Mál nr. 42/2023. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 18. desember 2023
í máli nr. 42/2023:
Andey ehf.
gegn
Vegagerðinni og
Ferry ehf.
Lykilorð
Aðgangur að gögnum.
Útdráttur
A ehf. krafðist þess að trúnaði yrði aflétt af tveimur fylgiskjölum, sem innihéldu kostnaðaráætlanir vegna reksturs Hríseyjarferjunnar, sem V hefði lagt fram vegna kæru A ehf. V hefði hafnað öllum tilboðum í hinu kærða útboði og af málatilbúnaði V yrði ráðið að til stæði að bjóða út umræddan rekstur að nýju. Taldi kærunefnd útboðsmála því að V hefði ennþá ríka hagsmuni af því að trúnaður myndi ríkja yfir þessum skjölum og hafnaði því kröfu A ehf.
Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 16. október 2023 kærði Andey ehf. þá ákvörðun Vegagerðarinnar (hér eftir „varnaraðili“) 29. september 2023 að hafna öllum tilboðum sem bárust í útboði nr. 22-075 auðkennt „Operation of Hríseyjar Ferry 2023-2025“.
Varnaraðili lagði fram athugasemdir í málinu 20. nóvember 2023. Með greinargerð varnaraðila fylgdu tvö skjöl sem lögð voru fram sem trúnaðargögn. Eru þessi skjöl auðkennd annars vegar „1. Kostnaðaráætlun sem unnin var af varnaraðila“ og hins vegar „2. Kostnaðaráætlun sem unnin var af óháðum, sérfróðum aðila“.
Með tölvuskeyti til kærunefndar útboðsmála 22. nóvember 2023, krafðist kærandi þess að fá aðgang að þessum tveimur skjölum. Vísar kærandi í þeim efnum til þess að málatilbúnaður hans byggi m.a. á því að kostnaðaráætlun varnaraðila sé óraunhæf. Nokkurt púður fari í það hjá varnaraðila að útlista réttmæti áætlunar sinnar og ráðgjafa síns. Kærandi geti ekki gætt réttar síns gagnvart reglum útboðsréttarins í málinu, t.d. hvort áætlunin taki mið að gjaldfrelsi barna, afsláttarkjörum ungmenna, öryrkja, aldraðra og íbúa Hríseyjar. Þá hafi varnaraðili ekki gert grein fyrir hverjar fjárheimildir hans séu. Virðist kostnaðaráætlunin ekki átt að marka fjárheimildir varnaraðila og að varnaraðili hafi ætlað sér að hafa frjálsar hendur um það við hvern yrði samið með því að hafa kostnaðaráætlunina of lága og ráða því sjálfur hvort hann myndi útvega fjármuni til rekstursins. Það sé því nauðsynlegt að kærandi fái aðgang að kostnaðaráætluninni, enda byggi varnaraðili efnislega afstöðu sína í málinu á henni.
Í athugasemdum varnaraðila 24. nóvember 2023 vegna framangreindrar beiðni kæranda, er lagst gegn því að trúnaði yfir þessum skjölum verði aflétt. Vísar varnaraðili til þess að heimilt sé að takmarka aðgang að gögnum þegar mikilvægir almannahagsmunir krefjist þess samkvæmt 10. gr. upplýsingalaga nr. 140/2012. Þá búi sömu sjónarmið að baki 17. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 þar sem fram komi að takmarka megi aðgang aðila máls að gögnum ef hagsmunir hans á að notfæra sér vitneskju úr þeim þyki eigi að víkja fyrir mun ríkari almannahagsmunum. Þá beri jafnframt að líta til þess að kostnaðaráætlun varnaraðila og samanburðaráætlun sem aflað hafi verið frá sjálfstæðum ráðgjafa séu vinnuskjöl sem falli þannig undir undanþágu 3. mgr. 16. gr. stjórnsýslulaga, sbr. t.d. úrskurð úrskurðarnefndar um upplýsingamál nr. 522/2014. Varnaraðili vísi jafnframt til þess að öllum tilboðum hafi verið hafnað í hinu kærða útboði og samningur um rekstur Hríseyjarferju til framtíðar hafi ekki enn verið gerður. Hafi varnaraðili þar af leiðandi enn virka hagsmuni af því að halda sundurliðaðri kostnaðaráætlun leyndri. Markmiðið sé enda að koma á samningi milli tveggja aðila. Hagsmunir aðila við samningsgerð fari ekki að öllu leyti saman, t.d. vill seljandi að verð sé sem hæst andstætt hagsmunum kaupanda. Þótt ferlið sé opinbert, enda er varnaraðili opinber aðili, þá sé réttlætanlegt að einhverjar forsendur séu ekki gerðar opinberar, a.m.k. ekki fyrr en samningur sé kominn á. Þá sé margviðurkennt í framkvæmd að kostnaðaráætlanir kunni að hafa verðmyndandi áhrif, sbr. t.d. úrskurðir úrskurðarnefndar um upplýsingamál nr. 1047/2021 og 991/2021. Þá yrði jafnræði áhugasamra fyrirtækja raskað ef kærandi fengi þessar upplýsingar, enda byggi kærandi þá yfir mikilvægum upplýsingum sem aðrir bjóðendur hefðu ekki aðgang að. Slíkt hefði áhrif á tilboðsgerð og þar með hagkvæmni við gerð endanleg samnings um rekstur Hríseyjarferjunnar.
Þar sem þessi fylgiskjöl varða aðeins kostnaðaráætlanir varnaraðila og í ljósi þess að Ferry ehf. er aðeins hagsmunaaðili í máli þessu, er það mat kærunefndar útboðsmála að ekki sé þörf á því að Ferry ehf. tjái sig sérstaklega um beiðni kæranda um aðgang að þessum fylgiskjölum.
Niðurstaða
Þau gögn sem kærandi hefur krafist að fá aðgang að voru afhent kærunefnd útboðsmála auðkennd sem „trúnaðarmál“ eins og heimilt er samkvæmt 2. mgr. 9. gr. starfsreglna kærunefndar útboðsmála. Teljast gögn þessi til málsgagna í því stjórnsýslumáli sem rekið er fyrir kærunefnd á milli málsaðila, en um meðferð kærumála fyrir nefndinni gilda stjórnsýslulög nr. 37/1993, sbr. 7. mgr. 108. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Ber því við úrlausn þessa álitaefnis að fara að ákvæðum stjórnsýslulaga sem ganga framar ákvæðum upplýsingalaga nr. 140/2012, sbr. 2. mgr. 4. gr. síðarnefndu laganna, sbr. einnig 4. mgr. 17. gr. laga nr. 120/2016.
Samkvæmt 15. gr. stjórnsýslulaga á aðili máls rétt á aðgangi að skjölum og öðrum gögnum er mál varða. Hefur óheftur aðgangur að gögnum máls verið talinn nauðsynlegur til að tryggja að réttur aðila til að koma að skýringum og leiðrétta fyrirliggjandi gögn nýtist að fullu. Gerðar eru undantekningar frá þessari grunnreglu í 16. og 17. gr. laganna, en að mati kærunefndar er ljóst að einungis 17. gr. laganna getur komið til álita um þau gögn sem kærandi krefst aðgangs að. Samkvæmt þeirri grein er stjórnvaldi heimilt að takmarka aðgang að gögnum er hagsmunir hans af því að notfæra sér vitneskju úr þeim þykja eiga að víkja fyrir mun ríkari almanna- eða einkahagsmunum. Við mat á þessum skilyrðum ákvæðisins verður meðal annars að horfa til þess að ákvæði 17. gr. laganna er undantekning frá þeirri meginreglu að málsaðili eigi rétt á því að kynna sér málsgögn auk þess sem líta ber til þeirra hagsmuna sem reglum um opinber innkaup er ætlað að þjóna, þ. á m. hvort afhending upplýsinga getur raskað jafnræði fyrirtækja við opinber innkaup.
Í máli 42/2023 er deilt um það hvort ákvörðun varnaraðila, um að hafna öllum tilboðum í hinu kærða útboði, hafi brotið gegn ákvæðum laga nr. 120/2016. Þess skal getið að með úrskurðum 11. september 2023 í málum nr. 44/2022 og 45/2022 var sú ákvörðun varnaraðila, að velja tilboð lægstbjóðanda í hinu kærða útboði, felld úr gildi þar sem tilboð lægstbjóðanda var ógilt. Í kjölfar úrskurða kærunefndarinnar ákvað varnaraðili að hafna öllum eftirstandandi tilboðum í hinu kærða útboði, og var bjóðendum tilkynnt um þá tilhögun með bréfi 29. september 2023, sem barst kæranda í tölvupósti 3. október s.á.
Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér þau skjöl sem kærandi krefst að trúnaði verði aflétt af. Fylgiskjal 1 er kostnaðaráætlun sem varnaraðili vann vegna hins kærða útboðs. Fylgiskjal 2 er kostnaðaráætlun sem unnin var af sérfræðingi, sem varnaraðili fékk til verksins. Síðarnefnda kostnaðaráætlunin er, samkvæmt því sem fram kemur í athugasemdum varnaraðila 20. nóvember 2023, reist á sömu forsendum og kostnaðaráætlun varnaraðila en að öðru leyti hafi ekki verið haft neitt samráð við þann utanaðkomandi aðila. Líkt og að framan greinir hafnaði varnaraðili öllum tilboðum í hinu kærða útboði og þá verður ráðið af málatilbúnaði varnaraðila að til standi að fara í annað útboð á rekstri Hríseyjarferjunnar. Af þessum sökum verður að fallast á með varnaraðila að hann hafi enn ríka hagsmuni af því að trúnaði verði ekki aflétt af kostnaðaráætlun hans né þeirri áætlun sem sérfræðingurinn vann fyrir varnaraðila. Eru hagsmunir varnaraðila í þessum efnum því ríkari en hagsmunir kæranda af því að fá afhentar þessar áætlanir, enda má gera ráð fyrir að þær muni liggja til grundvallar nýju útboði á rekstri Hríseyjarferjunnar. Í þessu getur ekki skipt máli þótt varnaraðili hafi í athugasemdum sínum 20. nóvember 2023 upplýst um tiltekna kostnaðarliði, enda eru þeir aðeins hluti af heildarkostnaðaráætluninni.
Með vísan til framangreinds og eins og mál þetta liggur nú fyrir kærunefndinni verður kröfu kæranda um að aflétt verði trúnaði yfir kostnaðaráætlunum varnaraðila, sbr. fylgiskjöl 1 og 2 með athugasemdum varnaraðila 20. nóvember 2023, er hafnað.
Ákvörðunarorð
Kröfu kæranda, um að aflétt verði trúnaði yfir kostnaðaráætlunum varnaraðila, sbr. fylgiskjöl 1 og 2 með athugasemdum varnaraðila 20. nóvember 2023, er hafnað.
Reykjavík, 18. desember 2023
Reimar Pétursson
Kristín Haraldsdóttir
Auður Finnbogadóttir