Nr. 317/2018 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 12. júlí 2018 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 317/2018
í stjórnsýslumáli nr. KNU18050055
Kæra […]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 7. maí 2018 kærði […], fd. […], ríkisborgari Lettlands (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 27 apríl 2018, um brottvísun og endurkomubann til Íslands í þrjú ár.
Kærandi setti ekki fram kröfur eða lagði fram greinargerð til kærunefndar útlendingamála. Kærunefnd lítur svo á að kærandi krefjist þess að ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann verði felld úr gildi.
Fyrrgreind ákvörðun var kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Kærandi hefur verið með skráða búsetu hér á landi frá því 8. maí 2017. Með dómi Héraðsdóms Reykjaness frá […] sl. í máli nr. […] var kærandi dæmdur til 12 mánaða fangelsisvistar fyrir að hafa framið margvísleg brot hér á landi, m.a. þjófnaðarbrot, umferðarlagabrot og fíkniefnalagabrot. Var háttsemi kæranda m.a. heimfærð undir nánar tilgreind ákvæði almennra hegningarlaga nr. 19/1940, umferðarlaga nr. 50/1987 og laga um ávana og fíkniefni nr. 65/1974. Með bréfi til kæranda, dags. 3. apríl sl., tilkynnti Útlendingastofnun kæranda um hugsanlega brottvísun og endurkomubann til Íslands. Með ákvörðun, dags. 27. apríl 2018, var kæranda vísað brott frá Íslandi og honum bönnuð endurkoma í þrjú ár. Kærandi kærði ákvörðunina við birtingu hinnar kærðu ákvörðunar þann 7. maí sl. Með bréfi til kæranda frá kærunefnd útlendingamála, dags. 29. maí sl., var kæranda veittur frestur til 12. júní sl. til að leggja fram greinargerð. Með tveimur öðrum bréfum, dags. 29. júní og 2. júlí sl., var kæranda veittur frestur til 5. júlí 2018 til að leggja fram greinargerð auk þess sem honum var leiðbeint um frestun réttaráhrifa.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í ákvörðun Útlendingastofnunar var vísað til áðurnefnds dóms Héraðsdóms Reykjaness. Með þeim dómi hafi kærandi verið sakfelldur fyrir fjölda lögbrota. Hafi kærandi t.d. tekið bifreið ófrjálsri hendi, ekið undir áhrifum ávana- og fíkniefna, ekki sinnt fyrirmælum lögreglu um stöðvun bifreiðar, ekki haft tilskilin ökuréttindi, og þá hafi kærandi m.a. gerst sekur um fjölmörg þjófnaðarbrot. Vísaði stofnunin til og rakti ákvæði 95., 96. og 97. gr. laga um útlendinga. Við mat á því hvort nauðsynlegt væri að brottvísa kæranda frá Íslandi yrði m.a. að hafa í huga að brot kæranda, þ.e. endurtekinn akstur undir áhrifum ávana- og fíkniefna sem og ítrekuð þjófnaðarbrot, beindust gegn almannahagsmunum og fælu í sér ógn gagnvart grundvallarþjóðfélagssjónarmiðum. Komst stofnunin að þeirri niðurstöðu að skilyrði 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga væru uppfyllt í máli kæranda og gætu takmarkanir 97. gr. sömu laga á heimild til brottvísunar ekki hróflað við þeirri niðurstöðu. Var kæranda því vísað brott frá Íslandi. Með hliðsjón af alvarleika brots kæranda var honum jafnframt ákveðið endurkomubann til Íslands í þrjú ár, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga um útlendinga.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun og kærunefnd útlendingamála lagði kærandi ekki fram greinargerð eða kom sjónarmiðum sínum á framfæri að öðru leyti.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Í máli þessu er til úrlausnar hvort brottvísa beri kæranda frá Íslandi, sbr. 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga. Jafnframt er til úrlausnar hvort rétt sé að ákvarða kæranda þriggja ára endurkomubann til landsins, sbr. 1. mgr. 96. gr. sömu laga.
EES-samningurinn, tilskipun 2004/38, sjónarmið um lögskýringar og frjáls för og dvöl EES-borgara
Með 2. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið var meginmáli samningsins um Evrópska efnahagssvæðið veitt lagagildi hér á landi. Með ákvörðun Sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 158/2007 frá 7. desember 2007 var tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/38 um rétt borgara Sambandsins og aðstandenda þeirra til frjálsrar farar og dvalar á yfirráðasvæði aðildarríkjanna tekin upp í EES-samninginn. Í samræmi við ákvæði 7. gr. EES-samningsins hefur tilskipun 2004/38 verið tekin upp í íslenskan rétt, sbr. m.a. XI. kafli kafla laga um útlendinga sem felur í sér sérreglur um útlendinga sem falla undir samninginn um Evrópska efnahagssvæðið. Samkvæmt 3. gr. laga nr. 2/1993 ber að túlka íslensk lög til samræmis við EES-samninginn og þær reglur sem á honum byggja. Af þessu leiðir að túlka verður ákvæði XI. kafla laga um útlendinga eftir því sem við á til samræmis við ákvæði tilskipunar nr. 2004/38 með hliðsjón af því hvernig þau ákvæði hafa verið skýrð í dómaframkvæmd EFTA-dómstólsins og Evrópudómstólsins, sbr. til hliðsjónar m.a. dóm Hæstaréttar Íslands frá 30. nóvember 2012 í máli nr. 669/2012.
Í málinu liggur fyrir að kærandi er ríkisborgari Lettlands. Lettland er aðildarríki Evrópusambandsins og samningsaðili að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið. Er því ljóst að kærandi telst til svonefnds EES-borgara í skilningi 4. tölul. 3. gr. laga um útlendinga. Aðstaða á borð við þá sem varðar kæranda í þessu máli, þ.e. sem leitast við að dvelja hér á landi, heyrir undir grundvallarrétt EES-borgara til frjálsrar farar og dvalar á EES-svæðinu. Samkvæmt ráðgefandi áliti EFTA-dómstólsins í máli E-15/12 Jan Anfinn Wahl gegn íslenska ríkinu frá 22. júlí 2013 er réttur EES-borgara til frjálsrar farar eða dvalar ekki skilyrðislaus, heldur getur hann sætt takmörkunum og skilyrðum sem felast í EES-samningnum og þeim aðgerðum sem gripið er til í því skyni að framfylgja honum (80. mgr. ráðgefandi álitsins). Líkt og EFTA-dómstóllinn benti á verða þessar takmarkanir og skilyrði einkum leidd af 27. gr. tilskipunar 2004/38, sem kveður á um að EES-ríkjum sé heimilt að takmarka réttinn til frjálsrar farar og dvalar EES-borgara og fjölskyldumeðlima þeirra á grundvelli allsherjarreglu, almannaöryggis eða lýðheilsu (81. mgr. ráðgefandi álitsins). Takmarkanir á grundvallarrétti EES-borgara til frjálsrar farar og dvalar á EES-svæðinu ber að túlka þröngt.
Brottvísun kæranda samkvæmt 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga
Í 95. gr. laga um útlendinga er fjallað um brottvísun EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans. Samkvæmt 1. mgr. 95. gr. er heimilt að vísa EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans úr landi ef það er nauðsynlegt með skírskotun til allsherjarreglu, almannaöryggis eða almannaheilbrigðis. Af dómi EFTA-dómstólsins í máli Jan Anfinn Wahl er ljóst að EES-ríkjunum er að meginstefnu til frjálst að ákvarða skilyrði allsherjarreglu og almannaöryggis til samræmis við þarfir þeirra, sem kunna að vera ólíkar frá einu ríki til annars og frá einum tíma til annars (83. mgr. álitsins). Slík skilyrði verða þó að byggja á málefnalegum grundvelli og taka mið af inntaki þeirra skuldbindinga sem EES-ríkin hafa tekið á sig á grundvelli samningsins um Evrópska efnahagssvæðið.
Í 2. mgr. 95. gr. er fjallað nánar um skilyrði brottvísunar. Þar kemur fram að brottvísun skv. 1. mgr. sé heimilt að ákveða ef framferði viðkomandi felur í sér raunverulega, yfirvofandi og nægilega alvarlega ógn gagnvart grundvallarhagsmunum samfélagsins. Ákvörðun um brottvísun skal ekki eingöngu byggjast á almennum forvarnarforsendum. Ef viðkomandi hefur verið dæmdur til refsingar eða sérstakar ráðstafanir ákvarðaðar er brottvísun af þessari ástæðu því aðeins heimil að um sé að ræða háttsemi sem getur gefið til kynna að viðkomandi muni fremja refsivert brot á ný. Fyrri refsilagabrot nægja ekki ein og sér til þess að brottvísun sé beitt. Af athugasemdum við 95. gr. sem fylgdu frumvarpi því sem síðar varð að núgildandi lögum útlendinga verður ráðið að ákvæðinu sé ætlað að vera í samræmi við 2. mgr. 27. gr. tilskipunar nr. 2004/38.
Líkt og greint er frá í dómi Héraðsdóms Reykjaness í máli nr. […] játaði kærandi skýlaust fyrir dómi þá refsiverðu háttsemi sem honum var gefin að sök með tveimur ákærum dags. 30. janúar og 9. febrúar sl. Meðal annars var kæranda gefið að sök að hafa tekið bifreið ófrjálsri hendi, ekið henni án tilskilinna ökuréttinda og undir áhrifum- ávana og fíkniefna og ekki virt fyrirmæli lögreglu um að stöðva bifreiðina, auk þess að hafa framið fjölmörg og ítrekuð lögbrot af öðrum toga, m.a. innbrot í bifreiðar og fasteignir, haft í fórum sínum ávana- og fíkniefni og ekið bifreið undir áhrifum slíkra efna, og haft í vörslu sinni stolna muni. Við ákvörðun refsingar til handa kæranda leit dómari málsins m.a. til þess að kærandi væri ungur að árum og hefði ekki áður sætt refsingu, svo vitað væri, og hefði skýlaust játað brot sín. Á hinn bóginn væri til þess að líta að kærandi væri sakfelldur fyrir fjölmörg brot sem hann hefði framið á skömmum tíma, og þættu sum þeirra alvarlegs eðlis. Var refsing kæranda ákveðin fangelsi í 12 mánuði og þóttu ekki efni til að skilorðsbinda refsinguna.
Við mat á því hvort framferði kæranda sé þess eðlis að skilyrði 1. mgr. 95. gr. laga um útlendinga sé uppfyllt, sbr. 27. gr. tilskipunar 2004/38, verður að mati kærunefndar einkum að líta til þess að kærandi var dæmdur til fangelsisrefsingar fyrir fjölmörg og ítrekuð brot, m.a. þjófnaðarbrot, vörslu og notkun ávana- og fíkniefna og fyrir að hafa notað og ekið bifreið heimildarlaust undir áhrifum slíkra efna og ekki virt tilmæli lögreglu um stöðvun hennar. Að mati kæruefndar geta framangreind brot kæranda varðað allsherjarreglu í skilningi 1. mgr. 95. gr. laga um útlendinga og bendir til hliðsjónar m.a. á að í dómaframkvæmd Evrópudómstólsins hefur verið talið að notkun fíkniefna geti falið í sér hættu fyrir samfélagið og því sé aðildarríkjum heimilt að grípa til sérstakra aðgerða gegn útlendingum sem brjóta gegn fíkniefnalöggjöf þeirra, sbr. t.d. sameinuð mál C-482/01 og C-493/01 Orfanopoulos (67. mgr. dómsins).
Með vísan til ítrekaðra brota kæranda gegn almennum hegningarlögum, umferðarlögum og lögum um ávana- og fíkniefni er það mat nefndarinnar að framferði kæranda feli í sér raunverulega, yfirvofandi og nægilega alvarlega ógn í skilningi 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga. Í úrskurðarframkvæmd hefur kærunefnd jafnframt talið að ítrekaður akstur undir áhrifum áfengis og/eða fíkniefna feli í sér nægilega alvarlega ógn gegn grundvallarhagsmunum samfélagsins og allsherjarreglu. Að framangreindu virtu er það mat kærunefndar að skilyrðum fyrir brottvísun samkvæmt 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga sé fullnægt.
Í 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga koma fram takmarkanir á heimild til brottvísunar samkvæmt 95. gr. laganna. Í ákvæðinu segir að brottvísun skuli ekki ákveða ef það með hliðsjón af málsatvikum og tengslum EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans við landið mundi fela í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart viðkomandi eða nánustu aðstandendum hans. Við matið skuli m.a. taka mið af lengd dvalar á landinu, aldri, heilsufari, félagslegri og menningarlegri aðlögun, fjölskyldu- og fjárhagsaðstæðum og tengslum viðkomandi við heimaland sitt, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga. Í dómaframkvæmd EFTA-dómstólsins hefur og verið bent á að ráðstafanir sem takmarki rétt EES-borgara verði einungis réttlættar að því gefnu að meðalhófs sé gætt, sbr. 2. mgr. 27. gr. tilskipunar 2004/38 (Jan Anfinn, 86. mgr.). Þau sjónarmið sem Evrópudómstóllinn hefur lagt til grundvallar við mat á því hvort meðalhófs hafi verið gætt svara í flestu til þeirra sjónarmiða sem getið er um í 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga en dómstóllinn hefur jafnframt vísað til þess að taka þurfi tillit til eðlis og alvarleika þess brots sem um ræði, þess tímabils sem hafi liðið frá því brot var framið, og framferði viðkomandi einstaklings á því tímabili, sbr. t.d. C-145/09 Tsakouridis (einkum 53. mgr. dómsins).
Kærandi er rúmlega […] ára gamall og samkvæmt því sem kemur fram í hinni kærðu ákvörðun var hann fyrst skráður hér á landi þann 8. maí 2017. Þá er þess getið í gögnum málsins að kærandi eigi fjölskyldu hér á landi, þ.e. föður, móður og systur. Af framangreindu er ljóst að kærandi, sem er tiltölulega ungur að árum, hefur dvalið hér á landi í skamman tíma. Þykir ljóst að félags- eða menningartengsl hans við landið séu takmörkuð. Á hinn bóginn á kærandi fjölskyldu hér á Íslandi. Þótt síðastnefnt atriði hafi þýðingu við mat á því hvort brottvísun sé heimil í ljósi 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga lítur kærunefnd svo á, með hliðsjón af þeim sjónarmiðum sem lögð eru til grundvallar í ákvæðinu sem og í dómaframkvæmd Evrópudómstólsins og EFTA-dómstólsins, að ítrekuð og sum hver alvarleg brot kæranda gegn almennum hegningarlögum, umferðarlögum og lögum um ávana- og fíkniefni, sem fólust m.a. í innbrotum og akstri bifreiðar undir áhrifum ávana- og fíkniefna, vegi þyngra en hagsmunir hans af því að dvelja hér á landi. Að framangreindu virtu telur kærunefnd að 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir brottvísun kæranda frá landinu.
Þar sem að skilyrðum 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga fyrir brottvísun er fullnægt og ákvæði 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga er ekki talið standa í vegi fyrir brottvísun kæranda er það mat kærunefndar að heimilt sé að brottvísa kæranda samkvæmt 1. mgr. 95. gr. laga um útlendinga, enda sé brottvísunin nauðsynleg með tilliti til allsherjarreglu.
Samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga um útlendinga felur brottvísun samkvæmt 1. mgr. 95. gr. í sér bann við komu inn í landið síðar. Í sama ákvæði er kveðið á um að endurkomubann geti verið varanlegt eða tímabundið en þó ekki styttra en tvö ár. Við mat á því skuli sérstaklega líta til atriða sem talin eru upp í 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga.
Með hinni kærðu ákvörðun var kæranda bönnuð endurkoma til Íslands í þrjú ár, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga um útlendinga. Að virtum brotaferli kæranda og tengslum hans við landið verður ákvörðun Útlendingastofnunar um endurkomubann staðfest. Um lengd endurkomubanns er einkum vísað til ítrekaðra brota kæranda, lengdar dvalar hér á landi og fjölskyldutengsla hans. Athygli kæranda er vakin á því að samkvæmt 2. mgr. 96. gr. laga um útlendinga er heimilt að fella endurkomubann úr gildi ef nýjar ástæður mæla með því og rökstutt er að orðið hafi verulegar breytingar á þeim aðstæðum sem réttlættu ákvörðun um endurkomubann.
Ákvörðun um brottvísun EES- eða EFTA borgara sem hefur skráð sig hér á landi má framkvæma þegar ákvörðunin er endanleg, sbr. 1. mgr. 103. gr. laga um útlendinga. Fyrir liggur að kærandi afplánar nú refsingu sína í fangelsi hér á landi. Verður því að telja ómögulegt að framkvæma úrskurðinn að svo stöddu, sbr. 2. mgr. 103. gr. laga um útlendinga. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að fresta framkvæmd úrskurðarins þar til brottvísun er möguleg í ljósi fullnustu refsingar kæranda. Athygli kæranda er vakin á því að tímabilið sem kæranda er bönnuð endurkoma til landsins hefst við framkvæmd brottvísunar.
Athygli kæranda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.
Úrskurðarorð
Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.
The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.
Anna Tryggvadóttir Gunnar Páll Baldvinsson