Mál nr. 8/2002
Föstudagurinn, 7. júní 2002
A
Tryggingastofnun ríkisins
Úrskurður
Mál þetta úrskurðuðu Guðný Björnsdóttir, hdl., Jóhanna Jónasdóttir, læknir, og Berglind Ásgeirsdóttir, ráðuneytisstjóri.
Þann 6. febrúar 2002 barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála kæra A, dags. 5. febrúar 2002.
Kærð var ákvörðun Tryggingastofnunar ríkisins um að kærandi ætti sjálfstæðan rétt til fæðingarorlofs einungis í einn mánuð.
Með bréfi frá Tryggingastofnun ríkisins, dags. 31. janúar 2002, var kæranda tilkynnt um hina kærðu ákvörðun.
Í rökstuðningi með kæru segir m.a.:
"Við fáum ekki séð að í lögum um fæðingarorlof sé tilgreint að sjálfstæður réttur föður miðist við fæðingarár barns. Orðrétt segir í 36. gr. laganna: "Þrátt fyrir orðalag 8. gr. skal sjálfstæður réttur föður til fæðingarorlofs vera einn mánuður frá og með 1. janúar 2001, tveir mánuðir frá og með 1. janúar 2002 og þrír mánuðir frá og með 1. janúar 2003. Aftur á móti er skýrt tekið fram að lögin taki til barna sem fædd eru 1. janúar 2001 eða síðar. Ekkert slíkt ákvæði er að finna um sjálfstæðan rétt föður sem tengir þann rétt við fæðingarár barnsins.
Því hljótum við að álykta sem svo að sjálfstæður réttur föður sé 2 mánuðir árið 2002, þótt barnið sé fætt árið 2001, svo lengi sem barnið er ekki orðið 18 mánaða við töku orlofsins sbr. lokasetningu 1. mgr. 8. gr. laganna.
Þótt réttur til fæðingarorlofs stofnist hjá feðrum við fæðingu barns (í fyrsta lagi; hjá konum allt að mánuði fyrr) er ekkert sem skyldar feður til að taka orlof strax við fæðingu barnsins (þótt mæðurnar séu skyldaðar í orlof fyrstu tvær vikurnar eftir fæðinguna). Því finnst okkur orðalag í bréfi Tryggingastofnunar um að umsækjandi hafi "frestað töku fæðingarorlofs" undarlegt. Við hljótum að telja að föður sé frjálst að taka orlof þegar fjölskyldunni hentar, hvenær sem er á tímabilinu frá fæðingu barns til 18 mánaða aldurs þess. Í okkar tilviki tekur faðir fæðingarorlof í beinu framhaldi af fæðingarorlofi móður og því varla um frestun að ræða."
Með bréfi, dags. 6. febrúar 2002, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð Tryggingastofnunar ríkisins.
Greinargerð lífeyristryggingasviðs Tryggingastofnunar ríkisins er dags. 19. febrúar 2002. Í greinargerðinni segir:
"Kærð er ákvörðun um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði. Kærandi telur sig eiga rétt á greiðslum í tvo mánuði en lífeyristryggingasvið hefur afgreitt umsókn hans miðað við að hann eigi sjálfstæðan rétt til eins mánaðar fæðingarorlofs.
Barn kæranda er fætt þann 19. júní 2001. Kærandi hyggst nýta sér sjálfstæðan rétt sinn til töku fæðingarorlofs á árinu 2002.
Samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga um fæðingar- og foreldraorlof nr. 95/2000 (ffl.) eiga foreldrar, sjálfstæðan og óframseljanlegan rétt til fæðingarorlofs í allt að þrjá mánuði hvort um sig vegna barnsfæðingar. Samkvæmt 2. mgr. 8. gr. stofnast réttur til fæðingarorlofs við fæðingu barns, en móður er þó heimilt að hefja töku orlofs allt að mánuði fyrir áætlaðan fæðingardag.
Í 10. gr. laganna er kveðið á um tilhögun fæðingarorlofs og er foreldrum þar m.a. tryggt nokkuð svigrúm til að haga töku þess eftir hentugleika, t.d. skipta því niður á tímabil eða taka orlof samhliða lækkuðu starfshlutfalli. Réttur til fæðingarorlofs fellur niður þegar barn nær 18. mánaða aldri skv. 1. mgr. 8. gr. laganna.
Í 36. gr. laganna er fjallað um gildistöku þeirra, Þar segir:
"Lög þessi öðlast þegar gildi. [...] Ákvæði um fæðingarorlof taka til barna sem fæðast, eru ættleidd eða tekin í varanlegt fóstur 1. janúar 2001 eða síðar.
Þrátt fyrir orðalag 8. gr. skal sjálfstæður réttur föður til fæðingarorlofs vera einn mánuður frá og með 1. janúar 2001, tveir mánuðir frá og með 1. janúar 2002 og þrír mánuðir frá og með 1. janúar 2003."
Lífeyristryggingasvið lítur svo á að í 2. mgr. 36. gr. ffl. sé átt við fæðingarár barna. Þannig eigi faðir barns sem fætt er árið 2001 sjálfstæðan rétt til eins mánaðar fæðingarorlofs, en faðir barns sem fæðist árið 2002 á tveggja mánaða sjálfstæðan rétt, o.s.frv. Þetta er eðlileg túlkun sé ákvæðið lesið í samhengi. Óumdeilt er að réttur til fæðingarorlofs stofnast við fæðingu barns en ekki við síðara tímamark. Það er fæðingartíminn sem skapar réttindi foreldra til orlofs og greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði. Því verður að líta svo á að sá réttur sem fyrir hendi er, lögum samkvæmt, á fæðingartíma barns, sé sá réttur sem foreldri getur nýtt sér. Þótt foreldri sé veitt svigrúm til að nýta rétt sinn skv. ffl. allt til 18 mánaða aldurs barns er ekki unnt að fallast á að feður geti haldið áfram að ávinna sér réttindi eftir að börn þeirra fæðast með því að fresta orlofstöku.
Greinargerðin var send kæranda til kynningar með bréfi, dags. 27. febrúar 2002, og honum gefinn kostur á að koma að athugasemdum.
Frekari athugasemdir bárust 4. mars 2002, en þar segir m.a.:
"Í athugasemdum við lagafrumvarpið þegar það var lagt fyrir á þingi var ítarlega fjallað um gildistökuákvæðið og hvernig það næði einungis til barna sem fæddust 1. janúar 2001 eða síðar. Þar var ekki einu orði vikið að fæðingarári barna í tengslum við umfjöllun um lengingu í áföngum á sjálfstæðum rétti feðra frá 2001 til 2003.
Við teljum hæpið að túlka þessa setningu ("Réttur til fæðingarorlofs stofnast við fæðingu barns") þannig, að fæðingarorlof föður skuli hefjast við fæðingu barns. Einnig, að fæðingarorlof sem tekið er á öðrum tíma (eins og í okkar tilviki, í beinu framhaldi af fæðingarorlofi móður) sé á einhvern hátt sérstök undantekning eða "frestun orlofstöku" eins og Tryggingastofnun ríkisins virðist halda fram. Faðir barnsins er ekki að fresta töku orlofs til að freista þess að fá lengra orlof eins og Tryggingastofnun virðist halda fram heldur ákváðum við strax að haga skipulagi okkar orlofs á þennan hátt (enda full heimild til þess í lögunum) til að barnið fái sem lengstan tíma hjá örðu hvoru foreldranna (sem okkur finnst hljóta að eiga að vera eitt meginmarkmið laganna)."
Niðurstaða úrskurðarnefndarinnar:
Kærð var ákvörðun Tryggingastofnunar ríkisins um sjálfstæðan rétt kæranda einungis í einn mánuð til fæðingarorlofs.
Foreldrar öðlast sjálfstæðan rétt til fæðingarorlofs í allt að þrjá mánuði hvort um sig vegna fæðingar barns, auk þess eiga foreldrar sameiginlegan rétt á þremur mánuðum til viðbótar sem annað foreldrið getur tekið í heild eða foreldrar skipt með sér, sbr. 1. mgr. 8. gr. laga nr. 95/2000 um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.).
Samkvæmt 2. mgr. 8. gr. ffl. stofnast réttur til fæðingarorlofs við fæðingu barns, ákvæðið veitir konu þó heimild til þess að hefja töku fæðingarorlofs allt að einum mánuði fyrir áætlaðan fæðingardag sem staðfestur skal með læknisvottorði. Í athugasemdum með frumvarpi til laga nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof kemur fram varðandi þá undantekningu að ekki verði litið á þetta sem mismunun þar sem það teljist ekki mismunun að taka sérstakt tillit til kvenna vegna þungunar, sbr. 3. gr. laga nr. 28/1991 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla (nú 22. gr. laga nr. 96/2000).
Samkvæmt 2. mgr. 36. gr. ffl. er sjálfstæður réttur feðra til fæðingarorlofs innleiddur í áföngum, hann skal vera einn mánuður frá og með 1. janúar 2001, tveir mánuðir frá og með 1. janúar 2002 og þrír mánuðir frá og með 1. janúar 2003, þrátt fyrir orðalag 8. gr.
Meginreglan er að réttur til fæðingarorlofs stofnist við fæðingu barns. Um þann rétt foreldris fer eftir gildandi lögum á þeim degi sem rétturinn stofnast. Réttur kæranda stofnaðist við fæðingu barns hans, þann 19. júní 2001. Samkvæmt því öðlaðist kærandi sjálfstæðan rétt til fæðingarorlofs í einn mánuð sbr. gildistökuákvæði 2. mgr. 36. gr. ffl.
Samkvæmt 1. mgr. 8. gr. ffl. fellur réttur til fæðingarorlofs niður er barnið nær 18 mánaða aldri. Sá sveigjanleiki til töku fæðingarorlofs breytir ekki efni þess réttar sem foreldri öðlast við fæðingu barns.
Með hliðsjón af framangreindu hefur kærandi ekki áunnið sér sjálfstæðan rétt til greiðslna í tvo mánuði úr Fæðingarorlofssjóði þar sem barn hans er fætt 19. júní 2001 og er því ákvörðun Tryggingastofnunar ríkisins varðandi greiðslur í fæðingarorlofi staðfest.
ÚRSKURÐARORÐ:
Guðný Björnsdóttir, hdl.
Berglind Ásgeirsdóttir, ráðuneytisstjóri
Jóhanna Jónasdóttir, læknir