Mál nr. 47/2012

Þriðjudaginn 18. júní 2013

A

gegn

Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóði

Úrskurður

Mál þetta úrskurða Jóna Björk Helgadóttir hdl., Gunnlaugur Sigurjónsson læknir og Heiða Gestsdóttir lögfræðingur.

Þann 10. apríl 2012 barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála kæra A, dags. 10. apríl 2012. Kærð var ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs (hér eftir nefndur Fæðingarorlofssjóður) sem tilkynnt var með bréfi, dags. 6. mars 2012, þar sem hann var krafinn um endurgreiðslu útborgaðrar fjárhæðar frá Fæðingarorlofssjóði ásamt viðbættu álagi.

Með bréfi, dags. 11. apríl 2012, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð Fæðingarorlofssjóðs sem barst með bréfi, dags. 7. maí 2012.

Greinargerðin var send kæranda til kynningar með bréfi, dags. 9. maí 2012, og honum gefinn kostur á að koma að athugasemdum. Engar frekari athugasemdir bárust.

I. Sjónarmið kæranda.

Kærandi kærir ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að endurkrefja kæranda um fæðingarorlof sem samsvari tveimur vikum auk 15% álags. Kærandi tekur fram að hann telji Fæðingarorlofssjóð fara offari í málinu þar sem umræddar tvær vikur hafi sannarlega verið teknar í orlofi frá 1. ágúst 2011 til 14. ágúst 2011. Kærandi starfi sem sjúkraþjálfari á samningi við Sjúkratryggingar Íslands. Með bréfi til Fæðingarorlofssjóðs, dags. 22. febrúar 2012, hafi Sjúkratryggingar staðfest að kærandi hefði ekki þegið greiðslur vegna vinnu sinnar umrædda daga.

Kærandi bendir á að Sjúkratryggingar séu opinber sýslunaraðili og gögn sem stafi frá slíkum stofnunum skuli talin rétt þar til annað sannist. Kæranda hafi hins vegar láðst að gæta að reiknuðu endurgjaldi til Ríkisskattstjóra fyrir umrætt tímabil og hafi skilað af vangá inn skýrslu sem hafi gert ráð fyrir því að kærandi hafi unnið allan ágústmánuð. Kærandi hafi ekki áttað sig á ofgreiddu reiknuðu endurgjaldi til RSK fyrr en hann hafi fengið sent bréf frá Fæðingarorlofssjóði í febrúar 2012 um hugsanlega ofgreiðslu úr sjóðnum. Vert sé að nefna að kærandi hafi síðan tekið tvo heila mánuði í orlof án nokkurra vandkvæða, þ.e. desember 2011 og janúar 2012.

Kærandi hafnar því alfarið að hann hafi þegið of háar greiðslur úr sjóðnum. Hann bendi á að hann hafi nú fengið það staðfest frá Sjúkratryggingum Íslands að hann hafi ekki þegið greiðslur frá stofnuninni á því tímabili sem um ræðir. Þá bendir kærandi á að í bréfi Fæðingarorlofssjóðs, dags. 6. mars 2012, segi að eingöngu skuli greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar séu fyrir það tímabil sem foreldri sé í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Skýrar verði vart að orði kveðið. Kærandi hafi ekki fengið neinar greiðslur á umræddu tímabili að undanskilinni greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Kærandi telji framferði sjóðsins í máli þessu ganga gegn þeim markmiðum sem stefnt hafi verið að með setningu laganna, þ.e. að tryggja barni samvistir við báða foreldra og gera bæði konum og körlum kleift að samræma fjölskyldu- og atvinnulíf.

Kærandi hafi fengið þær upplýsingar í símasamtali við Fæðingarorlofssjóð að nú nýverið hafi sjóðurinn farið að fylgjast með þeim sem taki orlof sitt ekki í fullum mánuðum en ekki þeim sem taki heila mánuði í orlof. Hér sé um hreina mismunun að ræða sem gangi gegn jafnræðisreglu stjórnarskrár. Þá liggi fyrir að kærandi hafi á engan hátt ætlað að svíkja úr fé, enda hafi hann reynt að leggja sitt af mörkum til að leiða slíkt í ljós. Því telji kærandi að ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um 15% álag sé ólögmæt ákvörðun.

Auk þess bendir kærandi á að hann hafi verið erlendis á þeim tíma sem hann hafi verið í fæðingarorlofi eða frá 30. júlí til 13. ágúst 2011, því hafi honum verið ómögulegt að stunda vinnu sína á þeim tíma.

Kærandi telji að um einfalt mál sé að ræða. Kærandi hafi orðið á þau mistök að greiða of hátt reiknað endurgjald til RSK fyrir ágústmánuð 2011. Kærandi muni fá leiðréttingu frá skattinum í ágúst 2012 vegna ofgreiddrar staðgreiðslu. Kærandi hafi sent gögn sem sýni fram á að hann hafi hvorki sent reikninga til Sjúkratrygginga Íslands né fengið neinar greiðslur þaðan á því tímabili sem hann hafi verið í fæðingarorlofi.

Kærandi krefst þess að málið verði látið niður falla á grundvelli þeirra gagna sem liggi frammi í málinu. Til vara sé þess þó krafist að kæranda verði einungis gert að endurgreiða það sem hann hafi fengið greitt frá sjóðnum og fái þá inneign fyrir tveggja vikna fæðingarorlofi í stað þess auk þess sem álag verði fellt niður.

II. Sjónarmið Fæðingarorlofssjóðs.

Af hálfu Fæðingarorlofssjóðs kemur fram að sjóðurinn hafi með bréfi til kæranda, dags. 20. febrúar 2012, vakið athygli kæranda á því að stofnunin hafi verið með til meðferðar mál hans vegna hugsanlegrar ofgreiðslu fyrir ágúst 2011. Samkvæmt staðgreiðsluskrá RSK hafi kærandi verið með of hátt reiknað endurgjald sem tryggingagjald var greitt af á sama tíma og hann hafi þegið greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði. Með bréfinu hafi verið óskað eftir launaseðlum, tímaskýrslum, útskýringum vinnuveitanda og útskýringum og andmælum kæranda ásamt öðru því sem skýrt gæti málið.

Bréf hafi borist frá Sjúkratryggingum Íslands, dags. 22. febrúar 2012, þar sem kom meðal annars fram að óskað hafi verið eftir því að Fæðingarorlofssjóði yrði send staðfesting á því að kæranda hafi ekki fengið greiðslur frá Sjúkratryggingum Íslands samkvæmt samningi fyrstu tvær vikurnar í ágúst 2011. Í kjölfarið hafi kæranda verið send greiðsluáskorun, dags. 6. mars 2012, ásamt sundurliðun ofgreiðslu þar sem hann hafi verið krafinn um endurgreiðslu útborgaðrar fjárhæðar fyrir tímabilið ásamt 15% álagi. Litið hafi verið svo á samkvæmt skrám RSK, fyrirhugaðri töku fæðingarorlofs með barni fæddu Y. febrúar 2011 og innsendum gögnum að kærandi hafi fengið ofgreitt úr Fæðingarorlofssjóði skv. 9. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.), sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og f-lið 8. gr. laga nr. 74/2008, nú 10. mgr. 13. gr. laganna, sbr. 3. gr. laga nr. 136/2011, sbr. og 2. mgr. 15. gr. a ffl.

Í greinargerð Fæðingarorlofssjóðs er tekið fram að komið hafi í ljós eftir að umrædd ákvörðun hafi verið kærð til úrskurðarnefndar að kærandi hafði ranglega verið afgreiddur með greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði sem starfsmaður skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. en ekki sem sjálfstætt starfandi skv. 5. mgr. 13. gr. ffl. Það hafi verið leiðrétt nú, sbr. bréf til kæranda dags. 3. maí 2012. Í samræmi við það hafi mánaðarlegar greiðslur til kæranda fyrir 100% fæðingarorlof hækkað úr X kr. í X kr. á mánuði eða í hámarksgreiðslur. Mismunurinn hafi verið lagður inn á reikning kæranda samdægurs. Framangreind leiðrétting hafi einnig leitt til þess að endurkrafa á hendur kæranda hafi hækkað lítillega, þar sem hann fái X kr. greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í ágúst 2011 fyrir 50% fæðingarorlof en hafði áður verið með X kr. miðað við 50% fæðingarorlof. Þannig hafi heildarendurkrafa með 15% álagi hækkað úr X kr. í X kr. Kæranda hafi verið send leiðrétt greiðsluáskorun þess efnis, dags. 3. maí 2012, ásamt sundurliðun á ofgreiðslu.

Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. ffl. sé fæðingarorlof leyfi frá launuðum störfum sem stofnist til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 8. gr. sé fjallað um rétt foreldra á vinnumarkaði til fæðingarorlofs og í 10. gr. sé fjallað um tilhögun fæðingarorlofs.

Í 5. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008 og 16. gr. laga nr. 120/2009, sé kveðið á um að mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til sjálfstætt starfandi einstaklings, sbr. 3. mgr. 7. gr., skuli nema 80% af meðaltali reiknaðs endurgjalds sem greitt hafi verið tryggingagjald af að fjárhæð 200.000 kr. og 75% af þeirri fjárhæð meðaltals reiknaðs endurgjalds sem umfram sé og miða skuli við tekjuárið á undan fæðingarári barns eða því ári er barn hafi komið inn á heimili við frumættleiðingu eða töku í varanlegt fóstur. Að öðru leyti gildi ákvæði 2.–4. mgr. eins og við geti átt.

Samkvæmt fortakslausu ákvæði 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, nú 10. mgr. 13. gr. laganna, sbr. 3. gr. laga nr. 136/2011, skuli greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en nemi mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Eingöngu skuli greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar séu fyrir það tímabil sem foreldri sé í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó sé heimilt að taka tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja megi til breytinga á störfum foreldris. Í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, segi orðrétt:

Talið er mikilvægt að lögin kveði skýrar á um tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði en þeim er ætlað að bæta fyrir 80% af tekjumissi foreldra er þeir leggja niður störf í fæðingarorlofi. Fái foreldri tekjutapið bætt frá vinnuveitanda er eðlilegt að það komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó er gert ráð fyrir að foreldri geti fengið bætur annars staðar frá fyrir þann tekjumissi er Fæðingarorlofssjóði er ekki ætlað að bæta. Kæmi sá hluti því ekki til frádráttar. Er því lagt til að kveðið verði skýrt á um að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þegar foreldri hefur hærri tekjur en hámarkstekjurnar sem lagt er til að verði miðað við skv. 3. mgr. þá er gert ráð fyrir að hærri greiðslur en sem nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr sjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til tiltekinna breytinga sem geta orðið á tekjum foreldra á þeim tíma sem líður frá því að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs foreldris og geta talist vera í samræmi við það sem almennt tíðkast á íslenskum vinnumarkaði. Með þessum hætti er verið að undirstrika tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sem er aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki. Er með þessu enn fremur lögð rík áhersla á að foreldrar leggi sannanlega niður launuð störf á þeim tíma er þeir nýta sér rétt sinn samkvæmt lögunum.

Í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, segi orðrétt:

Lögin um fæðingar- og foreldraorlof gera ráð fyrir að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til ákveðinna breytinga á launakjörum foreldra skv. 9. mgr. 13. gr. laganna. Þykir mikilvægt að tekið sé fram að eingöngu sé verið að miða við greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi. Ástæðan er einkum sú að foreldrar kunna að eiga rétt á eingreiðslum frá vinnuveitendum á ákveðnum tíma árs sem koma til framkvæmda meðan foreldri er í fæðingarorlofi en er ætlað fyrir lengra tímabil en nemur fæðingarorlofstíma foreldris. Dæmi um slíkar greiðslur eru bónusgreiðslur sem koma til framkvæmda við árslok en miðast við frammistöðu starfsmanns eða velgengni fyrirtækis á hluteigandi ári.

Í athugasemdum við 4. gr. laga nr. 90/2004 sé umfjöllun um hvað átt sé við með upphafsdegi fæðingarorlofs. Þar komi meðal annars fram að reynt hafi á þetta atriði í erindum til úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála þar sem foreldrar hafi ekki viljað líta heildstætt á rétt sinn til fæðingarorlofs. Hafi feður viljað miða við síðara tímamark en fæðingu barns, þ.e. við þann tíma sem þeir sjálfir hefji töku orlofs. Sú skýring hafi þótt brjóta gegn þágildandi lögum nr. 96/2000, um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla, (nú lög nr. 10/2008), í ljósi þess að karlar ættu hægara um vik en konur að vinna sér inn réttinn eftir að barnið fæðist. Þessu til stuðnings hafi verið á það bent að réttur til fæðingarorlofs stofnist við fæðingu barns, sbr. 2. mgr. 8. gr. laganna. Því hafi þótt rétt að hafa samræmi milli ákvæða laganna þannig að um sömu viðmið væri að ræða enda tilgangur laganna að líta heildstætt á rétt foreldra til fæðingarorlofs. Þegar um væri að ræða fæðingarorlof vegna fæðingar hafi því verið gert ráð fyrir að miðað væri við áætlaðan fæðingardag barns, sbr. 2. mgr. 8. gr. laganna. Með 8. gr. laga nr. 74/2008 hafi því verið breytt í fæðingardag barns í stað áætlaðs fæðingardags barns.

Í samræmi við framangreint sé við mat á núgildandi 10. mgr. 13. gr. ffl. (var áður 9. mgr. 13. gr. ffl.) ekki heimilt að taka tillit til hugsanlegra breytinga á launum foreldris eftir fæðingardag barns. Einungis sé heimilt að taka tillit til hugsanlegra launabreytinga á því tímabili frá því að viðmiðunartímabili skv. 2. eða 5. mgr. lýkur og fram að fæðingardegi barns.

Í 15. gr. a ffl., sbr. 6. gr. laga 90/2004, sé fjallað um leiðréttingar á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í 2. mgr. komi fram að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd hafi verið að viðbættu 15% álagi. Fella skuli niður álagið samkvæmt málsgreininni hafi foreldri fært rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leitt hafi til ákvörðunar Vinnumálastofnunar. Ekki hafi komið fram nein rök sem gefi tilefni til að fella niður 15% álag á kæranda.

Með umsókn kæranda, dags. 22. júní 2011, hafi kærandi sótt um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í þrjá mánuði vegna barns hans sem fæddist Y. febrúar 2011. Tvær tilkynningar hafi borist frá kæranda um tilhögun fæðingarorlofs og einnig hafi legið fyrir staðfesting frá RSK, dags. 12. júlí 2011, um að kærandi hefði tilkynnt Ríkisskattstjóra um fyrirhugað fæðingarorlof frá 1. til 15. ágúst 2011 og að reiknað endurgjald myndi falla niður á meðan, reiknað endurgjald fyrir hálfan ágúst yrði því X kr. Kærandi hafi verið afgreiddur í fæðingarorlof í samræmi við framangreint, sbr. greiðsluáætlun til hans dags. 17. október 2011. Eins og rakið hafi verið hér að framan hafi greiðslur til kæranda verið leiðréttar nú, sbr. bréf til hans dags. 3. maí 2012.

Á viðmiðunartímabili kæranda skv. 5. mgr. 13. gr. ffl. hafi reiknað endurgjald hans sem tryggingagjald hafi verið greitt af verið X kr. á mánuði en frá því að viðmiðunartímabili lauk og fram að fæðingu barnsins hafi það verið komið í X kr. sem miðað hafi verið við. Þannig hafi verið tekið mið af hækkuðu reiknuðu endurgjaldi sem tryggingagjald hafi verið greitt af kæranda til hagsbóta við útreikning á hugsanlegri ofgreiðslu skv. 9. mgr. 13. gr. ffl. (nú 10. mgr.). Enga heimild sé að finna í ffl. eða í reglugerð nr. 1218/2008, um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks, að taka tillit til launabreytinga foreldris eftir fæðingardag barns við mat á hugsanlegri ofgreiðslu.

Í ágúst 2011 hafi kærandi reiknað sér X kr. í endurgjald sem tryggingagjald hafi verið greitt af, eða óskert reiknað endurgjald, og það þrátt fyrir að hafa skilað inn tilkynningu til Ríkisskattstjóra um fyrirhugað fæðingarorlof og lækkað reiknað endurgjald, sbr. bréf frá Ríkisskattstjóra dags. 12. júlí 2011. Hann hafi því fengið sem svari 102% af meðaltali reiknaðs endurgjalds sem tryggingagjald hefur verið greitt af í mánuðinum og hefði því ekki mátt þiggja neina greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir ágúst 2011 sé því X kr. útborgað.

Eins og að framan hafi verið rakið sé fæðingarorlof skv. 1. mgr. 7. gr. ffl. leyfi frá launuðum störfum sem stofnist til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur.

Í 9. mgr. 13. gr., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, komi fram eins og áður segi sú fortakslausa regla að greiðslur til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en nemi mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna skv. 2. eða 5. mgr. skuli koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í athugasemdum við 9. mgr. 13. gr. ffl. sé svo enn frekar hnykkt á því en þar komi fram að allar greiðslur til foreldris í fæðingarorlofi sem séu umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði og að tilgangur greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sé aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki.

Framangreindu ákvæði hafi lítillega verið breytt á árinu 2008, sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008. Við hafi bæst setningin: „Eingöngu skulu greiðslur sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.“ Í athugasemdum við þá breytingu komi þó áfram fram sú fortakslausa regla að allar greiðslur til foreldris í fæðingarorlofi sem séu umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Því hafi breytingin fyrst og fremst virst hafa átt að taka til eingreiðslna og annarra slíkra greiðslna sem foreldri geti átt rétt á á ákveðnum tíma árs og komi til framkvæmda meðan foreldri sé í fæðingarorlofi en sé ætlað fyrir lengra tímabil en nemi fæðingarorlofi foreldris, sbr. framangreindar athugasemdir með ákvæðinu og tilvitnað dæmi.

Ljóst sé að ákvæðið opni ekki á það að foreldri geti valið að vera í fæðingarorlofi hluta dags eða hluta mánaðar og lagt niður vinnu þann tíma án þess þó að lækka laun eða reiknað endurgjald og það leiði þannig til þess að greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði komi í raun til viðbótar við greiðslur frá vinnuveitanda eða reiknað endurgjald að hluta eða öllu leyti. Með þeim hætti hafi enda tilgangi greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði, sem sé aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki og að allar greiðslur sem eru umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum, ekki verið náð.

Í greinargerð Fæðingarorlofssjóðs er tekið fram að ekki þyki ástæða til að fara mörgum orðum um eða bregðast sérstaklega við athugasemdum lögmanns kæranda í kæru að öðru leyti en því að rétt þyki að taka fram að eftirlit sé haft með öllum greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði hvort heldur foreldri taki fæðingarorlof í einu lagi, skipti því niður á fleiri tímabil eða taki það samhliða minnkuðu starfshlutfalli.

Samkvæmt öllu framangreindu hafi Fæðingarorlofssjóður því ofgreitt kæranda X kr. útborgað að viðbættu 15% álagi X kr. Alls sé því gerð krafa um að kærandi endurgreiði Fæðingarorlofssjóði X kr., sbr. leiðrétta greiðsluáskorun til hans ásamt sundurliðun á ofgreiðslu, dags. 3. maí 2012.

III. Niðurstaða.

Kærð er ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að endurkrefja kæranda um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði vegna fæðingar barns hinn Y. febrúar 2011.

Í hinni kærðu ákvörðun er á því byggt að reiknað endurgjald sem tryggingagjald var greitt af hafi ekki verið lækkað til samræmis við töku fæðingarorlofs. Þannig hafi kærandi greitt tryggingagjald af reiknuðu endurgjaldi fyrir allan ágústmánuð 2011, á sama tíma og hann þáði greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, þ.e. 1.–14. ágúst 2011.  

Kærandi gerir aðallega kröfu um ógildingu hinnar kærðu ákvörðunar. Verði kæranda gert að endurgreiða sjóðnum er þess krafist til vara að úrskurðað verði að kærandi eigi inni hjá Fæðingarorlofssjóði heimild til töku tveggja vikna fæðingarorlofs.

Kærandi byggir kröfur sínar á því að hann hafi raunverulega lagt niður launuð störf í fæðingarorlofi en vegna mistaka hafi reiknað endurgjald sem tryggingagjald var reiknað af ekki verið lækkað til samræmis við fæðingarorlof í ágúst 2011. Kærandi, sem er sjúkraþjálfari, byggir á því að hann hafi ekki fengið greiðslur frá Sjúkratryggingum Íslands samkvæmt samningi við stofnunina fyrstu tvær vikurnar í ágúst og leggur fram staðfestingu Sjúkratrygginga Íslands þess efnis. Auk þess heldur kærandi því fram að hann hafi verið erlendis á umræddu tímabili, 1.–14. ágúst 2011, og hafi því ekki getað verið við störf á þeim tíma. Því telji kærandi að nægilega hafi verið sýnt fram á að hann hafi lagt niður störf á því tímabili sem hann var í fæðingarorlofi. Þá telur kærandi að sú endurskoðun Fæðingarorlofssjóðs, sem nýverið hafi beinst að þeim sem taki orlof sitt ekki í heilum mánuðum, feli í sér mismunun sem gangi gegn jafnræðisreglu stjórnarskrár.

Þann 6. mars 2012 krafði Fæðingarorlofssjóður kæranda um endurgreiðslu X kr. vegna ofgreidds fæðingarorlofs, ásamt 15% álagi að fjárhæð X kr., samtals X kr., sbr. greiðsluáskorun sjóðsins dagsetta sama dag. Kærandi kærði þá ákvörðun til úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála með kæru þann 4. apríl 2012 og er það sú ákvörðun sem hér er til endurskoðunar. Eftir að kæran barst nefndinni og eftir að Fæðingarorlofssjóður hafði fengið kæruna til umsagnar birti Fæðingarorlofssjóður kæranda leiðrétta ákvörðun, dags. 3. maí 2012. Hina leiðréttu greiðsluáskorun má rekja til þess að kærandi hafði upphaflega verið afgreiddur ranglega í orlof sem hafi leitt til þess að hann hafi fengið lægri greiðslur en hann hefði fengið hefði hann verið afgreiddur réttilega. Mismunurinn hafi verið lagður inn á reikning kæranda þann 3. maí 2012 en við það hafi endurkrafa sjóðsins hækkað í X kr., ásamt 15% álagi að fjárhæð X kr., samtals X kr.

Samkvæmt framangreindu liggur fyrir að eftir að mál kæranda barst úrskurðarnefndinni tók hið lægra stjórnvald, Fæðingarorlofssjóður, nýja ákvörðun í málinu og tilkynnti kæranda um hana. Um var að ræða íþyngjandi ákvörðun miðað við eldri ákvörðun, þar sem endurkrafa var hækkuð líkt og að framan greinir. Úrskurðarnefndin tekur fram að stjórnvöld hafa ekki frjálsar hendur um það hvort og hvenær þau taka ákvarðanir til endurskoðunar en um það þarf að fara skv. 23. eða 25. gr. stjórnsýslulaga, nr. 37/1993, eða eftir atvikum skv. 24. gr. ef aðilar máls óska eftir endurupptöku. Eftir að kæra hefur borist æðra stjórnvaldi er hið lægra stjórnvald ekki lengur valdbært að ákvarða í málinu eða taka ákvörðun sína til endurskoðunar. Þannig getur nefndin ekki litið svo á að hin leiðrétta greiðsluáskorun sem send var kæranda hinn 3. maí 2012 sé gild stjórnsýsluákvörðun sem leiðrétt geti hina kærðu ákvörðun. Þau sjónarmið sem hin leiðrétta ákvörðun er byggð á, leiða til hækkunar endurgreiðslu miðað við hina kærðu ákvörðun en kæra kæranda til nefndarinnar getur ekki leitt til hærri endurgreiðslu úr hendi kæranda. Úrskurðarnefnd vill ítreka við Fæðingarorlofssjóð að sjóðurinn er ekki valdbær til nýrrar ákvörðunar í máli sem kært hefur verið til nefndarinnar.

Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. ffl. er fæðingarorlof leyfi frá launuðum störfum sem stofnast til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 2. mgr. 10. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 74/2008, segir meðal annars að með samkomulagi við vinnuveitanda sé starfsmanni heimilt að haga fæðingarorlofi á þann veg að það skiptist niður á fleiri tímabil og/eða það verði tekið samhliða minnkuðu starfshlutfalli, sbr. þó 3. mgr. 8. gr.

Kærandi heldur því fram að hann hafi lagt niður störf 1.–14. ágúst 2011, eða meðan hann var í fæðingarorlofi. Því til stuðnings bendir hann á staðfestingu Sjúkratrygginga Íslands um að hann hafi ekki notið greiðslna frá stofnuninni á þessu tímabili, auk þess sem hann heldur því fram að hann hafi verið erlendis á þessum tíma. Hins vegar greiddi hann fullt tryggingagjald til Ríkisskattstjóra fyrir ágústmánuð 2011.

Samkvæmt ákvæði 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, skulu greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Eingöngu skuli greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.

Í athugasemdum við 4. gr. fyrrnefndra laga nr. 90/2004 er lögð áhersla á að fái foreldri tekjutapið bætt frá vinnuveitanda sé eðlilegt að það komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó sé gert ráð fyrir að foreldri geti fengið bætur annars staðar frá fyrir þann tekjumissi sem Fæðingarorlofssjóði er ekki ætlað að bæta. Með þessum hætti er verið að undirstrika tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sem er aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki. Er með þessu enn fremur lögð rík áhersla á að foreldrar leggi sannanlega niður launuð störf á þeim tíma er þeir nýta sér rétt sinn samkvæmt lögunum. Ljóst er að kæranda var reiknað endurgjald sem greitt var tryggingagjald af á sama tíma og hann þáði greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði. Af gögnum málsins verður ekki ráðið að um sé að ræða bætur eða styrk frá vinnuveitanda án tillits til vinnuframlags heldur sé um að ræða launagreiðslu frá vinnuveitanda vegna þess vinnuframlags sem kærandi hefur innt af hendi í ágúst 2011.

Fyrir liggur að kærandi var í fæðingarorlofi 1.–14. ágúst 2011. Af hálfu kæranda er byggt á því að hann hafi sannanlega lagt niður launuð störf en vegna mistaka hafi gleymst að lækka reiknað endurgjald fyrir ágústmánuð 2011. Því til stuðnings hefur kærandi lagt fram staðfestingu Sjúkratrygginga Íslands þess efnis að hann hafi ekki fengið greiðslu frá Sjúkratryggingum vegna vinnu á tímabilinu 1.–14. ágúst 2011. Einnig leggur kærandi fram gögn þess efnis að hann hafi verið erlendis á umræddu tímabili. Því hafi hann ekki getað verið við störf. Samkvæmt 4. mgr. 4. gr. reglugerðar nr. 1218/2008, um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks, skal fara eftir reglum um reiknað endurgjald fyrir tekjuár ávinnslutímabilsins þegar meta á starfshlutfall sjálfstætt starfandi foreldris.

Í gögnum málsins er að finna staðfestingu frá RSK, dags. 12. júlí 2011, þess efnis að kærandi hafi tilkynnt um fyrirhugað fæðingarorlof 1.–15. ágúst 2011 og að reiknað endurgjald muni falla niður á meðan. Reiknað endurgjald fyrir hálfan ágústmánuð yrði því X kr. Hins vegar má sjá að reiknað endurgjald kæranda samkvæmt staðgreiðsluskrá RSK var X kr., líkt og verið hafði um þá mánuði sem kærandi var ekki í fæðingarorlofi. Samkvæmt 15. gr. a ffl. ber að líta til álagningar skattyfirvalda við leiðréttingu á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði, hvort sem um sé að ræða ofgreiðslur eða vangreiðslur úr sjóðnum. Það er því mat úrskurðarnefndar að ekki verði litið framhjá því sem fram kemur í staðgreiðsluskrá RSK nema veigamikil rök mæli með því og óyggjandi sannanir séu fyrir því að það sem fram komi þar sé rangt.

Samkvæmt gögnum málsins er kærandi sjálfstætt starfandi sjúkraþjálfari og sér kærandi sjálfur um að reikna sér endurgjald og skila upplýsingum um hið reiknaða endurgjald til RSK. Kærandi heldur því fram í kæru sinni að honum hafi ekki orðið framangreind mistök sín ljós fyrr en hann hafi fengið sent bréf frá Fæðingarorlofssjóði þann 22. febrúar 2012 þar sem hann er upplýstur um hugsanlega ofgreiðslu úr sjóðnum. Kærandi telur að í ljósi framangreindrar yfirlýsingar Sjúkratrygginga Íslands og þess að kærandi hafi verið erlendis á tímabilinu hafi verið sýnt nægilega fram á að hann hafi sannanlega lagt niður launuð störf í fæðingarorlofi. Af staðgreiðsluskrá RSK má hins vegar sjá að kærandi hefur ekki leiðrétt hið ranga endurgjald fyrir ágústmánuð 2011. Að mati úrskurðarnefndar getur yfirlýsing Sjúkratrygginga Íslands einungis staðfest að kærandi hafi ekki fengið greitt frá stofnuninni, en ekki að kærandi hafi ekki fengið laun í formi reiknaðs endurgjalds. Líkt og áður segir þá ber að líta til álagningar skattyfirvalda við leiðréttingar á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði, sbr. 15. gr. a ffl., en að mati úrskurðarnefndar hefur kærandi ekki sýnt fram á að þær upplýsingar sem fram koma í staðgreiðsluskrá RSK séu rangar að þessu leyti. Umrædd yfirlýsing leiðir þannig ekki til þess að litið verði fram hjá upplýsingum úr staðgreiðsluskrá RSK, enda hefði kæranda verið í lófa lagið að leiðrétta hið ranga endurgjald þegar honum urðu mistök sín ljós.

Barn kæranda er eins og fyrr greinir fætt Y. febrúar 2011. Viðmiðunartímabil útreiknings meðaltals heildarlauna kæranda skv. 5. mgr. 13. gr. ffl. er því tímabilið frá janúar til desember 2010. Af útreikningi sem fylgdi greiðsluáskorun frá 6. mars 2012 má sjá að litið var til launa kæranda eftir að viðmiðunartímabili lauk og miðað við X kr. meðallaun við útreikning á endurgreiðslukröfu Fæðingarorlofssjóðs. Er það samkvæmt heimild í 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, til hækkunar á meðaltals heildarlaunum vegna launahækkana eftir lok viðmiðunartímabils en fyrir fæðingu barns. Er það kæranda til hagsbóta.

Samkvæmt gögnum málsins fékk kærandi greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði í samræmi við 50% fæðingarorlof í ágúst 2011, alls X kr., og samkvæmt staðgreiðsluskrá RSK reiknaði kærandi sér X kr. í endurgjald vegna vinnu sinnar í ágúst 2011, eða það sem svarar til 102% af meðaltekjum kæranda á viðmiðunartímabilinu.

Svo sem fyrr greinir mælir ákvæði 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, fyrir um að greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. skuli koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Til þess að unnt sé að beita þessari reglu þarf að liggja fyrir hvaða tímabil á að miða við í þessu sambandi, en það er ekki tekið skýrt fram í ffl. Með vísan til markmiðsskýringar, með því að líta til þess tilgangs ffl. sem áður hefur verið reifaður, sem er að gera foreldri kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki, hefur úrskurðarnefnd miðað við almanaksmánuði í þessu sambandi. Einnig hefur úrskurðarnefndin talið sig þurfa að túlka ákvæðið til samræmis við önnur ákvæði ffl. en önnur ákvæði laganna miða við almanaksmánuði, t.a.m. þegar mánaðarleg greiðsla og starfshlutfall er ákveðið, en nefndin telur þessi atriði nátengd þeim atriðum sem á reynir við túlkun á 10. mgr. 13. gr. og mat á hugsanlegri endurgreiðsluskyldu foreldris.

Að mati nefndarinnar myndi önnur túlkun fara gegn þeim tilgangi ffl. sem reifaður var hér að framan. Að mati nefndarinnar heimila lögin ekki að foreldri geti valið að vera í fæðingarorlofi hluta dags eða hluta mánaðar og lagt niður vinnu þann tíma en síðan bætt upp það tekjutap sem af því hlýst með frekari vinnu, til dæmis með yfirvinnu, seinni hluta sama dags eða mánaðar og það leiði þannig til þess að greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði komi í raun til viðbótar við greiðslur frá vinnuveitanda að hluta eða öllu leyti. Væri ekki miðað við almanaksmánuð í þessu samhengi gæti foreldri unnið upp það tekjutap sem foreldrið yrði fyrir með því að færa verkefni sín yfir á þann hluta mánaðarins sem það væri ekki í fæðingarorlofi og vinna þannig upp, til dæmis með yfirvinnu, það tekjutap sem það hefði orðið fyrir með því að leggja niður störf, auk þess að fá umrætt tekjutap bætt úr Fæðingarorlofssjóði. Með þeim hætti væri tilgangi greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði ekki náð að mati nefndarinnar, sem sé að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki. Þá mælir 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl. skýrt fyrir um að allar greiðslur sem eru umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skuli koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.

Þar sem kærandi var í 50% fæðingarorlofi í ágúst 2011 var honum einungis heimilt að reikna sér endurgjald sem nam 50% af meðaltali heildarlauna þann mánuð. Reiknað endurgjald kæranda nam hins vegar 102% af meðaltali heildarlauna. Kærandi reiknaði sér þannig hærra endurgjald en honum er heimilt skv. ffl. fyrir umræddan mánuð. Er því óhjákvæmilegt að staðfesta niðurstöðu Fæðingarorlofssjóðs um skyldu kæranda til endurgreiðslu.

Þá getur tímabundið átak Fæðingarorlofsjóðs hvað varðar eftirlit með tilteknum þáttum laganna ekki falið í sér brot á jafnræðisreglu stjórnsýsluréttarins að mati nefndarinnar, þannig að valdi ógildingu hinnar kærðu ákvörðunar.

Kærandi byggir á því til vara fyrir nefndinni að verði honum gert að endurgreiða hina umþrættu fjárhæð eigi hann inni rétt til töku fæðingarorlofs. Fæðingarorlofssjóður hefur í máli þessu ekki tekið afstöðu til þessa atriðis og er það ekki hluti hinnar kærðu ákvörðunar. Að mati nefndarinnar er rétt að á þetta atriði reyni fyrst hjá hinu neðra stjórnvaldi, en verði ágreiningur um það mun ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um réttindi kæranda að þessu leyti þá eftir atvikum vera kæranleg til nefndarinnar.

Í 2. mgr. 15. gr. a, sbr. 6. gr. laga nr. 90/2004 og 5. gr. laga nr. 155/2006, segir að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd var að viðbættu 15% álagi. Þá segir jafnframt að fella skuli niður álagið færi foreldri rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar, en skv. 1. mgr. 6. gr. reglugerðar nr. 1218/2008, um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks, skal kærandi færa rök sín fram innan fjögurra vikna frá því að greiðsluáskorun sannanlega barst honum. Að mati úrskurðarnefndarinnar virðast ástæður endurkröfu Fæðingarorlofssjóðs mega rekja til ætlaðra mistaka af hálfu kæranda við uppgjör tryggingagjalds og telur nefndin því ekki skilyrði til þess að líta svo á að kærandi hafi fært fullnægjandi rök fyrir því að honum verði ekki kennt um þá annmarka er leiddu til endurkröfu Fæðingarorlofssjóðs. Skal þá tekið fram að samkvæmt lögunum skal leggja álagið á óháð huglægri afstöðu eða ásetningi foreldris.

Með vísan til alls framangreinds verður hin kærða ákvörðun frá 6. mars 2012 um endurgreiðslu X kr. því staðfest.

ÚRSKURÐARORÐ:

Ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs, dags. 6. mars 2012, um að endurkrefja A um greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði að viðbættu 15% álagi er staðfest.

Jóna Björk Helgadóttir

Heiða Gestsdóttir

Gunnlaugur Sigurjónsson