23. febrúar 2022

Nr. 102/2022 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Hinn 23. febrúar 2022 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 102/2022

í stjórnsýslumáli nr. KNU21110030

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 8. nóvember 2021 kærði [...], kt. [...], ríkisborgari Filippseyja (hér eftir nefnd kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 2. nóvember 2021, um að synja umsókn hennar um ótímabundið dvalarleyfi, sbr. 58. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að máli hennar verði vísað til nýrrar meðferðar hjá Útlendingastofnun.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi fékk útgefið dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar með íslenskum ríkisborgara hinn 30. ágúst 2018 með gildistíma til 16. ágúst 2019. Leyfið hefur verið endurnýjað, síðast með gildistíma til 2. september 2021. Kærandi sótti um ótímabundið dvalarleyfi hinn 23. júní 2021. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 2. nóvember 2021, var umsókninni synjað. Kærandi kærði ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála hinn 8. nóvember 2021. Greinargerð kæranda barst kærunefnd hinn 10. desember 2021 ásamt fylgigögnum.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að samkvæmt fyrirliggjandi gögnum og skráningu í Þjóðskrá Íslands hafi kærandi dvalist erlendis á dvalartímanum sem gæti valdið því að rof myndist í samfellda dvöl hennar. Hinn 15. október 2018 hafi lögheimili hennar, samkvæmt skráningu í Þjóðskrá, verið flutt úr landi og lögheimili hennar flutt aftur til landsins hinn 4. júní 2019. Þá lýsi kærandi því í umsóknareyðublaði að hún hafi dvalist í heimaríki frá 29. nóvember 2019 en komið svo aftur til Íslands hinn 19. júní 2020. Um ástæðu dvalarinnar hafi kærandi vísað til atvinnumissis svo og ferðatakmarkana vegna Covid-19 faraldursins. Hafi Útlendingastofnun sent kæranda bréf hinn 26. ágúst 2019, þegar dvalarleyfi hennar var endurnýjað, þar sem henni hafi verið tilkynnt að meðal skilyrða fyrir ótímabundnu dvalarleyfi og íslenskum ríkisborgararétti væri samfelld dvöl á Íslandi og að dvöl erlendis gæti haft áhrif á samfellda dvöl kæranda. Við endurnýjun dvalarleyfis hinn 3. september 2020 hafi henni verið tilkynnt hið sama og áður. Kemur fram að samkvæmt skráningu í Þjóðskrá, frá stofnun hjúskapar kæranda og maka hennar, hafi lögheimili maka verið flutt úr landi hinn 15. október 2018. Lögheimili maka hafi verið flutt aftur til landsins 4. júní 2019, það flutt aftur erlendis hinn 22. október 2019 og loks flutt aftur til landsins hinn 19. júní 2020. Þá hafi lögheimili maka kæranda verið flutt aftur úr landi hinn 22. nóvember 2020 og síðan aftur til Íslands hinn 16. júní 2021 og hafi verið skráð hér á landi síðan.

Er vísað til og fjallað um ákvæði 1. og 3. mgr. 58. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt framangreindu hefðu kærandi og maki hennar búið saman hér á landi í rúmlega 12 mánuði frá því að kærandi fékk fyrst dvalarleyfi á landinu, þar af hefði sú búseta verið samfelld frá 16. júní 2021. Væri því ljóst að kærandi og maki hennar hefðu ekki búið saman hér á landi samfellt í þrjú ár, sbr. b-lið 3. mgr. 58. gr. laganna. Var umsókn kæranda því synjað.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð byggir kærandi aðallega á því að ákvörðun Útlendingastofnunar hafi verið ólögmæt af tveimur ástæðum. Í fyrsta lagi byggir kærandi á því að ákvörðunina skorti lagaheimild með tilliti til þess að við mat stofnunarinnar á samfelldri dvöl í skilningi 58. gr. laga um útlendinga hafi ekki verið gætt að ákvæði 7. mgr. 57. gr. sömu laga, sbr. 13. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017 með síðari breytingum, og vegna túlkunar hennar um skilyrði ákvæðisins um að kærandi hafi búið með maka sínum hér á landi. Í öðru lagi byggir kærandi á því að stofnunin hafi brotið gegn meðalhófsreglunni við meðferðar umsóknarinnar auk þess sem brotið hafi verið gegn réttmætum væntingum hennar.

Kærandi vísar til þess að skilyrði b-liðar 3. mgr. 58. gr. laga um útlendinga séu uppfyllt í máli hennar, hún hafi búið með maka sínum, sem sé íslenskur ríkisborgari, hérlendis líkt og ákvæðið geri áskilnað um. Þrátt fyrir þessa staðreynd virðist sem að stofnunin hafi talið það skilyrði ákvæðisins að þau hafi búið hérlendis í ákveðinn tíma og virðist miða við þrjú ár samfellt. Ágreiningur málsins sé því hvort stofnunin hafi við ákvörðunartöku sína gengið lengra en ákvæðið heimili vegna kröfu til kæranda um að hún og maki hennar þurfi að hafa búið samfellt hérlendis í þrjú ár. Telji hún þessi sjónarmið ólögmæt og því hafi lagatúlkun stofnunarinnar farið gegn lögmætisreglunni og meðalhófsreglunni. Kærandi bendir á að ákvæði 9. mgr. 58. gr. feli í sér almenna reglugerðarheimild til handa ráðherra til að skýra nánar ákvæðið um ótímabundið dvalarleyfi en þrátt fyrir að fjallað sé um ótímabundið dvalarleyfi m.a. í 13. og 14. gr. reglugerðarinnar fjalli ákvæði hennar ekki um það hvernig beri að túlka skilyrði b-liðar 3. mgr. 58. gr. Eðli máls samkvæmt geti stofnunin ekki byggt ákvörðun sína á sjónarmiði sem fari á skjön við markmið og tilgang ákvæðisins, þ.e.a.s. að veita umsækjendum líkt og kæranda undanþágu frá 1. mgr. 58. gr. laganna. Kærandi vísar til þess að í nýjum lögheimilislögum nr. 80/2018 sé hjónum m.a. gert kleift að eiga lögheimili hvort á sínum staðnum. Í anda þeirrar lagabreytingar og þeim lögskýringargögnum sem fylgi lögunum væri óeðlilegt að Íslendingi sem er giftur útlendingi væri mismunað með þeim hætti að ólíkt við íslensk hjón megi hann ekki skrá lögheimili sitt erlendis tímabundið, m.a. vegna atvinnu. Upplýst sé í málinu að skráning lögheimilis maka kæranda erlendis sé vegna atvinnu. Byggir kærandi á því að b-liður 3. mgr. 58. gr. laga um útlendinga geri ekki ráð fyrir samfelldri búsetu hér á landi líkt og segi í hinni kærðu ákvörðun. Að teknu tilliti til 5. gr. lögheimilislaga, með tilvísun til þeirra sjónarmiða sem búa að baki þess ákvæðis, m.a. um jafnræðisregluna, sbr. 65. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, hafi Útlendingastofnun við meðferð umsóknarinnar brotið gegn lögmætisreglunni auk meðalhófsreglunnar enda gangi ákvörðunin lengra en nauðsyn krefur til að ná settu markmiði.

Þá byggir kærandi á því að skilyrði b-liðar 3. mgr. 58. gr. laga um útlendinga um að hafa haft dvalarleyfi samfellt í þrjú ár frá stofnun hjúskapar sé uppfyllt í hennar tilfelli. Kærandi vísar til þess að hún hafi ávallt sótt um endurnýjun á dvalarleyfi sínu í samræmi við 5. mgr. 57. gr. laga um útlendinga. Þá hafi Útlendingastofnun ekki fellt niður tímabundið dvalarleyfi hennar þrátt fyrir dvöl erlendis umfram 90 daga og hafi hún því haft réttmætar væntingar um að hún fengi veitt dvalarleyfi í samræmi við b-lið 3. mgr. 58. gr. Vísar kærandi í þessu samhengi til undanþáguákvæðis 7. mgr. 57. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. málsl. 2. mgr. 13. gr. reglugerðar um útlendinga. Sé ljóst að Útlendingastofnun felldi ekki niður tímabundið dvalarleyfi hennar með stjórnvaldsákvörðun þrátt fyrir rof á samfelldri dvöl. Bendir kærandi á að í öðrum sambærilegum málum þar sem rof hafi orðið á samfelldri dvöl hafði það tíðkast að Útlendingastofnun sendi bréf og óski eftir andmælum við afstöðu sinni um að fella niður dvalarleyfi eða afgreiða það á grundvelli 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga sem fyrsta leyfi í stað endurnýjun í samræmi við 57. gr.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Kærandi hefur verið með útgefið dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar með íslenskum ríkisborgara samfellt frá 23. apríl 2018 en slíkt leyfi getur verið grundvöllur ótímabundins dvalarleyfis, sbr. 5. mgr. 69. gr. laga um útlendinga. Eins og að framan er rakið telur kærandi meðal annars að það sé ekki forsenda þess að henni verði veitt ótímabundið dvalarleyfi hér á landi á grundvelli b-liðar 3. mgr. 58. gr. að hún og maki hennar hafi bæði tvö dvalið samfellt hér á landi í þrjú ár eftir stofnun hjúskapar svo sem byggt er á hinni í kærðu ákvörðun.

Samkvæmt 1. mgr. 58. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita útlendingi ótímabundið dvalarleyfi hafi hann dvalist hér á landi samfellt síðustu fjögur ár samkvæmt dvalarleyfi sem getur verið grundvöllur ótímabundins dvalarleyfis. Samkvæmt b-lið 3. mgr. 58. gr. er heimilt ótímabundið dvalarleyfi hér á landi án þess að skilyrði um fyrri dvöl samkvæmt 1. mgr., sé umsækjandi í hjúskap með íslenskum ríkisborgara og hefur búið með hinum íslenska ríkisborgara hér á landi og haft dvalarleyfi samfellt í þrjú ár eftir stofnun hjúskapar.

Eins og bent hefur verið á hálfu kæranda er sá munur á orðalagi framangreindra lagaákvæða að í hinni almennu reglu 1. mgr. 58. gr. er áskilið að umsækjandi hafi á grundvelli dvalarleyfis dvalið samfellt hér á landi í tiltekinn tíma en í b-lið 3. mgr. 58. gr. að umsækjandi hafi búið með hinum íslenska maka sínum og haft dvalarleyfi samfellt í þrjú ár. Fyrir liggur að nokkuð rof hefur verið á dvöl kæranda og maka hennar hér á landi á því tímabili er liggur til grundvallar umsókn hennar og hefur það því þýðingu við úrlausn málsins hvaða skilningur verði lagður í orðalag b-liðar 3. mgr. 58. gr. að þessu leyti.

Í athugasemdum í frumvarpi til laga um útlendinga segir um b-lið 3. mgr. 58. gr. að ákvæðið sé nýmæli en að um stöðu þeirra einstaklinga sem falli undir ákvæðið hafi áður verið fjallað í ákvæðum þágildandi laga um dvöl án dvalarleyfis. Af athugasemdunum verður ráðið að sú breyting hafi falist í lögfestingu núgildandi laga um útlendinga að þessu leyti að umræddum einstaklingum var veitt sjálfstætt dvalarleyfi í stað þess að mæla fyrir um að þeir mættu dvelja hér á landi án slíks leyfis. Í e-lið 2. mgr. 8. gr. eldri laga nr. 96/2002 var mælt fyrir um reglu sem svarar til b-liðar 3. mgr. 58. gr. núgildandi laga. Í ákvæðinu var þannig mælt fyrir um að „útlendingi sem er í hjúskap með íslenskum ríkisborgara og hefur búið með honum hér á landi og haft dvalarleyfi samfellt í þrjú ár eftir stofnun hjúskapar“ væri heimilt að dveljast hér á landi án dvalarleyfis. Í athugasemdum með frumvarpi til laga nr. 86/2008, þar sem umrædd regla var innleidd, sagði að áskilnaður ákvæðisins um þriggja ára samfellu tæki bæði til búsetu með maka hér á landi og dvalarleyfis.

Af framangreindu verður ráðið að í gildistíð eldri laga var gert ráð fyrir að erlendur maki íslensks ríkisborgara gæti dvalið hér á landi án dvalarleyfis að því tilskildu að viðkomandi hefði dvalið samfellt með íslenskum maka sínum á grundvelli gilds dvalarleyfis í þrjú ár. Kom löggjafinn þessum vilja sínum á framfæri í lagatextanum sjálfum á sama hátt og nú er mælt fyrir um í b-lið 3. mgr. 58. gr. laga um útlendinga. Þá er ekkert sem bendir til þess að löggjafinn hafi ætlað að annað myndi gilda að þessu leyti með lögfestingu núgildandi laga. Verður því að leggja til grundvallar að hvoru tveggja verði áskilið samkvæmt ákvæðinu að búseta með hinum íslenska maka sem og dvalarleyfi umsækjanda hafi varað í samfellt þrjú ár. Breytir í þessu samhengi engu þótt að í lögum nr. 80/2018 sé mælt fyrir um það í 5. gr. að hjónum sé heimilt að skrá lögheimili sitt hvort á sínum staðnum, enda er umrædd regla almenn regla um lögheimili hjóna sem veitir ekki undanþágu frá skilyrðum veitingu ótímabundins dvalarleyfis á grundvelli hjúskapar.

Af hálfu kæranda er á því byggt að við mat á því hvort skilyrði b-liðar 3. mgr. 58. gr. sé uppfyllt beri að hafa hliðsjón af 13. gr. reglugerðar um útlendinga er fjallar um samfellda dvöl sem skilyrði fyrir veitingu á ótímabundnu dvalarleyfi. Samkvæmt 2. mgr. 13. gr. reglugerðarinnar er heimilt að víkja frá skilyrði 1. mgr. 58. gr. laganna við sérstakar aðstæður hafi Útlendingastofnun veitt heimild til lengri dvalar erlendis á gildistíma tímabundins dvalarleyfis. Eins og kærandi bendir sérstaklega á þá er einnig mælt fyrir um það að hið sama eigi við hafi Útlendingastofnun ekki fellt niður tímabundið dvalarleyfi vegna of langrar dvalar erlendis og aðstæður mæli með því að öðru leyti.

Á það verður ekki fallist að 13. gr. reglugerðar um útlendinga verði beitt við afgreiðslu á erindi kæranda. Er í því samhengi til þess að líta að ákvæðið vísar sérstaklega til 1. mgr. 58. gr. laga um útlendinga og skilyrðis þess ákvæðis um samfellda dvöl á Íslandi en hvorki til b-liðar 3. mgr. 58. gr. né þess skilyrðis þess ákvæðis að umsækjandi hafi búið samfellt hjá íslenskum maka sínum.

Af gögnum málsins er ljóst að maki kæranda hefur frá því að kæranda var veitt dvalarleyfi á Íslandi hinn 23. apríl 2018 dvalið löngum stundum erlendis, líkt og ítarlega er rakið í III. kafla úrskurðarins og ekki er deilt um í málinu. Bæði kærandi og maki hennar dvöldust erlendis samfellt á tímabilinu 15. október 2018 til 4. júní 2019. Þá dvaldist maki kæranda erlendis eftir þann tíma um 15 mánaða skeið, þ.e. fyrst í um átta mánuði og svo í sjö mánuði. Frá 16. júní 2021 dvaldist maki kærandi samfellt hér á landi til 29. nóvember 2021 en þá flutti hann lögheimili sitt aftur úr landi. Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum hefur kærandi verið með samfellt lögheimili á Íslandi frá 4. júní 2019.

Er því ljóst að kærandi og maki hafa um skamma hríð haft fasta búsetu saman hér á landi og eru skilyrði til beitingar b-liðar 3. mgr. 58. gr. því ekki uppfyllt.

Kærandi gerir í greinargerð sinni til kærunefndar margvíslegar athugasemdir við hina kærðu ákvörðun og málsmeðferð Útlendingastofnunar. Hvað varðar tilvísun kæranda til meðalhófsreglu stjórnsýslulaga, sbr. 12. gr., fær kærunefnd ekki betur séð en að Útlendingastofnun hafi gætt að þeim sjónarmiðum með því að afturkalla ekki dvalarleyfi hennar á grundvelli 2. mgr. 59. gr. þótt gögn málsins beri ekki annað með sér en að skilyrði til afturköllunar leyfisins hafi verið uppfyllt. Hvað varðar aðrar athugasemdir kæranda hefur kærunefnd komist að sömu niðurstöðu og Útlendingastofnun í úrskurði þessum og telur ekki tilefni til frekari umfjöllunar um þær athugasemdir sem kærandi gerir við hina kærðu ákvörðun.

Að öllu framangreindu virtu er hin kærða ákvörðun staðfest.

Úrskurðarorð:

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Þorsteinn Gunnarsson

Gunnar Páll Baldvinsson Sandra Hlíf Ocares