séu einnig dæmi um kynbundna mismunun á ýmsum svæðum í [...] á grundvelli félagslegra hefða sem feli í sér að konur séu lægra settar en karlar. Enn fremur má ráða af fyrrgreindum gögnum að ekkert bendi til þess að fólk verði almennt fyrir ofsóknum vegna stjórnmálaskoðana í [...].

Ákvæði 1. mgr. 44. gr. útlendingalaga

Til að teljast flóttamaður hér á landi þarf kærandi að sýna fram á að aðstæður hans séu slíkar að þær falli undir 1. mgr. 44. gr. útlendingalaga, sbr. flóttamannasamning Sameinuðu þjóðanna, eða 2. mgr. 44. gr. sömu laga. Kærandi ber fyrir sig að hafa flúið frá [...] vegna efnahagslegra aðstæðna sinna og mismununar á grundvelli kynferðis sem og vegna uppruna síns og búsetu innan [...].

Í 1. mgr. 44. gr. laga nr. 96/2002 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki, eða vill ekki, vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki, eða vill ekki, vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og viðauka við samninginn frá 31. janúar 1967. Um skilyrði þess að teljast flóttamaður er frekar mælt í 44. gr. a.

Almennt ber að telja ótta umsækjanda ástæðuríkan ef hann getur á nægilega skýran hátt sýnt fram á að áframhaldandi dvöl í heimalandi sé honum óbærileg af ástæðum sem tilgreindar eru í ákvæðinu, eða yrði óbærileg af sömu ástæðum ef hann sneri aftur. Þessi sjónarmið þurfa jafnframt ekki endilega að byggjast á persónulegri reynslu umsækjanda, heldur geta ofsóknir sem vinir hans eða ættingjar eða aðrir sem tilheyra sama þjóðfélagshópi hafa orðið fyrir, gefið til kynna að ótti hans við að verða fyrr eða síðar fórnarlamb ofsókna sé ástæðuríkur.

Í 44. gr. a útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir, á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggt og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Til þess að um sé að ræða ofsóknir skv. 1. mgr. 44. gr. verður að vera um að ræða athafnir sem í eðli sínu, eða vegna þess að þær eru endurteknar, fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samansafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Í 3. mgr. 44. gr. a eru taldir upp þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Þar segir að:

Þeir sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eru:

a. ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess, og

c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið þessarar málsgreinar, þar með talið alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 44. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Þótt fallist sé á að einstaklingur í þessari aðstöðu skuli njóta vafans upp að ákveðnu marki, verður kærandi a.m.k. að sýna fram á að líkur séu á að hans bíði ofsóknir í heimalandi. Samkvæmt meginreglum um túlkun flóttamannahugtaksins sem fram koma í handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna, er m.a. miðað við það að viðkomandi þurfi almennt að sýna fram á að gildar ástæður liggi til grundvallar ótta við ofsóknir og að hugarástand flóttamannsins skipti ekki eitt máli heldur verði yfirlýsing hans einnig að fá stuðning í hlutlægum og staðreynanlegum aðstæðum (Handbók um réttarstöðu flóttamanna. Um málsmeðferð og skilyrði samkvæmt flóttamannasamningnum frá 1951 og bókun frá 1967 um réttarstöðu flóttamanna (Flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna, Reykjavík 2008)).

Kærandi hefur greint frá bágum efnahagslegum aðstæðum í heimaríki sínu. Þá kveðst hún verða fyrir mismunun á grundvelli uppruna síns, búsetu innan heimaríkis, kynferðis og stjórnmálaskoðana. Séu hún og fjölskylda hennar réttindalaus þar sem þau séu ekki meðlimir í þeim stjórnmálaflokki sem sé við völd í [...]. Það er mat kærunefndar að þau atvik sem kærandi hefur lýst varðandi að henni sé mismunað á grundvelli kynferðis nái ekki þeim alvarleika að þeim verði jafnað til ofsókna í skilningi 1. mgr. 44. gr. a laga um útlendinga. Þá bendi gögn ekki til þess að fólk sæti almennt ofsóknum í [...] vegna stjórnmálaskoðana. Að öðru leyti hefur kærandi ekki borið fyrir sig að hafa sætt ofsóknum eða að hún óttist ofsóknir af hálfu [...] yfirvalda eða annarra aðila í [...] sem hafa eða gætu náð því alvarleikastigi sem 1. mgr. 44. gr. a laga um útlendinga mælir fyrir um. Þá benda önnur gögn málsins ekki til slíkra ofsókna eða til þess að kærandi ætti á hættu að verða fyrir slíkum ofsóknum. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi og barn hennar uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 44. gr. útlendingalaga fyrir veitingu réttarstöðu flóttamanns. Við þetta mat hefur kærunefnd litið sérstaklega til hagsmuna barnsins.

Ákvæði 2. mgr. 44. gr. útlendingalaga

Í 2. mgr. 44. gr. útlendingalaga er kveðið á um að flóttamaður samkvæmt útlendingalögum teljist einnig útlendingur sem telst ekki flóttamaður samkvæmt ákvæði A-liðar 1. gr. alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna ef raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu verði hann sendur aftur til heimalandsins.

Í ljósi þess sem að framan er rakið telur kærunefndin að aðstæður kæranda og barns hennar í heimalandi þeirra séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 44. gr. laganna. Þá telur kærunefndin ekkert fram komið sem bendir til þess að hætt sé við því að kærandi eða barn hennar sæti ómannúðlegri og/eða vanvirðandi meðferð við heimkomuna, sbr. 2. mgr. 44. gr. Við þetta mat hefur kærunefnd litið sérstaklega til hagsmuna barnsins. Þá telur kærunefnd, með vísan til framangreinds, að 1. mgr. 45. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kæranda og barns hennar til heimalands þeirra.

Ákvæði 12. gr. f útlendingalaga

Samkvæmt 12. gr. f er heimilt að veita útlendingi dvalarleyfi, þótt skilyrðum sé annars ekki fullnægt, ef rík mannúðarsjónarmið standa til þess eða vegna sérstakra tengsla útlendingsins við landið. Í 2. mgr. ákvæðisins kemur fram að veita má dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf á vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum, eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til eða vegna annarra atvika sem ekki má með réttu gera honum að bera ábyrgð á. Sérstaklega skal taka tillit til þess ef um barn er að ræða og skal það sem barni er fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun. Kærunefnd telur með vísan til orðalags ákvæðisins um „rík mannúðarsjónarmið“ og „ríka þörf á vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 2. mgr. 12. gr. f laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.

Í greinargerð kæranda er vísað til bágra efnahagslegra aðstæðna hennar og fjölskyldu hennar þar sem hún hefur verið atvinnulaus. Í greinargerð með frumvarpi því sem færði 2. mgr. 12. gr. f laga um útlendinga í núverandi horf kemur fram að ákvæðið um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða yrði að jafnaði ekki talið ná til neyðar af efnahagslegum rótum, svo sem fátæktar, hungursneyðar eða húsnæðisskorts. Við meðferð málsins hafa ekki komið fram gögn sem kalla á að vikið sé frá þeim meginsjónarmiðum sem fram koma í þeirri greinargerð.

Í viðtali hjá Útlendingastofnun þann 9. september 2016 kom fram að kærandi væri góða líkamlega og andlega heilsu. Sonur hennar ætti í vandamálum með [...] en væri við góða andlega heilsu. Þá hefur verið greint frá aðstæðum þeirra í heimaríki.

Kærunefndin hefur þegar komist að þeirri niðurstöðu að kærandi og sonur hennar uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 44. gr. útlendingalaga og teljist því ekki flóttamenn. Þegar gögn málsins eru virt í heild er það niðurstaða kærunefndar, að teknu sérstöku tilliti til hagsmuna barnsins, að kærandi og sonur hennar hafi heldur ekki sýnt fram á ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 12. gr. f útlendingalaga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður þeirra í [...] séu ekki með þeim hætti að veita beri kæranda og syni hennar dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 12. gr. f útlendingalaga.

Jafnframt telur kærunefndin kæranda og barn hennar ekki uppfylla skilyrði 12. gr. f útlendingalaga um sérstök tengsl við landið. Líkt og fram kemur í gögnum málsins hafa þau aðeins dvalið á Íslandi í tengslum við hælisumsókn sína og þá aðeins í skamman tíma.

Athugasemd kærunefndar við umfjöllun Útlendingastofnunar um hagsmuni barns kæranda

Í greinargerð kæranda er vísað til ákvæða laga og alþjóðlegra sáttmála um að hagsmunir barns séu í forgrunni þegar teknar eru ákvarðanir er varða börn.

Þegar um er að ræða börn í fylgd með foreldrum sínum hefur Útlendingastofnun afgreitt mál hvers einstaklings í sérstakri ákvörðun en í rökstuðningi í málum barna er um ákveðin atriði vísað til rökstuðnings með ákvörðunum foreldra. Þegar þessi leið er farin verða ákvarðanir fjölskyldunnar í heild sinni þó ávallt að uppfylla reglur stjórnsýslulaga um rökstuðning og vera að öðru leyti settar fram á þann hátt að af lestri þeirra megi ráða að í reynd hafi farið fram skyldubundið mat á hagsmunum barnanna á viðhlítandi grundvelli.

Í niðurstöðukafla Útlendingastofnunar í málum barna kæranda, sem ber heitið „Úrlausn um hæli og dvalarleyfi skv. 12. gr. f útlendingalaga“, er með almennum hætti vísað til barnaverndarlaga, barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna og ákvæða útlendingalaga nr. 96/2002. Þá segir að ekkert í frásögn foreldra barnanna bendi til þess að hælisbeiðni þeirra verði byggð á öðrum málsástæðum en umsóknir kæranda og eiginmanns hennar.

Kærandi hefur lýst þeirri mismunun sem hún kveðist verða fyrir í heimaríki sínu vegna kynferðis, uppruna og búsetu. Kærandi bar einnig fyrir sig bágar efnahagslegar aðstæður fjölskyldunnar.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli kæranda var henni synjað um hæli samkvæmt 1. og 2. mgr. 44. gr. laga útlendinga og um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða samkvæmt 12. gr. f laganna. Í ákvörðun Útlendingastofnunar er ekki tekin sérstök afstaða til aðstæðna barns kæranda í úrlausn um hvort skilyrði fyrir veitingu hælis séu uppfyllt. Þá er í rökstuðningi fyrir niðurstöðu varðandi dvalarleyfi á grundvelli 12. gr. f laga um útlendinga hvorki vísað í hinn sérstaka lagagrundvöll varðandi hagsmuni barnsins né fjallað um barn kæranda. Kærunefnd telur að vegna hins sérstaka lagagrundvallar varðandi hagsmuni barna í niðurlagi 2. mgr. 12. gr. f laga um útlendinga verði stjórnvöld að leggja mat á hvort þau sjónarmið sem þar eru sett fram eigi við í málinu. Af ákvörðun Útlendingastofnunar verður ekki lesið að þessi þáttur hafi verið skoðaður sérstaklega og er ákvörðunin því að þessu leyti haldin annmarka.

Kærunefnd telur engu að síður ljóst að þeir annmarkar sem kunna að vera á rannsókn málsins og rökstuðningi ákvörðunar hafi ekki haft áhrif á niðurstöðu málsins sem sé að öðru leyti í samræmi við ákvæði laga og alþjóðasáttmála er kveða á um að hagsmunir barna skuli hafðir að leiðarljósi við töku ákvarðana í málum er þau varðar. Þykir því ekki ástæða til að fella ákvörðunina úr gildi, eins og á stendur í þessu máli.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinnar kærðu ákvörðunar þykir rétt að staðfesta ákvarðanir Útlendingastofnunar.

Athygli kæranda er vakin á því að skv. 6. mgr. 33. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá því að beiðni um það er synjað. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ákvörðunarinnar ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því ákvörðun var tekin.

Úrskurðarorð

Ákvarðanir Útlendingastofnunar eru staðfestar.

The decisions of the Directorate of Immigration are affirmed.

Fyrir hönd kærunefndar útlendingamála,

Hjörtur Bragi Sverrisson, formaður

Þorbjörg Inga Jónsdóttir Anna Tryggvadóttir