Mál nr. 71/2012

Þriðjudaginn 1. október 2013

A

gegn

Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóði

Úrskurður

Mál þetta úrskurða Haukur Guðmundsson hdl., Gunnlaugur Sigurjónsson læknir og Heiða Gestsdóttir lögfræðingur.

Þann 5. júlí 2012 barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála kæra A, dags. 26. júní 2012. Kærð var ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs (hér eftir nefndur Fæðingarorlofssjóður), dags. 13. júní 2012, þar sem hann var krafinn um endurgreiðslu útborgaðrar fjárhæðar frá Fæðingarorlofssjóði vegna mánaðanna janúar til apríl 2012 ásamt viðbættu álagi.

Með bréfi, dags. 13. júlí 2012, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð Fæðingarorlofssjóðs sem barst með bréfi, dags. 23. júlí 2012.

Greinargerðin var send kæranda til kynningar með bréfi, dags. 3. ágúst 2012, og honum gefinn kostur á að koma að athugasemdum. Athugasemdir kæranda bárust með bréfi, dags. 13. ágúst 2012.

I. Sjónarmið kæranda.

Kærandi greinir frá því að hann telji á sér brotið með endurkröfu Fæðingarorlofssjóðs þar sem kærandi hafi reynt með öllum hætti að afla sér vitneskju varðandi rétt sinn til fæðingarorlofs áður en umsókn hans hafi verið samþykkt. Kærandi hafi fengið þær upplýsingar frá starfsmönnum sjóðsins að miðað við fyrirliggjandi gögn og tekjur ætti kærandi rétt á 50% fæðingarorlofi samfara 50% vinnu. Þar sem kærandi hafi hvorki unnið meira en 50% vinnu né haft of há laun miðað við það sem hafi komið á umsókn kæranda fari kærandi fram á að greiðsluáskorun á hendur sér verði dregin til baka og að álag fellt niður.

Á baksíðu umsóknar sinnar um fæðingarorlof frá desember 2011 komi skýrt og greinilega fram að kærandi muni skipta um vinnu í desember. Þá myndi hann hætta sem starfsmaður V og hjá Z og hefja störf hjá U. Þar hafi einnig komið fram hver vinnutími kæranda myndi verða og hverjar tekjurnar yrði. Í stuttu máli hafi kærandi enn fremur útskýrt að í hinu nýja starfi fengi kærandi greidd betri laun fyrir 50% vinnu en hann hafi haft hjá fyrri vinnuveitanda fyrir 100% vinnu.

Kærandi hafi jafnframt haft samband við Fæðingarorlofssjóð símleiðis áður en hann hafi sent umsókn sína til að kanna hvort kærandi hafi yfir höfuð átt rétt á 50% fæðingarorlofi við þessar aðstæður. Í símtalinu hafi verið tekið skýrt fram að tekjur kæranda hjá nýjum vinnuveitanda yrðu sambærilegar eða líklega hærri en tekjur hjá fyrri vinnuveitanda. Starfsmaður sjóðsins hafi gefið kæranda þær upplýsingar að hann hafi átt rétt á 50% orlofi samfara 50% vinnu þrátt fyrir lægri tekjur í fyrra 100% starfi. Þessar upplýsingar hafi sem sagt allar legið fyrir þegar kærandi hafi sótt um orlof og fylgt með umsókninni en þrátt fyrir það hafi sjóðurinn samþykkt umsókn kæranda og þar af leiðandi framangreindar forsendur.

Kæranda þyki því undarlegt að sjóðnum þyki kærandi hafa fengið ofgreitt þar sem hann hafi haft téðar upplýsingar um tekjur og vinnutíma. Eðlilegra hefði verið að sjóðurinn hefði ekki samþykkt umsókn kæranda á grundvelli fyrirliggjandi gagna og hefði kærandi unað þeirri niðurstöðu. Erfitt sé hins vegar að ætla að krefjast endurgreiðslu eftir á þegar fjölskyldan hafi gert ráðstafanir á grundvelli þessara tekna. Það sé lágmark að fólk sem þekki ekki það lagaumhverfi sem gildi geti treyst því að starfsmenn sjóðsins séu starfi sínu vaxnir þegar kemur að því að samþykkja eða hafna umsóknum. Hefði kærandi fengið þær upplýsingar í upphafi að hann ætti ekki rétt á orlofi hefði hann bætt við sig vinnu. Kærandi hafi hins vegar ekki talið sig eiga rétt á því þar sem hann hafi verið í fæðingarorlofi og því hafi hann orðið af umtalsverðum tekjum til viðbótar við endurgreiðsluna og álagið sem hann sé nú krafinn um.

Kærandi hafi einungis unnið 20 tíma á viku eða minna. Fæðingarorlofssjóður haldi því fram að kærandi hafi verið í allt að 117% vinnu þrátt fyrir það. Ástæðuna segja starfsmenn sjóðsins vera að samkvæmt launum kæranda hjá fyrri vinnuveitanda hafi hann einungis átt rétt á því að vera með um helming þeirra launa sem hann hafi verið með fyrir 100% starf þar. Staðreyndin sé hins vegar sú að kærandi hafi skipt um vinnu í desember 2011 og hafi fengið þar hærri laun fyrir mun minni vinnu, enda eðli vinnunnar annað og ábyrgðin meiri. Samkvæmt reglum Fæðingarorlofssjóðs megi sjóðurinn taka tillit til breytinga á launum sem rekja megi til þess að viðkomandi skipti um vinnu eða fái kjarasamningsbundnar launahækkanir. Kærandi fái ekki séð að sjóðurinn hafi tekið tillit til þessa.

Kærandi og kona hans hafi farið í gegnum allar fyrirliggjandi upplýsingar á vef Fæðingarorlofssjóðs áður en sótt hafi verið um fæðingarorlof og hafi ekki getað fundið neinar upplýsingar sem bendi til annars en að foreldrar hafi óskoraðan rétt til að skipta um vinnu án þess að réttindi til fæðingarorlofs skerðist. Ómögulegt sé fyrir einstaklinga sem ekki séu löglærðir að sjá út að kærandi hafi ekki haft rétt á þessu, hvað þá þegar upplýsingar frá Fæðingarorlofssjóði hafi staðfest að kærandi hafi átt rétt á fæðingarorlofi, bæði símleiðis og bréfleiðis þegar umsókn kæranda hafi verið samþykkt.

Kærandi hafi sýnt fram á í upphafi hvað hann yrði með í tekjur og hversu mikla vinnu hann myndi vinna. Hefði kærandi ekki átt rétt á þeim tekjum telji hann rétt að umsókn hans yrði hafnað frá upphafi. Með því að samþykkja umsókn kæranda vilji kærandi hins vegar meina að sjóðurinn hafi viðurkennt að hann hafi átt rétt á að taka 50% fæðingarorlof þrátt fyrir að hafa fengið framangreinda launahækkun.

II. Sjónarmið Fæðingarorlofssjóðs.

Af hálfu Fæðingarorlofssjóðs kemur fram að sjóðurinn hafi með bréfi, dags. 20. maí 2012, vakið athygli kæranda á því að stofnunin væri með til meðferðar mál hans vegna hugsanlegrar ofgreiðslu fyrir tímabilið janúar til apríl 2011. Samkvæmt staðgreiðsluskrá RSK hafi hann verið að fá laun frá vinnuveitanda sínum á sama tíma og hann þáði greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði. Með bréfinu hafi verið óskað eftir launaseðlum, tímaskýrslum, útskýringum vinnuveitanda og útskýringum og andmælum kæranda ásamt öðru því sem skýrt gæti málið.

Bréf hafi borist frá núverandi vinnuveitanda kæranda, dags. 22. maí 2012, bréf frá kæranda, dags. 21. maí 2012, auk þess hafi borist launaseðlar fyrir tímabilið. Í kjölfarið hafi kæranda verið send greiðsluáskorun, dags. 13. júní 2012, ásamt sundurliðun ofgreiðslu þar sem hann hafi verið krafinn um endurgreiðslu útborgaðrar fjárhæðar fyrir tímabilið ásamt 15% álagi. Litið hafi verið svo á samkvæmt skrám RSK, fyrirhugaðri töku fæðingarorlofs með barni fæddu Y. desember 2011 og innsendum gögnum að kærandi hafi fengið ofgreitt úr Fæðingarorlofssjóði skv. 9. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.), sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og f-lið 8. gr. laga nr. 74/2008, nú 10. mgr. 13. gr. laganna, sbr. 3. gr. laga nr. 136/2011, sbr. og 2. mgr. 15. gr. a ffl.

Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. ffl. sé fæðingarorlof leyfi frá launuðum störfum sem stofnist til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 8. gr. sé fjallað um rétt foreldra á vinnumarkaði til fæðingarorlofs og í 10. gr. sé fjallað um tilhögun fæðingarorlofs.

Samkvæmt fortakslausu ákvæði 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, nú 10. mgr. 13. gr. laganna, sbr. 3. gr. laga nr. 136/2011, skulu greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Eingöngu skuli greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar séu fyrir það tímabil sem foreldri sé í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó sé heimilt að taka tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja megi til breytinga á störfum foreldris. Í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, segi orðrétt:

Talið er mikilvægt að lögin kveði skýrar á um tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði en þeim er ætlað að bæta fyrir 80% af tekjumissi foreldra er þeir leggja niður störf í fæðingarorlofi. Fái foreldri tekjutapið bætt frá vinnuveitanda er eðlilegt að það komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó er gert ráð fyrir að foreldri geti fengið bætur annars staðar frá fyrir þann tekjumissi er Fæðingarorlofssjóði er ekki ætlað að bæta. Kæmi sá hluti því ekki til frádráttar. Er því lagt til að kveðið verði skýrt á um að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þegar foreldri hefur hærri tekjur en hámarkstekjurnar sem lagt er til að verði miðað við skv. 3. mgr. þá er gert ráð fyrir að hærri greiðslur en sem nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr sjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til tiltekinna breytinga sem geta orðið á tekjum foreldra á þeim tíma sem líður frá því að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs foreldris og geta talist vera í samræmi við það sem almennt tíðkast á íslenskum vinnumarkaði. Með þessum hætti er verið að undirstrika tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sem er aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki. Er með þessu enn fremur lögð rík áhersla á að foreldrar leggi sannanlega niður launuð störf á þeim tíma er þeir nýta sér rétt sinn samkvæmt lögunum.

Í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, segi orðrétt:

Lögin um fæðingar- og foreldraorlof gera ráð fyrir að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til ákveðinna breytinga á launakjörum foreldra skv. 9. mgr. 13. gr. laganna. Þykir mikilvægt að tekið sé fram að eingöngu sé verið að miða við greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi. Ástæðan er einkum sú að foreldrar kunna að eiga rétt á eingreiðslum frá vinnuveitendum á ákveðnum tíma árs sem koma til framkvæmda meðan foreldri er í fæðingarorlofi en er ætlað fyrir lengra tímabil en nemur fæðingarorlofstíma foreldris. Dæmi um slíkar greiðslur eru bónusgreiðslur sem koma til framkvæmda við árslok en miðast við frammistöðu starfsmanns eða velgengni fyrirtækis á hluteigandi ári.

Í athugasemdum við 4. gr. laga nr. 90/2004 sé umfjöllun um hvað átt sé við með upphafsdegi fæðingarorlofs. Þar komi meðal annars fram að reynt hafi á þetta atriði í erindum til úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála þar sem foreldrar hafi ekki viljað líta heildstætt á rétt sinn til fæðingarorlofs. Hafi feður viljað miða við síðara tímamark en fæðingu barns, þ.e. við þann tíma sem þeir sjálfir hefji töku orlofs. Sú skýring hafi þótt brjóta gegn þágildandi lögum nr. 96/2000, um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla, (nú lögum nr. 10/2008) í ljósi þess að karlar ættu hægara um vik en konur að vinna sér inn réttinn eftir að barnið fæðist. Þessu til stuðnings hafi verið á það bent að réttur til fæðingarorlofs stofnist við fæðingu barns, sbr. 2. mgr. 8. gr. laganna. Því hafi þótt rétt að hafa samræmi milli ákvæða laganna þannig að um sömu viðmið væri að ræða enda tilgangur laganna að líta heildstætt á rétt foreldra til fæðingarorlofs. Þegar um væri að ræða fæðingarorlof vegna fæðingar hafi því verið gert ráð fyrir að miðað væri við áætlaðan fæðingardag barns, sbr. 2. mgr. 8. gr. laganna. Með 8. gr. laga nr. 74/2008 hafi því verið breytt í fæðingardag barns í stað áætlaðs fæðingardags barns.

Í samræmi við framangreint sé við mat á núgildandi 10. mgr. 13. gr. ffl. (var áður 9. mgr. 13. gr. ffl.) ekki heimilt að taka tillit til hugsanlegra breytinga á launum foreldris eftir fæðingardag barns. Einungis sé heimilt að taka tillit til hugsanlegra launabreytinga á því tímabili frá því að viðmiðunartímabili skv. 2. eða 5. mgr. lýkur og fram að fæðingardegi barns.

Í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, komi fram hvaða laun skuli telja með við útreikning á meðaltali heildarlauna. Samkvæmt ákvæðinu skuli telja til launa hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadagpeninga, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna, sbr. a–e-liði 2. mgr. 13. gr. a. Samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 113/1990, um tryggingagjald, sé stofn til tryggingagjalds allar tegundir launa eða þóknana fyrir starf, hverju nafni sem nefnist, sem skattskyld séu skv. 1. tölul. A-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt. Í 7. og 8. gr. laga um tryggingagjald sé frekari upptalning á því hvað teljist til gjaldstofns tryggingagjalds skv. 6. gr. laganna og í 9. gr. sé upptalning á því hvaða greiðslur séu undanþegnar tryggingagjaldi. Við mat á því hvaða greiðslur vinnuveitenda megi fara með og hvaða greiðslur megi ekki fara með greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði sé því nauðsynlegt að hafa til hliðsjónar hvaða greiðslur það séu sem sjóðurinn telji með þegar fundið sé út meðaltal heildarlauna foreldris.

Í 15. gr. a ffl., sbr. 6. gr. laga 90/2004, sé fjallað um leiðréttingar á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í 2. mgr. komi fram að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd hafi verið að viðbættu 15% álagi. Fella skuli niður álagið samkvæmt málsgreininni hafi foreldri fært rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leitt hafi til ákvörðunar Vinnumálastofnunar. Ekki hafi komið fram nein rök sem gefi tilefni til að fella niður 15% álag á kæranda.

Með umsókn kæranda, dags. 19. október 2011, hafi kærandi sótt um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í þrjá mánuði vegna barns hans sem fæddist Y. desember 2011. Ein tilkynning hafi borist frá kæranda um tilhögun fæðingarorlofs og hann afgreiddur í fæðingarorlof í samræmi við hana, sbr. greiðsluáætlun til hans dags. 26. janúar 2012. Í athugasemdum sem fylgdu með umsókn kæranda segi meðal annars orðrétt: „Er að skipta um vinnustað. Fer í 50% vinnu sem knattspyrnuþjálfari hjá U (1/12´11). Launin munu þó vera svipuð og hjá Þór fyrir 100% vinnu.“

Á viðmiðunartímabili kæranda skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. hafi viðmiðunarlaun hans verið X kr. á mánuði en frá því að viðmiðunartímabili lauk og fram að fæðingu barnsins höfðu þau lækkað í X kr. Miðað hafi verið við viðmiðunartímabil kæranda skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. við mat á hugsanlegri ofgreiðslu skv. 9. mgr. 13. gr. ffl. (nú 10. mgr. 13. gr. ffl.). Enga heimild sé að finna ffl. eða í reglugerð nr. 1218/2008, um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks, að taka tillit til launabreytinga foreldris eftir fæðingardag barns við mat á hugsanlegri ofgreiðslu.

Í janúar 2012 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá vinnuveitanda sínum. Hann hafi því fengið sem svari 117% af meðaltali heildarlauna sinna frá vinnuveitanda sínum í mánuðinum og hefði því ekki mátt þiggja neina greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir janúar 2012 sé því X kr. útborgað.

Í febrúar 2012 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá vinnuveitanda sínum. Hann hafi því fengið sem svari 117% af meðaltali heildarlauna sinna frá vinnuveitanda sínum í mánuðinum og hefði því ekki mátt þiggja neina greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir febrúar 2012 sé því X kr. útborgað.

Í mars 2012 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá vinnuveitanda sínum. Hann hafi því fengið sem svari 108% af meðaltali heildarlauna sinna frá vinnuveitanda sínum í mánuðinum og hefði því ekki mátt þiggja neina greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir mars 2012 sé því X kr. útborgað.

Í apríl 2012 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá vinnuveitanda sínum. Hann hafi því fengið sem svari 117% af meðaltali heildarlauna sinna frá vinnuveitanda sínum í mánuðinum og hefði því ekki mátt þiggja neina greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir apríl 2012 sé því X kr. útborgað.

Í kæru kæranda komi fram að hann hafi skipt um vinnuveitanda í desember 2011 og að hann fái svipuð laun fyrir 50% vinnu hjá nýja vinnuveitandanum og hann hafði fyrir 100% vinnu hjá Z og sem starfsmaður V. Hann hafi sagst hafa fengið þær upplýsingar frá starfsfólki Fæðingarorlofssjóðs að hann ætti rétt á 50% orlofi samfara 50% vinnu þrátt fyrir lægri tekjur í fyrra 100% starfi. Ekki verði ráðið af gögnum málsins að kæranda hafi verið sagt að honum væri heimilt að þiggja þær greiðslur sem hann hafi fengið frá nýjum vinnuveitanda sínum samhliða 50% fæðingarorlofi. Athugasemdir sem kærandi hafi skrifað við umsókn sína sé einungis tilkynning um að hann sé að skipta um vinnustað og að laun sem hann muni fá fyrir um 50% starf verði svipuð og fyrir 100% starf hjá fyrri vinnuveitendum en ekki tilkynning um að hann hafi haft í hyggju halda þeim launum samhliða töku 50% fæðingarorlofs.

Eins og að framan hafi verið rakið sé fæðingarorlof skv. 1. mgr. 7. gr. ffl. leyfi frá launuðum störfum sem stofnist til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur.

Í 9. mgr. 13. gr., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, komi fram eins og áður segi sú fortakslausa regla að greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en nemi mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna skv. 2. mgr. skuli koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í athugasemdum við 9. mgr. 13. gr. ffl. sé svo enn frekar hnykkt á því en þar komi fram að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði og að tilgangur greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sé aðallega að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki.

Framangreindu ákvæði hafi lítillega verið breytt á árinu 2008, sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008. Við hafi bæst setningin: „Eingöngu skulu greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.“ Í athugasemdum við þá breytingu komi þó áfram fram sú fortakslausa regla að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Því hafi breytingin fyrst og fremst virst hafa átt að taka til eingreiðslna og annarra slíkra greiðslna frá vinnuveitendum sem foreldri geti átt rétt á á ákveðnum tíma árs og komi til framkvæmda meðan foreldri sé í fæðingarorlofi en sé ætlað fyrir lengra tímabil en nemi fæðingarorlofi foreldris, sbr. framangreindar athugasemdir með ákvæðinu og tilvitnað dæmi.

Við mat á hugsanlegri ofgreiðslu geri ákvæðið þannig ráð fyrir að litið sé til hvers almanaksmánaðar fyrir sig og hlutfalls fæðingarorlofs í hverjum mánuði og þess hvort greiðslur frá vinnuveitanda séu hærri en sem nemi mismuni greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltali heildarlauna foreldris á viðmiðunartímabili skv. 2. eða 5. mgr. 13. gr. ffl., eftir atvikum að teknu tilliti til launabreytinga fram að fæðingu barns ef um það er að ræða. Ljóst sé að greiðslur sem kærandi hafi þegið frá nýja vinnuveitanda sínum meðan á fæðingarorlofi stóð séu hærri en meðaltal heildarlauna kæranda á viðmiðunartímabili skv. 2. mgr. 13. gr. ffl., en sú fjárhæð sé stofn til 100% fæðingarorlofs. Samkvæmt skýringum kæranda megi ástæður þess rekja til þess að hann hafi haft jafn há laun fyrir minni vinnu hjá sínum nýja vinnuveitanda en hann hafði hjá fyrri vinnuveitendum fyrir meiri vinnu. Þannig hafi kærandi virst álíta að hið nýja starf sé ígildi um 50% vinnu og honum hafi verið heimilt að sinna því og þiggja laun í samræmi við það, óháð því hversu há launin væru, samhliða 50% fæðingarorlofi.

Eins og að framan hafi verið rakið hafi meðaltal heildarlauna kæranda á viðmiðunartímabili skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. verið X kr. á mánuði sem sé sú fjárhæð sem miðað hafi verið við við útreikning á hugsanlegri ofgreiðslu skv. 10. mgr. 13. gr. ffl. Kærandi hafi verið skráður í 50% fæðingarorlof á tímabilinu janúar til apríl 2012 og hefðu greiðslur frá vinnuveitanda til kæranda vegna vinnu því mátt nema X kr. á mánuði á tímabilinu skv. 10. mgr. 13. gr. ffl. Laun kæranda frá vinnuveitanda hafi hins vegar verið hærri en meðaltal heildarlauna kæranda á viðmiðunartímabili skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. sem eins og áður segi sé sú fjárhæð sem myndi stofn til 100% fæðingarorlofs.

Ljóst sé að ákvæðið opni ekki á það að foreldri geti tekið fæðingarorlof með þeim hætti að greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði komi í raun til viðbótar við greiðslur frá vinnuveitanda að hluta eða öllu leyti. Með þeim hætti væri enda tilgangi greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði, sem sé aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki og að allar greiðslur sem séu umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum, ekki náð.

Samkvæmt öllu framangreindu hafi Fæðingarorlofssjóður því ofgreitt kæranda X kr. útborgað að viðbættu 15% álagi X kr. Alls sé því gerð krafa um að kærandi endurgreiði Fæðingarorlofssjóði X kr., sbr. greiðsluáskorun til hans ásamt sundurliðun á ofgreiðslu, dags. 13. júní 2012.

III. Athugasemdir kæranda.

Kærandi greinir frá því að hann sé í raun ekki að mótmæla lögunum sem slíkum og skilji þau sjónarmið sem Fæðingarorlofssjóður hafi fram að færa. Það sem kærandi geri hins vegar alvarlegar athugasemdir séu vinnubrögð sjóðsins og þær upplýsingar sem kærandi hafi fengið frá þeim. Í upphafi hafi kærandi talið ólíklegt að hann ætti rétt á umræddri tilhögun fæðingarorlofs samfara breyttum vinnuaðstæðum og hærri launum en hafi ekki fundist saka að því að athuga þó hvort kærandi ætti rétt á þessu. Þegar kærandi hafi fengið þær upplýsingar frá starfsfólki Fæðingarorlofssjóðs að umrædd tilhögun væri í lagi hafi kærandi auðvitað tekið það trúanlegt og ákveðið því að nýta sér þennan rétt. Til öryggis hafi kærandi ákveðið að skrifa á bakhlið umsóknar að kærandi hafi fengið umræddar upplýsingar auk þess að taka fram vinnu- og launabreytingar sem áttu sér stað í desember. Kæranda sé algjörlega fyrirmunað að skilja hvernig starfsfólk Fæðingarorlofssjóðs geti ekki túlkað þetta sem svo að kærandi yrði ekki í nýja starfinu samfara Fæðingarorlofi. Hafi kæranda borið að tilkynna umrædda tilhögun formlega hefðu verið eðlileg vinnubrögð að láta kæranda vita af því.

Það hafi verið vitað mál að kærandi og fjölskylda hans gætu ekki lifað á þeim launum sem kærandi hafi fengið fyrir 50% vinnu hjá vinnuveitanda sínum við núverandi aðstæður. Því hafi alltaf verið markmiðið að kærandi myndi bæta við sig frekari vinnu en kæranda hafi dottið þessi leið í hug og þegar hún hafi verið samþykkt hafi kærandi ákveðið að láta það duga í þá sex mánuði sem um ræðir. Takmarkið hafi ekki verið að græða á sjóðnum. Hefði umsókninni verið synjað hefði kærandi einfaldlega bætt við sig frekari vinnu.

IV. Niðurstaða.

Kærð er ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að endurkrefja kæranda um greiðslur vegna tímabilsins frá janúar 2012 til apríl 2012 úr Fæðingarorlofssjóði vegna fæðingar barns Y. desember 2011, auk 15% álags á hluta höfuðstólsins.

Í hinni kærðu ákvörðun er á því byggt að kærandi hafi þegið of há laun frá vinnuveitanda sínum á tímabilinu á sama tíma og hann þáði greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði.

Af hálfu kæranda er byggt á því að hann hafi upplýst sjóðinn um þær breytingar sem urðu á störfum hans þegar hann sótti um fæðingarorlof. Kærandi hafi fengið þær upplýsingar að honum væri heimilt að vinna 50% vinnu samhliða 50% fæðingarorlofi og það hafi hann gert.  

Ekki er tölulegur ágreiningur með aðilum um að miða beri viðmiðunartekjur kæranda við X kr., líkt og gert er í hinni kærðu ákvörðun, en það er meðaltal heildarlauna kæranda samkvæmt staðgreiðsluskrá RSK frá því að viðmiðunartímabili skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. lauk og fram að fæðingu barns hans. Virðist það enda rétt niðurstaða samkvæmt gögnum málsins.

Þar sem kærandi þáði greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði mánuðina janúar, febrúar, mars og apríl 2012 var honum einungis heimilt að þiggja greiðslur frá vinnuveitanda sem námu mismuni meðaltals heildarlauna hans skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. og greiðslna frá Fæðingarorlofssjóði án þess að greiðslur vinnuveitanda til hans kæmu til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.

Það er ekki ljóst í smáatriðum hvaða leiðbeiningar kærandi fékk símleiðis frá sjóðnum. Nefndin getur ekki tekið undir þá ályktun sjóðsins af umsókn kæranda að athugasemdir sem kærandi hafi skrifað við umsókn sína séu einungis tilkynning um að hann sé að skipta um vinnustað og að laun sem hann muni fá fyrir um 50% starf verði svipuð og fyrir 100% starf hjá fyrri vinnuveitendum, en ekki tilkynning um að hann hafi í hyggju halda þeim launum samhliða töku 50% fæðingarorlofs. Verður kæranda ekki kennt um þær greiðslur sem sjóðurinn innti af hendi á grundvelli þessarar ályktunar sinnar.

Á hinn bóginn er ekki unnt að fallast á að kærandi eigi rétt á að halda þeim greiðslum sem hann hafi þannig ranglega móttekið, jafnvel þótt honum verði ekki kennt um hvernig þær voru reiknaðar. Standa lög ekki til þess að hann haldi ranglega reiknuðum greiðslum á grundvelli þess að hann hafi móttekið þær í góðri trú.

Líkt og áður segir er rétt að mati úrskurðarnefndar að miða endurgreiðslukröfu á hendur kæranda við meðaltals heildarlaun að fjárhæð X kr. Samkvæmt gögnum málsins fékk kærandi greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði að fjárhæð X kr. í janúar, febrúar, mars og apríl 2012 og var honum því heimilt að þiggja greiðslur frá vinnuveitanda sínum að fjárhæð X kr. í téðum mánuðum án þess að það kæmi til lækkunar á greiðslum úr sjóðnum. Er þessi túlkun í samræmi við álit umboðsmanns Alþingis í málinu nr. 7022/2012 o.fl. frá 28. ágúst 2013.

Samkvæmt gögnum málsins fékk kærandi greidd laun frá vinnuveitanda sínum að fjárhæð X kr. í janúar, febrúar og apríl 2012 og 256.800 í mars 2012. Það er því ljóst að kærandi þáði hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en honum bar fyrir umrædda mánuði. Verður niðurstaða Fæðingarorlofssjóðs um skyldu kæranda til endurgreiðslu fyrir þá mánuði því staðfest, þó með þeirri breytingu er greinir í úrskurðarorðum.

Af gögnum málsins má sjá að Fæðingarorlofssjóður byggir hina kærðu ákvörðun á hlutfallsútreikningi. Það er álit úrskurðarnefndar, með vísan til álits umboðsmanns Alþingis í málinu nr. 7022/2012 o.fl. frá 28. ágúst 2013, að sú aðferð sé ekki í samræmi við ákvæði ffl. og því er hin kærða ákvörðun felld úr gildi. Hins vegar er ljóst að þrátt fyrir að réttri reiknireglu verði beitt hefur það ekki áhrif á heildarendurkröfu á hendur kæranda.

Þá krefst kærandi þess sérstaklega að 15% álag verði fellt niður. Kærandi telji sig hafa sýnt nægilega vel fram á að honum verði ekki kennt um þá annmarka sem leiddu til ákvörðunar Fæðingarorlofssjóðs þar sem hann hafi ítrekað vakið athygli Fæðingarorlofssjóðs á þeim breytingum sem urðu á störfum hans og þeirri launahækkun sem leiddi af téðum breytingum. 

Í 2. mgr. 15. gr. a, sbr. 6. gr. laga nr. 90/2004 og 5. gr. laga nr. 155/2006, segir að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd var að viðbættu 15% álagi. Þá segir jafnframt að fella skuli niður álagið færi foreldri rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar. Með vísan til þess sem að framan var rakið um upplýsingagjöf kæranda og að virtum öllum samskiptum kæranda og stjórnvaldsins, verður því hafnað að leggja ábyrgðina á því að umræddar greiðslur voru inntar af hendi á kæranda. Verður því ákvörðun um að leggja 15% álag á endurgreiðsluna felld úr gildi.

ÚRSKURÐARORÐ:

Kærandi, A skal endurgreiða Fæðingarorlofssjóði X kr. vegna ofgreidds fæðingarorlofs. Ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að leggja 15% álag á endurgreiðslukröfu sína er felld úr gildi.

Haukur Guðmundsson

Heiða Gestsdóttir

Gunnlaugur Sigurjónsson