Mál nr. 27/2015. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 13. apríl 2016
í máli nr. 27/2015:
SBK ehf.
gegn
Reykjanesbæ og
Hópferðum Sævars Baldurssonar ehf.
Með kæru 11. desember 2015 kærir SBK ehf. samningskaup Reykjanesbæjar nr. 14235 „Akstur almenningsvagna í Reykjanesbæ“. Kærandi krefst þess að felld verði úr gildi ákvörðun Reykjanesbæjar (hér eftir vísað til sem „varnaraðila“) um að ganga til samninga við Hópferðir Sævars Baldurssonar ehf. og varnaraðila verði gert að greiða málskostnað. Varnaraðili gerði athugasemdir 30. desember 2015 og 5. febrúar 2016 þar sem þess var aðallega krafist að kærunni yrði vísað frá nefndinni en til vara að öllum kröfum kæranda yrði hafnað og kæranda gert að greiða málskostnað í ríkissjóð. Hópferðir Sævars Baldurssonar ehf. gerðu athugasemdir 12. janúar 2016. Kærandi gerði athugasemdir við greinargerðir varnaraðila 26. febrúar 2016.
Kæran leiddi til sjálfkrafa banns við samningsgerð samkvæmt 1. mgr. 94. gr. a. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, sbr. 12. gr. laga nr. 58/2013. Með ákvörðun 14. janúar 2016 hafnaði kærunefnd útboðsmála kröfu varnaraðila um að aflétta sjálfkrafa banni við samningsgerð.
I
Í júlí 2015 auglýsti varnaraðili hin kærðu samningskaup en með þeim var óskað eftir tilboðum í akstur á ýmsum leiðum í almenningsvagnakerfi sveitarfélagsins á árunum 2016-2022. Samkvæmt samningskaupagögnum skiptist ferlið í fimm stig: 1. Auglýsingu, 2. Val á hæfum umsækjendum, 3. Viðræður við valda þátttakendur, 4. Skil þátttakenda á lokatillögum ásamt verðtilboðum og 5. Gerð þjónustusamnings. Sérstaklega var tekið fram að 3. stig ferilsins gæti mögulega verið endurtekið uns tillögur og lausnir fullnægðu þörfum varnaraðila.
Kærandi og Hópferðir Sævars Baldurssonar ehf. skiluðu tilboðum og voru þau opnuð 12. nóvember 2015. Tilboð kæranda nam 97.107.200 krónum í hluta 1 og 25.832.560 krónum í hluta 2. Tilboð Hópferða Sævars Baldurssonar ehf. nam 77.929.600 krónum í hluta 1 og 12.545.800 krónum í hluta 2. Hinn 23. nóvember 2015 sendi varnaraðili tölvupóst til þátttakenda í samningskaupunum þar sem sagði m.a. eftirfarandi: „Eftir yfirferð á tilboðum kom í ljós að framlögð tilboðsgögn tryggðu ekki að val tilboða geti farið eftir meginreglunum um gagnsæi, bann við mismunun og jafna meðferð ásamt því að tryggja að tilboð séu metin á grundvelli virkrar samkeppni. Af þeim sökum er nauðsynlegt að óska eftir því að báðir aðilar fari aftur yfir kröfur samningskaupagagna ásamt gögnum og fundargerðum útgefnum á samningskaupastigi og í framhaldi af því, skila inn endanlegum verðum.“ Gefinn var frestur til 30. nóvember 2015 til þess að leggja fram „endanlegt verðbilboð“. Tekið var fram að einungis væri óskað eftir útfylltu tilboðsblaði, en auk þess viðeigandi fylgiskjölum, ef lausnir yrðu ekki í samræmi við fyrri tilboð.
Kærandi óskaði skýringa á þeim annmörkum sem varnaraðili vísaði til en hann sagðist ekki geta veitt frekari upplýsingar þar sem þær gætu haft áhrif á virka samkeppni. Í svörum varnaraðila var sérstaklega tekið fram að allir bjóðendur hefðu nú möguleika á að bæta framlagða lausn sína með tilliti til gæða og þóknunar. Bjóðendum væri m.a. heimilt að endurtaka þriðja stig ferilsins og óska eftir viðræðufundi til þess að ræða frekari útfærslu lausna sinna.
Við opnun tilboða 30. nóvember 2015 bókaði kærandi að hann mótmælti fyrirkomulagi samningskaupanna en sagðist standa við þau verð sem boðin hefðu verið í tilboði sem opnað hefði verið 12. nóvember þess árs. Hópferðir Sævars Baldurssonar ehf. bauð ný og hærri verð, þ.e. 86.676.800 krónur í hluta 1 og 13.977.200 krónur í hluta 2. Með ákvörðun 7. desember 2015 ákvað varnaraðili að taka tilboði frá Hópferðum Sævars Baldurssonar ehf. í innkaupahluta 1 og innkaupahluta 2.
II
Kærandi telur að óheimilt hafi verið að gefa bjóðendum kost á að skila nýjum tilboðum eftir að tilboð höfðu verið opnuð. Með því hafi varnaraðili brotið gegn meginreglum útboðsréttar um jafnræði, gagnsæi og hlutlægt mat á tilboðum sem eigi stoð í 10., 51. og 54. gr. veitutilskipunarinnar. Telur kærandi að tilgangurinn hafi einungis verið sá að gefa Hópferðum Sævars Baldurssonar ehf. tækifæri til þess að hækka tilboð sitt en eiga engu að síður lægsta tilboð.
Kærandi leggur áherslu á að í samningskaupagögnum hafi verið búið að afmarka samningskaupaferlið með skýrum og bindandi hætti. Ferlið hafi skipst í fimm stig þar sem þriðja stigið hafi verið mikilvægast en það hafi falið í sér viðræður við valda þátttakendur. Þá hafi varnararaðili rætt í einrúmi við hvorn bjóðanda um tillögur þeirra og komið með ábendingar. Í samningskaupagögnum hafi verið gert ráð fyrir því að endurtaka mætti viðræður í þriðja stigi ferlisins en aftur á móti hafi það ekki átt við um fjórða stigið sem fólst í skilum á lokatillögum ásamt verðtilboði. Kærandi telur það vekja furðu að ekki hafi verið upplýst af hvaða ástæðum talið hafi verið nauðsynlegt að fá ný verðtilboð. Fullyrðingar um að slíkar upplýsingar raski virkri samkeppni fái ekki staðist í ljósi þess að varnaraðili hafi upplýst bjóðendur um tilboðsverðs hvors annars. Þá telur kærandi auk þess að sú framkvæmd hafi verið í ósamræmi við áskilnað samningskaupagagna um trúnað um tilboðsverð. Skýringar varnaraðila eftir ákvörðun kærunefndarinnar um að aflétta ekki sjálfkrafa stöðvun hafi heldur ekki réttlætt ný tilboð. Bjóðendum hafi verið fullljóst hvernig haga bæri lokatilboðum, þar með talið fjölda rekstrarvagna og virðisaukaskatti á veitta þjónustu. Þá verði ekki séð að munurinn á fyrri og seinni tilboðum Hópferða Sævars Baldurssonar séu vegna leiðréttinga á þeim atriðum sem vísað var til sem ástæðu fyrir nýjum tilboðum.
III
Varnaraðili telur að málið falli utan valdsviðs kærunefndar útboðsmála þar sem samningurinnn sem koma eigi á falli hvorki undir lög um opinber innkaup né svokallaða veitutilskipun. Þá hafi kærandi ekki lögvarða hagsmuni af kærunni enda hafi tilboð hans verið mun hærra en tilboð Hópferða Sævars Baldurssonar ehf. Því sé ljóst að hvorki hefði verið gengið að fyrri né seinni tilboðum kæranda og hagsmunir kæranda af ógildingarkröfunni þannig engir. Auk þess telur varnaraðili að kæran sé vanreifuð þar sem bæði sé byggt á því að hann hafi ekki fylgt fyrirkomulagi samningskaupa en um leið gengið út frá því að hann hafi verulegt frelsi við slíkt ferli. Ekki sé rökstutt frekar í kæru að hvaða marki sé eðlilegt að takmarka frelsi kaupenda við samningskaup.
Varnaraðili segir að í ljós hafi komið misræmi í tilboði Hópferða Sævars Baldurssonar ehf. hvað varðar fjölda rekstrarvagna í innkaupahluta 1. Eftir samskipti við varnaraðila Hópferðir Sævars Baldurssonar ehf. hafi einnig komið í ljós að tilboð hans innihélt ekki virðisaukaskatt eins og farið hafi verið fram á. Ástæðuna megi rekja til lagaóvissu þar sem breytingar hafi verið gerðar á lagareglum er varða virðisaukaskatt vegna fólksflutninga. Við þessar aðstæður hafi verið mögulegt að halda áfram samningskaupaviðræðum við varnaraðila Hópferðir Sævars Baldurssonar ehf. þar sem tilboð þess bjóðanda hafi verið mun hagkvæmara en tilboð kæranda. Aftur á móti hafi verið ákveðið að endurtaka fjórða stig viðræðnanna til að tryggja að báðir bjóðendur fengju jafna meðferð. Gætt hafi verið jafnræðis og gagnsæis með því að gefa báðum bjóðendum kost á að gera nýtt tilboð og mat tilboða hafi verið hlutlægt.
Varnaraðili byggir á því að kaupendur hafi almennt mikið svigrúm til þess að skipuleggja og móta samningskaupaferli. Með vísan til samningskaupagagna hafi verið heimilt að endurtaka einstök stig og ferlið hafi verið virkt fram að stigi fimm, þ.e. allt þar til tilboð yrðu samþykkt og samningur gerður. Af orðalagi samningskaupagagna hafi verið ljóst að ferlið hafi ekki verið markað með bindandi hætti. Varnaraðili telur það eðlilegan hluta af samningskaupaferlinu að óska eftir nýju verði frá báðum bjóðendum, enda sé það í samræmi við markmið slíks ferils að halda ferlinu áfram þar til hagkvæmustu niðurstöðu er náð.
Í athugasemdum Hópferða Sævars Baldurssonar ehf. kom aðallega fram að ökutækjafjöldi hefði verið rangur í fyrra tilboði hans.
IV
Um innkaup varnaraðila á akstri almenningsvagna gildir tilskipun nr. 2004/17/EB um samræmingu reglna um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu („veitutilskipunin“), sbr. 5. gr. tilskipunarinnar. Er tilskipunin leidd í íslensk lög með reglugerð nr. 755/2007 um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og fjarskipti. Samkvæmt 2. mgr. 91. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup er hlutverk kærunefndar útboðsmála að leysa úr kærum vegna ætlaðra brota á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim, þar á meðal þeim ákvæðum tilskipunar nr. 2004/17/EB sem þar er vísað til. Er nefndin því bær til að fjalla um kæruna.
Kærandi var annar tveggja bjóðenda í fyrrgreindum samningskaupum og átti gilt tilboð. Byggist kæra hans á því að hinum bjóðandanum hafi verið gefið færi á að breyta tilboði sínu eftir opnun tilboða. Við þessar aðstæður telur nefndin að kærandi hafi augljósa hagsmuni af kærunni.
Það er ein af meginreglum opinberra innkaupa að bjóðendum er óheimilt að breyta tilboðum sínum eftir opnun þeirra. Gildir sú meginregla einnig um endanleg tilboð sem lögð hafa verið fram í samningskaupaferli, sbr. til hliðsjónar 7. mgr. 31. gr. og 4. mgr. 32. gr. laga um opinber innkaup. Umrædd meginregla er því ekki til fyrirstöðu að kaupandi óski eftir því að þátttakendur skýri atriði í tilboði sínu eða staðfesti tilteknar skuldbindingar sem þar hafa komið fram, eftir því sem tilefni er til. Slíkar skýringar mega hins vegar ekki leiða til þess að grundvallarþáttum í tilboði sé breytt þannig að samkeppni sé raskað eða um mismunun verði að ræða, sbr. meginreglu 4. mgr. 76. gr. laga um opinber innkaup.
Í fyrri greinargerð varnaraðila kvað hann ástæðuna fyrir því, að bjóðendum var boðið að gera ný tilboð, hafa verið „misræmi í tilboði Hópferða Sævars Baldurssonar ehf. hvað varðar fjölda rekstrarvagna í innkaupahluta 1“. Í ákvörðun kærunefndar útboðsmála 14. janúar sl. kom fram að varnaraðili hefði hvorki gefið nánari útskýringar né lagt fyrir nefndina gögn sem vörpuðu frekara ljósi á þetta misræmi, t.d. fyrri og seinni tilboð félagsins. Í seinni athugasemdum varnaraðila var auk framangreinds misræmis vísað til þess að í tilboði félagsins hafi vantað að bæta við virðisaukaskatti. Nefndinni hefur nú borist fyrri og seinni tilboð félagsins en af þeim má ráða að verð hafi hækkað, fyrir utan álagningu virðisaukaskatts, en einnig hafi fjöldi boðinna bifreiða í hluta 1 fjölgað úr þremur í fjóra.
Af gögnum málsins er ljóst að ástæðan fyrir því að bjóðendum var boðið að gera ný tilboð voru mistök við gerð tilboðs Hópferða Sævars Baldurssonar ehf. Jafnvel þótt fallist yrði á að varnaraðila hafi verið heimilt að leiðrétta tilboð félagsins gat það ekki réttlætt að bjóðendum væri gefinn kostur á að skila inn nýjum tilboðum frá grunni. Ákvörðun varnaraðila um að heimila nýja tilboðsgerð eftir opnun tilboða var þannig ólögmæt og af því leiðir að ákvörðun um val tilboða sem opnuð voru við síðari opnun tilboða var einnig andstæð lögum. Verður ákvörðun varnaraðila um að taka seinni tilboðum Hópferða Sævars Baldurssonar ehf. því felld úr gildi og varnaraðila gert að greiða kæranda málskostnað eins og greinir í úrskurðarorði.
Úrskurðarorð:
Ákvörðun varnaraðila Reykjanesbæjar 7. desember 2015, um að taka tilboðum Hópferða Sævars Baldurssonar ehf. að fjárhæð 86.676.800 krónur í hluta 1 og 13.977.200 krónur í hluta 2 í samningskaupum nr. 14235 „Akstur almenningsvagna í Reykjanesbæ“, er felld úr gildi.
Varnaraðili greiði kæranda, SBK ehf,. 500.000 krónur í málskostnað.
Reykjavík, 13. apríl 2016.
Skúli Magnússon
Eiríkur Jónsson
Stanley Pálsson