17. september 2019

Nr. 450/2019 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 17. september 2019 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 450/2019

í stjórnsýslumálum nr. KNU19070044 og KNU19070045

Kæra […],

[…]

og barns þeirra

á ákvörðunum

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 16. júlí 2019 kærðu […], fd. […], ríkisborgari Úkraínu (hér eftir K) og […], fd. […], ríkisborgari Úkraínu (hér eftir M) ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 24. júní 2019 um að synja kærendum og barni þeirra, […], fd. […], ríkisborgari Úkraínu (hér eftir A), um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Kærendur krefjast þess aðallega að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og að þeim verði veitt dvalarleyfi með vísan til 1. og/eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til vara er þess krafist að kærendum verði veitt dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Fyrrgreindar ákvarðanir eru kærðar á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærendur sóttu um alþjóðlega vernd hér á landi þann 4. október 2018. Kærendur komu í viðtal hjá Útlendingastofnun þann 23. og 27. maí 2019 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðunum, dags. 24. júní 2019, synjaði Útlendingastofnun kærendum og barni þeirra um alþjóðlega vernd ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Voru ofangreindar ákvarðanir kærðar til kærunefndar útlendingamála þann 16. júlí 2019. Kærunefnd barst greinargerð kærenda þann 26. júlí 2019 ásamt fylgigögnum. Kærendur lögðu fram viðbótargögn þann 30. júlí 2019.

III. Ákvarðanir Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærendur byggi umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að þau séu í hættu í heimaríki vegna stríðsátaka sem þar geisa. Þá byggi kærendur á því að þau séu í hættu vegna aðildar að þjóðfélagshópi og að M sé í hættu vegna herkvaðningar.

Niðurstaða Útlendingastofnunar var sú að kærendur séu ekki flóttamenn og þeim skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kærendum var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli barns kærenda, kom fram að það væri svo ungt að árum að ekki yrði talið tilefni til að taka viðtal við það. Fram kom að umsókn barns kærenda væri grundvölluð á framburði foreldra þess og þeim hefði verið synjað um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga. Í ákvörðunum foreldra hefði jafnframt verið tekin afstaða til aðstæðna barnsins og hvernig þær aðstæður horfi við einstökum þáttum ákvörðunarinnar. Var það niðurstaða Útlendingastofnunar með vísan til niðurstöðu í máli foreldra þess, að gættum ákvæðum samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, útlendingalaga og barnaverndarlaga, að barni kærenda væri ekki stefnt í hættu með því að fylgja foreldrum sínum til heimaríkis. Barni kærenda var vísað frá landinu.

Kærendum var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kærendum jafnframt að kæra frestaði ekki réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 2. mgr. 35. gr. laga um útlendinga.

IV. Málsástæður og rök kærenda

Í greinargerð kærenda er gerð athugasemd við málsmeðferð Útlendingastofnunar og rökstuðning ákvörðunar í máli barns kærenda. Engin sjálfstæð, rökstudd ákvörðun hafi verið tekin um þörf barnsins á vernd né nokkur umfjöllun um það hvað barninu sé fyrir bestu. Kærendur vísa til úrskurðar kærunefndarinnar í máli nr. KNU16070035 frá 10. nóvember 2016 þar sem skortur á umfjöllun um hagsmuni barns hafi leitt til þess að stofnuninni hafi verið gert að taka málið til meðferðar á ný. Er gerð krafa um það að kærunefnd bæti úr ágallanum með því að fella ákvörðun Útlendingastofnunar úr gildi og veita kærendum og barni þeirra dvalarleyfi sem flóttamenn hér á landi.

Í greinargerð er fjallað um að M hafi ástæðuríkan ótta við að vera ofsóttur í Úkraínu vegna aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi á þeim grundvelli að hann vilji ekki gegna herskyldu af samviskuástæðum og eigi það á hættu að verða refsað fyrir það með fangelsisvist. M sé mótfallinn því að taka þátt í hernaði þar sem honum yrði gert að sprengja og eyðileggja nærumhverfi sitt, mögulega eigið híbýli, og myrða saklausa borgara sem séu samlandar hans, kunningjar og fjölskyldumeðlimir. M vísar til þess að fullyrðing Útlendingastofnunar um að hann geti fengið undanþágu af samviskuástæðum sé röng. Samkvæmt lögum sé einungis heimilt að hafna herskyldu af trúarástæðum og jafnvel slíkar undanþágur séu virtar að vettugi í framkvæmd. Þá hafi fjöldi fólks verði fangelsaður eða ofsóttur af hálfu stjórnvalda fyrir að sinna ekki herkvaðningu eða skorast með öðrum hætti undan herskyldu. Með vísan til ástandsins í Úkraínu beri að leggja til grundvallar að M eigi raunverulega hættu á að vera látinn taka þátt í vopnuðum átökum verði hann kvaddur í herinn. Enn fremur eigi M á hættu að sæta illri meðferð af hermönnum aðskilnaðarsinna sem kunni að álíta hann liðhlaupa eða svikara, auk þess sem heimildum beri saman um að aðbúnaður úkraínska hersins sé svo slæmur að jafna verði við slæma meðferð. Stríðsglæpir hafi verið framdir gegn stríðsföngum af hálfu herliða beggja vegna deilunnar og M eigi því á hættu að vera þvingaður til þess að taka þátt í hernaði sem stríði gegn alþjóðlegum mannúðar- og sakamálalögum. Af öllu ofantöldu sé ljóst að herkvaðning M uppfylli skilyrði og alvarleikastig til þess að teljast til ofsókna í skilningi 38. gr. laga um útlendinga.

Þá eigi kærendur á hættu að verða fyrir alvarlegri mismunun vegna þess að þau komi frá Donetsk héraði. Þau geti ekki flutt sig um set innanlands þar sem nær ómögulegt sé fyrir þau að fá vinnu og húsnæði eða sækja sér heilbrigðisþjónustu vegna lögheimilisskráningar M í Donetsk héraði og búsetu þeirra þar. Einstaklingar frá þessum svæðum sem neyðist til að flytja sig um set eigi í verulegum erfiðleikum með að nálgast grunnþjónustu á borð við menntun, læknisþjónustu, ýmiss konar bótagreiðslur, fá vegabréf og skilríki og þá sé oft vandkvæðum bundið fyrir fólk að finna húsnæði og skrá lögheimili sitt. Þrátt fyrir að heimildir sem Útlendingastofnun vísi til í ákvörðun sinni staðfesti frásögn kærenda, um að þeim standi engin raunveruleg úrræði til boða, byggi stofnunin á ófullkomnum lögum og loforðum úkraínskra stjórnvalda um úrbætur, sem vitað sé að séu að langstærstum hluta innantóm. Lýsingar kærenda á aðstæðum sínum og möguleikum í heimalandi komi því heim og saman við opinberar og áreiðanlegar heimildir um aðstæður vegalausra í landinu. Ljóst sé að hvorki sé raunhæft né sanngjarnt að ætlast til þess að kærendur leiti verndar með flutningi innan Úkraínu.

Að lokum er í greinargerð gerð athugasemd við þá framkvæmd kærunefndar útlendingamála að vísa til þess að leiðbeiningar Flóttamannastofnunar hafi ekki lagagildi hér á landi. Sú niðurstaða sé vafasöm þar sem vísað sé til leiðbeininganna í skýringum við ákvæði 37. gr. laga um útlendinga í frumvarpi til laganna auk þess sem ítrekað sé vísað til skyldu íslenskra stjórnvalda til samvinnu við Flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna, bæði í lagatextanum sjálfum og skýringum við hann. Beri því að líta svo á að stjórnvöldum sé ætlað að fylgja leiðbeiningum stofnunarinnar við töku ákvarðana í málum flóttafólks.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagagrundvöllur

Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í ákvörðunum Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærendur framvísað úkraínskum vegabréfum fyrir sig og barn sitt. Telur kærunefndin því ljóst að kærendur og barn þeirra séu úkraínskir ríkisborgarar.

Réttarstaða barns kærenda

Staða barna á flótta ræðst af viðeigandi reglum í þjóðarétti og landsrétti. Í 22. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, segir í fyrsta lagi að aðildarríki skuli gera viðeigandi ráðstafanir til að tryggja að barn sem leiti eftir réttarstöðu sem flóttamaður, eða sem talið sé flóttamaður samkvæmt viðeigandi reglum eða starfsháttum þjóðaréttar eða landslaga, fái, hvort sem það sé í fylgd foreldra eða annarra eða ekki, viðeigandi vernd og mannúðlega aðstoð við að nýta sér þau réttindi sem við eigi og kveðið sé á um í samningnum.

Í 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 segir að ákvarðanir sem varði barn skuli teknar með það sem því sé fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varði og tekið tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem sé háð mati stjórnvalds skuli huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni.

Sérstaklega er fjallað um mat stjórnvalda á umsóknum barna um alþjóðlega vernd í 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Þar segir að við mat á því hvort barn teljist flóttamaður samkvæmt lögunum skuli það sem barninu sé fyrir bestu haft að leiðarljósi. Við mat á því hvað barni sé fyrir bestu skuli stjórnvöld líta til möguleika barns á fjölskyldusameiningu, öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska auk þess sem taka skuli tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Við ákvörðun í máli er varðar hagsmuni barns skuli stjórnvöld taka skriflega afstöðu til þessara atriða.

Almennt er viðurkennt að eðlilegur þroski barns sé best tryggður með því að vernda fjölskylduna. Sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra sinna eða annars úr fjölskyldunni sem hefur það á framfæri sínu og sá fer fram á réttarstöðu flóttamanns, ber að fara með málin í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar. Ljóst er að barn það sem hér um ræðir er í fylgd með foreldrum sínum og haldast úrskurðir fjölskyldunnar því í hendur.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í Úkraínu m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:

Access to Justice and the Conflict in Ukraine (Organization for Security and Co-operation in Europe, desember 2015);
Conflict- related Displacement in Ukraine: Increased Vulnerabilities of Affected Populations and Triggers of Tension within Communities (Organization for Security and Co-operation in Europe, júlí 2016);
2018 Country Reports on Human Rights Practices – Ukraine (US Department of State, 13. mars 2019);
Fact Finding Mission Report (Austrian Federal Office for Immigration and Asylum (BFA), Country of Origin Information Department & French Office for the Protection of Refugees and Stateless persons (OFPRA), maí 2017);
Conflict-related Displacement in Ukraine: Increased Vulnerabilities of Affeced Populations and Triggers of Tension within Communities (Organization for Security and Co-operation in Europe (OSCE), júlí 2017);
2016 Annual Report of UHHRU (Ukrainian Helsinki Human Rights Union, 16. ágúst 2017);
Amnesty International Report 2017/2018: Ukraine (Amnesty International, 22. febrúar 2018);
Association Implementation Report on Ukraine (European Commission, 14. nóvember 2017);
Association Implementation Report on Ukraine (European Commission, 7. nóvember 2018);
Country Information and Guidance – Ukraine: Background Information, including actors of protection and internal relocation (UK Home Office, ágúst 2016);
Country Policy and Information Note – Ukraine: Military Service (UK Home Office, október 2018);
Freedom in the World 2019 - Ukraine (Freedom House, 4. febrúar 2019);
Human Rights Observance in Ukraine: The Situation Analysis (UNDP Ukraine, 13. nóvember 2018);
International Protection Considerations related to developments in Ukraine – Update III (UNHCR, 24. september 2015);
Nations in Transit 2018 – Ukraine (Freedom House, 11. apríl 2018);
“Nobody wants us”: The Alienated Civilians of Eastern Ukraine (International Crisis Group, 1. október 2018);
Country Policy and Information Note – Ukraine: Military Service (UK Home Office, 1. maí 2017);
Report on the human rights situation in Ukraine 16 August to 15 November 2018 (Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights, 17. desember 2018);
Report on the human rights situation in Ukraine 16 November 2018 to 15 February 2019 (Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights, 12. mars 2019);
Report on the human rights situation in Ukraine 16 February 15 May 2019 (Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights, 13. júní 2019);
Security and Justice in Ukraine: Perspectives from Communities in Donetsk, Luhansk and Zhytomy Oblasts (UNDP Ukraine, 7. nóvember 2018);
Temanotat Ukraina. Domstolene – korrupsjon og manglende uavhengighet (Landinfo, 6. júlí 2015);
Ukraine - Country Reports on Human Rights Practices for 2018 (U.S. Department of State, 13. mars 2019);
Upplýsingar af vef United States Agency for International Development (USAID) - https://www.usaid.gov/where-we-work/europe-and-eurasia/ukraine/global-health;
World Report 2019 – Ukraine (Human Rights Watch, 17. janúar 2019) og
Conscientious Objection – Factsheet (European Court of Human Rights, október 2017)

Úkraína er lýðræðisríki með um 44 milljónir íbúa og eru mannréttindi almennt talin virt af úkraínskum stjórnvöldum á þeim svæðum sem lúta stjórn þeirra. Úkraína gerðist aðili að Evrópuráðinu árið 1995 og fullgilti mannréttindasáttmála Evrópu árið 1997. Landið gerðist aðili að flóttamannasamningi Sameinuðu þjóðanna 10. júní 2002, alþjóðasamningi um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi 12. nóvember 1973 og samningi Sameinuðu þjóðanna gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu þann 24. febrúar 1987. Meirihluti íbúa landsins eru af úkraínskum uppruna eða um 78% en um 17% íbúa eru af rússneskum uppruna og 5% eru af hinum ýmsu þjóðarbrotum. Úkraína er á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki, að undanskildum héruðunum Donetsk, Luhansk og Krím.

Í ofangreindum gögnum kemur m.a. fram að í lok árs 2013 hafi mótmæli hafist í Kænugarði og öðrum borgum Úkraínu. Upphaflega hafi verið um friðsöm mótmæli að ræða en síðar hafi átt sér stað átök fylkinga óeirðalögreglu og mótmælenda sem hafi leitt til mannfalls. Í kjölfar ofangreindra mótmæla og innlimunar Rússa á Krímskaga í mars 2014 hafi brotist út átök á milli hersveita aðskilnaðarsinna og Úkraínuhers í austurhluta Úkraínu. Í gögnunum greinir að fulltrúar frá Úkraínu, Rússlandi og aðskilnaðarsinnum hafi undirritað samkomulag um vopnahlé í september 2014, en að átök eigi sér enn stað á víð og dreif á svæðinu milli stjórnarhers og aðskilnaðarsinna, sem studdir séu af stjórnvöldum í Rússlandi. Þrátt fyrir að átökin séu að mestu bundin við héruðin Donetsk og Luhansk í austurhluta Úkraínu hafi önnur svæði einnig orðið fyrir árásum og séu áhrif stríðsins margskonar. Samkvæmt ofangreindum gögnum sé vegalaust fólk innan landsins u.þ.b. 1,7 milljón manns.

Í skýrslu norsku útlendingastofnunar og breska innanríkisráðuneytisins kemur fram að í Úkraínu sé herskylda lögbundin fyrir karlmenn á aldrinum 18 til 27 ára og hafi tímabil herskyldunnar verið lengt í 18 mánuði í janúar 2015 nema fyrir þá sem séu með æðri menntun en þeir þurfi að sinna herskyldu í ár. Í gögnum málsins kemur jafnframt fram að ýmsar undanþágur séu frá herskyldu auk ástæðna sem veiti möguleika á að fresta herskyldu. Meðal frestunarástæðna séu til að mynda fjölskylduaðstæður, m.a. ef viðkomandi sé eina fyrirvinnan í fjölskyldu sem inniheldur ólögráða barn. Þá sé hægt að fá undanþágu frá herskyldu og sinna öðrum samfélagslegum störfum samkvæmt úkraínskum herlögum ef samviska eða trú viðkomandi stríði gegn því að hann taki sér vopn í hönd en þá sé það á ábyrgð trúarstofnunar sem einstaklingur tilheyri að biðja um slíka undanþágu.

Í ákvæðum 335. til 337. gr. úkraínskra hegningarlaga sé lögð allt að fimm ára fangelsisrefsing fyrir að skorast undan herkvaðningu, herkvaðningarskráningu og liðhlaupi en samkvæmt skýrslu breska innanríkisráðuneytisins hafi verið algengast í framkvæmd að einstaklingar hafi hlotið fésektir. Frá því að átökin hófust hafi sex fjöldaherkvaðningar átt sér stað en stjórnvöld hafi tilkynnt að þau hafi ekki í hyggju að standa fyrir þeirri sjöundu en slíkt sé ekki útlokað. Þá bera gögn, m.a. fréttaflutningur, með sér að síðast hafi verið ráðist í fjöldaherkvaðningar árið 2016 en stjórnvöld hafi þá skráð um 22.000 nýja hermenn sem hafi að þeirra sögn tekið þátt sjálfviljugir. Þá kemur fram í skýrslu kanadísku flóttamannastofnunar að verði af sjöundu fjöldaherkvaðningunni verði einstaklingar kvaddir til sem hafi nú þegar sinnt herskyldu og hafi reynslu af störfum fyrir herinn. Þó kemur fram að menn sem séu fyrirvinna í lágtekjufjölskyldum muni ekki vera kvaddir í herinn.

Þá kemur fram í gögnum, m.a. ofangreindri skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins, að spilling sé viðvarandi vandamál í Úkraínu og birtist helst innan löggæslu- og dómskerfisins. Þá séu margar stofnanir sem starfi við að rannsaka og ákæra í spillingarmálum. Samtökin The National Anti Corruption Bureu (NABU) rannsaki spillingu hjá yfirvöldum á meðan lögreglan annist rannsókn spillingarmála á lægri stigum löggæslu. Í skýrslunni komi fram að NABU rannsaki spillingu með skilvirkum hætti en rannsókn lögreglunnar hafi ekki verið mjög árangursrík. Þá veigri margir íbúar landsins sér við því að tilkynna spillingu innan stjórnkerfisins vegna skorts á viðeigandi úrræðum til að veita þeim stuðning og vernd. Þá kemur fram í ofangreindri skýrslu kanadísku útlendingamálanefndarinnar frá 2017 að í úkraínskum sakamálalögum sé kveðið á um framkvæmd þess að leggja fram kvörtun til lögreglu og saksóknarembættisins. Þá sé í sakamálalögum kveðið á um við hvaða aðstæður heimilt sé að áfrýja athöfnum eða athafnaleysi lögreglu, falla undir þau tilvik m.a. ákvörðun lögreglu um að neita að rannsaka brotlega háttsemi, stöðva rannsókn eða fella rannsókn niður.

Í ofangreindum gögnum kemur fram að í Úkraínu er til staðar almannatrygginga- og velferðarkerfi sem allir íbúar landsins eigi aðgang að. Allir ríkisborgarar eigi rétt á atvinnuleysisbótum og þá sé ákveðnum hópum tryggður ríkari réttur til slíkra bóta, þ. á m. einstæðum mæðrum með börn undir 14 ára aldri á sínu framfæri. Í ofangreindum gögnum um aðstæður í Úkraínu kemur fram að öllum íbúum landsins sé tryggður réttur til heilbrigðisþjónustu samkvæmt stjórnarskrá ríkisins.

Í skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna segir m.a. að aðgengi að húsnæði hafi verið eitt helsta áhyggjuefni Úkraínumanna sem hafi lagt á flótta innanlands vegna átakanna í austurhluta landsins. Við aukinn flutning fólks innanlands hafi leiguverð hækkað í mörgum borgum sem hafi leitt af sér gremju meðal íbúa þeirra borga. Það hafi m.a. stuðlað að mismunun gegn flóttafólki á atvinnu- og húsnæðismarkaði, sem eigi mörg hver í erfiðleikum með að aðlagast á nýjum stað. Þá er greint frá því að í einhverjum tilvikum hafi börn fólks sem hafi lagt á flótta innanlands mátt þola útskúfun í skóla af hálfu skólafélaga. Í skýrslunni segir að úrræði stjórnvalda sem ætlað sé að styðja við fólk sem hafi flust innanlands nái ekki að mæta þörfum margra einstaklinga og fjölskyldna, einkum þeirra sem hafi sérþarfir, svo sem vegna aldurs eða kyns. Þá dugi fjárhagsleg aðstoð stjórnvalda til þessa hóps ekki fyrir leigukostnaði og standi einungis til boða í takmarkaðan tíma. Þá er greint frá því að stjórnvöld hafi hætt félagslegum greiðslum til fólks sem lagt hafi á flótta innanlands vegna gruns um svik þar til einstaklingur hafi lagt fram staðfestingu á búsetu. Í öðrum gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér kemur fram að einstaklingur sem lagt hafi á flótta innanlands í Úkraínu hafi orðið fyrir mismunun og vart hafi verið við spennu og átök milli þeirra og heimafólks. Aftur á móti benda gögn málsins ekki til þess að fyrrgreindir einstaklingar hafi orðið fyrir alvarlegu ofbeldi á þeim grundvelli.

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.

Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a. ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Orðasambandið „ástæðuríkur ótti við að vera ofsóttur“ í 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn með rökstuddum hætti að leiða líkur að því að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kærenda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).

Kærendur byggja umsóknir sínar um alþjóðlega vernd á því að þau séu í hættu í heimaríki vegna stríðsátaka í heimahéraði þeirra. Þá sé M í hættu vegna herkvaðningar í úkraínska herinn og óttist fangelsisrefsingu reyni hann að komast hjá þeirri kvaðningu.

M hefur greint frá því að hann óttist að vera kvaddur í úkraínska herinn en það gangi gegn samvisku hans. M lagði fram gögn til stuðnings þess að hann hefði verið kvaddur til að sinna herþjónustu. Í ákvörðun Útlendingastofnunar er trúverðugleiki þess hluta frásagnar kæranda ekki dreginn í efa. Að mati kærunefndar eru ekki forsendur til að hnika við því mati. Verður því byggt á því að kærandi hafi fengið kvaðningu um að sinna herþjónustu fyrir heimaríki sitt.

Í leiðbeiningum Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna varðandi umsóknir um alþjóðlega vernd í tengslum við herþjónustu frá 2014 segir m.a. að rétturinn til að neita herþjónustu af samviskuástæðum sé afleiddur réttur byggður á túlkun á 18. gr. mannréttindayfirlýsingar Sameinuðu þjóðanna um réttinn til frelsis hugsana sinna, samvisku og trúar og 18. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi. Aðildarríki Sameinuðu þjóðanna geti þó á lögmætan hátt krafist þess að ríkisborgara þeirra gegni herþjónustu eða þjónustu af öðrum toga. Í þeim tilvikum þar sem ríki bjóði ekki upp á þann möguleika að ríkisborgari gegni annars konar þjónustu verði að kanna hvaða afleiðingar séu af því að hann neiti að gegna herskyldu. Eigi einstaklingur á hættu óhóflega eða handahófskennda refsingu fyrir að neita að gegna herskyldu geti komið til athugunar að veita viðkomandi alþjóðlega vernd. Í samræmi við þessi viðhorf er mælt fyrir um í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga að saksókn eða refsing sem sé óhófleg eða mismuni einstaklingum á ómálefnalegum grunni geti talist ofsóknir.

Í 4. gr. mannréttindasáttmála Evrópu er mælt fyrir um bann við þrældómi og nauðungarvinnu. Samkvæmt greininni tekur þvingunar- eða nauðungarvinna ekki til herþjónustu eða þjónustu sem krafist er í hennar stað af einstaklingum sem synja herþjónustu samvisku sinnar vegna og búa við lög sem heimila slíka synjun, sbr. b-lið 3. mgr. 4. gr. sáttmálans. Þegar Mannréttindadómstóll Evrópu hefur tekið afstöðu til þess hvort herskylda stríði gegn mannréttindum einstaklinga hefur dómstóllinn litið til þess að ákvæði sáttmálans hafi að þessu leyti sérstaklega tekið til herþjónustu eða þjónustu sem krafist er hennar í stað.

Samkvæmt framangreindum gögnum eru herkvaðningar ekki í í gangi Úkraínu um þessar mundir. Þá kemur fram í skýrslu breska innanríkisráðuneytis um herþjónustu í Úkraínu sem gefin var út í október 2018 að herskylda í Úkraínu sé lögbundin fyrir karlmenn á aldrinum 18-27 ára. M er […] gamall karlmaður og tilheyrir því ekki þeim hópi úkraínskra karlmanna. Þá benda gögn til þess að einstaklingar sem séu fyrirvinna í lágtekjufjölskyldum geti sótt um frestun á herkvaðningu vegna þeirrar stöðu. Í ljósi framangreinds telur kærunefnd ólíklegt að kærandi þurfi að gegna herþjónustu þrátt fyrir kvaðningu þar um.

Í ofangreindri skýrslu kemur einnig fram að úkraínsk hegningarlög kveði á um að sá sem sinni ekki herkvaðningu þurfi að sæta allt að þriggja ára fangelsi en allt að fimm ára fangelsisrefsing liggi við að koma sér undan fjöldaherkvaðningu á ólögmætan hátt. Í skýrslunni kemur einnig fram að í þeim tilvikum þar sem einstaklingar hafi verið fundnir sekir um að sinna ekki herkvaðningu hafi þeim verið gert að greiða sektir, gegna samfélagsþjónustu eða fengið skilorðsbundna refsingu. Gögn bendi til þess að sú háttsemi að forðast herskyldu hafi einungis leitt til sakamála í örfáum tilvikum. Komi til þess að kærandi þurfi að neita að gegna herþjónustu telur kærunefnd, með vísan til framangreinds, að sú refsing sem kærandi gæti átt á hættu fyrir slíka neitun sé ekki óhófleg. Þá er ekkert sem bendir til þess að hætta sé á að sú refsing muni mismuna honum á ómálefnalegum grunni.

Það er því mat kærunefndar að sú refsing sem kærandi kann að eiga á hættu sinni hann ekki kvaðningu um herþjónustu teljist ekki ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 1. og 2. mgr. 38. gr. laganna.

Í greinargerð kæranda er vísað til þess að refsing fyrir að neita að gegna herþjónustu teljist ofsóknir þar sem þátttaka í slíkri herþjónustu muni fela í sér stríðsglæpi, alvarlega ópólitíska glæpi eða athafnir sem brjóta í bága við tilgang eða meginreglur Sameinuðu þjóðanna, sbr. e-lið 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga. Að mati kærunefndar benda gögn ekki til þess að hernaðaraðgerðir úkraínskra stjórnvalda séu af þeim toga að herþjónusta M kunni að falla undir ákvæðið.

Samkvæmt 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skal, við mat skv. 1. og 2. mgr. 37. gr. í málum sem varða börn, fylgdarlaus sem önnur, hafa það sem er barninu fyrir bestu að leiðarljósi. Í ákvæðinu kemur fram að við það mat beri að líta til möguleika barns á fjölskyldusameiningu, öryggis barnsins, velferðar og félagslegs þroska auk þess sem taka skal tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í ljósi ungs aldurs A taldi Útlendingastofnun ekki þörf á að taka viðtal við hana. Að mati kærunefndar var sjónarmiðum A nægilega komið á framfæri með framburði foreldra hennar og hagsmunagæslu talsmanns. Leggur kærunefnd því mat á hagsmuni A samkvæmt 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga með hliðsjón af upplýsingum úr fyrirliggjandi gögnum málsins og framangreindum aðstæðum í heimaríki A. Við það mat horfir kærunefnd m.a. til þess að það barn sem um ræðir er í fylgd með foreldrum sínum og nýtur stuðnings þeirra. Ekkert hefur komið fram í málinu sem bendir til annars en að kærendur séu við góða heilsu og vinnufær. Þá hafa kærendur greint frá því að þau séu háskólamenntuð og hafi getað framfleytt sér og A í heimaríki þó svo að átök í þeim hluta landsins sem þau bjuggu í hafi valdið erfiðleikum. Eru því ekki forsendur til annars en að telja að framfærsla A sé nægilega tryggð í heimaríki. Samkvæmt gögnum málsins mun A hafa aðgang að mennta- og heilbrigðiskerfi í heimaríki. Í málinu liggur ekki fyrir að A hafi sérþarfir sem taka þarf tillit til, aðrar en þær sem leiða af aldri hennar. Þá er hvergi í greinargerð kærenda vísað til atvika sem kunna að styðja við þá fullyrðingu að hagsmunum A sé best borgið með áframhaldandi dvöl hennar hér á landi umfram almenna umfjöllun um aðstæður vegalausra í Úkraínu. Með vísan til framangreinds er það mat kærunefndar, að teknu tilliti til sjónarmiða um öryggi, velferð og félagslegan þroska A, að það sé henni fyrir bestu að fylgja foreldrum sínum til heimaríkis.

Með vísan til ofangreinds er það niðurstaða kærunefndar að kærendur hafi ekki með rökstuddum hætti leitt líkur að því að þau og barn þeirra hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 1. mgr. 38. gr. laganna.

Telur kærunefndin því að kærendur og barn þeirra uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi.

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.

Í ákvörðun sinni féllst Útlendingastofnun á að kærendur ættu á hættu að verða fyrir meðferð sem lýst er í 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga í heimahéraði sínu, Donetsk. Að virtum framburði kærenda hjá Útlendingastofnun og framangreindum upplýsingum um aðstæður í heimaríki þeirra telur kærunefnd að ekki séu forsendur til þess að hnekkja mati Útlendingastofnunar um að kærendur eigi á hættu að verða fyrir meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga á því svæði.

Mat á möguleika á flutningi innanlands

Í 4. mgr. 37. gr. laga um útlendinga segir að ef útlendingur getur fengið raunverulega vernd í öðrum landshluta heimalands síns en hann flúði frá, viðkomandi getur ferðast þangað á öruggan og löglegan hátt og hægt er með sanngirni að ætlast til þess af viðkomandi að hann setjist að á því svæði getur verið að 1. og 2. mgr. eigi ekki við í þeim tilvikum og hann teljist ekki flóttamaður. Niðurstaða um hvort útlendingur geti fengið raunverulega vernd í öðrum hluta heimalands skuli byggð á einstaklingsbundnu mati á persónulegum aðstæðum útlendingsins og þeim aðstæðum sem séu í því landi. Við mat á því hvort hægt sé með sanngirni að ætlast til þess að útlendingur setjist að á því svæði sem talið er öruggt samkvæmt ákvæði þessu skuli tekið tillit til ýmissa þátta, svo sem aldurs, kyns, heilsu, fjölskylduaðstæðna, trúar, menningar sem og möguleika viðkomandi útlendings á vinnu eða menntun. Við mat samkvæmt ákvæðinu skuli m.a. höfð hliðsjón af leiðbeiningum flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna (Guidelines on International Protection: „Internal Flight or Relocation Alternative“ within the Context og Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or 1967 Protocol relating to the Status of Refugees, frá 23. júlí 2003).

Í leiðbeiningunum, sem varða möguleika á flutningi innanlands þegar einstaklingur hefur flúið heimaríki af ástæðuríkum ótta við ofsóknir, er lagt til grundvallar að mat á því hvort möguleiki sé á að einstaklingur geti flust búferlum til annars svæðis í heimaríki sé tvíþætt. Annars vegar verði að kanna hvort flutningur innanlands sé raunhæft úrræði. Að því er mál kæranda varðar kemur í þessu sambandi einkum til athugunar hvort það svæði sem lagt er til að hann flytjist til sé aðgengilegt á öruggan og löglegan hátt og hvort flutningur hans þangað skapi hættu á að kærandi verði fyrir ofsóknum eða alvarlegum skaða. Hins vegar beri að kanna hvort viðkomandi geti, með hliðsjón af aðstæðum í heimaríki hans, lifað tiltölulega eðlilegu lífi án þess að standa frammi fyrir óþarfa erfiðleikum. Við þann þátt matsins verður m.a. að horfa til persónulegra aðstæðna viðkomandi, t.a.m. félags- og efnahagslegra aðstæðna á því svæði sem lagt er til. Í leiðbeiningunum segir m.a. um síðastnefnt atriði að það sé ósanngjarnt að ætlast til þess lífsviðurværi einstaklings verði lægra en það sem talist geti viðunandi eða að viðkomandi búi við eymd.

Í þeim gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér kemur fram að átök í austurhluta Úkraínu hafi verið staðbundin við héröðin Luhansk og Donetsk og að úkraínsk stjórnvöld ráði ekki lengur yfir þeim héruðum landsins. Þá er ljóst að ferðafrelsi fólks frá þeim héröðum yfir til þess hluta Úkraínu sem lýtur stjórn úkraínskra stjórnvalda er að einhverju leyti takmarkað. Hins vegar kemur fram í gögnum að fjöldi fólks hafi flust frá átakasvæðum í austri og sest að í öðrum héruðum Úkraínu.

Samkvæmt stjórnarskrá Úkraínu hafa ríkisborgarar landsins og aðrir sem séu í löglegri dvöl þar frelsi til frjálsar farar innanlands og til að ráða búsetustað sínum. Af ofangreindum gögnum má jafnframt ráða að úkraínsk yfirvöld hafi reynt að aðstoða vegalausa við að setjast að á yfirráðasvæðum sínum.Þá liggur fyrir að kærendur og barn þeirra eru stödd hér á landi og að þau séu handhafar úkraínskra vegabréfa sem þau hafa lagt fram hjá íslenskum stjórnvöldum. Því ætti ekki að vera vandkvæðum bundið fyrir þau að komast til þess hluta Úkraínu sem sé undir stjórn úkraínskra stjórnvalda.

Kærendur hafa greint frá því að þau telji erfitt að breyta lögheimilisskráningu M. M hefur að eigin sögn ekki skráð sig sem vegalausan í heimaríki sínu. Ekki verður þó annað ráðið af gögnum en að M standi til boða að flytjast yfir á yfirráðasvæði úkraínskra stjórnvalda. K greindi frá því í viðtölum hjá Útlendingastofnun þann 23. og 27. maí 2019 að hún væri með lögheimili í […], á yfirráðasvæði úkraínskra stjórnvalda og að foreldrar hennar eigi heima þar. K hafi til að mynda farið til [...] og leigt húsnæði í nokkrar vikur til að fá aðstoð við fæðingu A. Að mati kærunefndar bendir ekkert til annars en að önnur svæði í heimaríki kærenda, s.s. […], sem eru undir stjórn úkraínskra stjórnvalda, séu þeim aðgengileg á raunhæfan, öruggan og löglegan hátt.

Með hliðsjón af fyrri umfjöllun um aðstæður í Úkraínu verður heldur ekki talið að flutningur kærenda innanlands, til svæða undir stjórn úkraínskra stjórnvalda, skapi þeim hættu á að verða fyrir ofsóknum eða alvarlegum skaða. Samkvæmt framansögðu er það mat kærunefndar að flutningur innanlands komi til álita í máli kærenda. Að uppfylltu fyrra skilyrði við mat á möguleika á flutningi innanlands verður því næst að taka afstöðu til þess hvort unnt sé, með hliðsjón af einstaklingsbundnum aðstæðum kærenda og aðstæðum í heimaríki þeirra, að ætlast með sanngirni til þess að kærendur setjist að á öðru svæði í Úkraínu.

Samkvæmt ofangreindum gögnum standi þeim ríkisborgurum Úkraínu sem skrái sig sem vegalausa til boða fjárhagsaðstoð og húsnæði á yfirráðasvæði úkraínskra stjórnvalda. Hins vegar er ljóst af sömu gögnum að einstaklingar, sem hafa flust innanlands í Úkraínu vegna átaka í austurhluta landsins, eigi í mörgum tilvikum erfitt um vik með að aðlagast á nýjum stað. Samkeppni um atvinnu og húsnæði hafi leitt af sér mismunun gegn þeim á húsnæðis- og vinnumarkaði og þá fyrirfinnist gremja í garð þeirra sem koma frá Donetsk og Luhansk. Í sömu gögnum kemur þó fram að í landinu sé til staðar almannatrygginga- og velferðarkerfi sem hægt sé að leita til svo sem með aðstoð við að fá atvinnu og atvinnuleysisbætur og húsnæði. Þá eru starfandi í landinu frjáls félagasamtök sem aðstoða vegalausa í formi upplýsingagjafar. Kærendur eru ung menntuð hjón við góða heilsu. M hefur greint frá því að hann hafi starfað fyrir herinn sem liðsforingi (e. lieutenant) og K hafi unnið ýmis störf í heimaríki. K á lögheimili í […], á yfirráðasvæði úkraínskra stjórnvalda, og foreldrar hennar búa þar. Má því gera ráð fyrir því að kærendur og barn þeirra muni njóta einhvers stuðning þar frá foreldrum K.

Er það mat kærunefndar að hægt sé með sanngirni að ætlast til þess að kærendur setjist að annars staðar í Úkraínu, sbr. 4. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt framansögðu er það mat kærunefndar að skilyrði 4. mgr. 37. gr. laga um útlendinga um flutning innanlands séu uppfyllt og teljast kærendur því ekki flóttamenn. Við það mat hefur verið litið til hagsmuna barns kæranda í samræmi við áskilnað laga. Samkvæmt framansögðu verður ákvörðun Útlendingastofnunar um þetta atriði staðfest.

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærendur og barn þeirra uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga eiga þau ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita útlendingi sem staddur er hér á landi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, þrátt fyrir að skilyrði 37. gr. séu ekki uppfyllt, ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.

Í athugasemdum við 74. gr. frumvarps til laga um útlendinga kemur fram að í samræmi við ákvæði alþjóðlegra skuldbindinga og almennra laga sé lagt til að tekið sé sérstakt tillit til barna, hvort sem um er að ræða fylgdarlaus börn eða önnur börn. Í því ljósi og með hliðsjón af meginreglunni um að það sem barni er fyrir bestu skuli hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess, sbr. jafnframt 2. mgr. 10. gr. og 3. mgr. 25. gr. laga nr. 80/2016, telur kærunefnd að við mat á því hvort skilyrði 1. mgr. 74. gr. laganna séu fyrir hendi skuli taka sérstakt tillit til þess ef um barn er að ræða og skuli það sem er barni fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun.

Þrátt fyrir að möguleiki sé á því að kærendur gætu upplifað einhverja fordóma og áreiti í sinn garð í heimaríki vegna tengsla þeirra við Donetsk telur kærunefnd með vísan til umfjöllunar um aðstæður þar í landi að aðstæður þeirra séu ekki slíkar að unnt sé að veita þeim dvalarleyfi á þeim grundvelli.

Þá hefur ekki komið annað fram í viðtölum við kærendur en að þau og barn þeirra séu við góða heilsu. K greindi frá því í viðtali hjá Útlendingastofnun, dags. 4. október 2018, að barn þeirra ætti við vandamál að stríða í mjöðm og væri með spelku en að hún myndi líklega losna við hana um miðjan nóvember. Ekkert í gögnum málsins bendir til annars en að kærendur og barn þeirra séu að öðru leyti heilsuhraust. Þá hafa kærendur greint frá því að þau hafi haft aðgang að læknisþjónustu í heimaríki.

Þegar upplýsingar um heimaríki kærenda og gögn málsins eru virt í heild, með hliðsjón af aðstæðum kærenda og barns þeirra í heimaríki, er það niðurstaða kærunefndar að kærendur hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að þau og barn þeirra hafi ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður kærenda og barns þeirra í heimaríki séu ekki með þeim hætti að veita beri kærendum og barni þeirra dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.

Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki kærenda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til eigi ekki við í máli kærenda og barns þeirra. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kærenda og barns þeirra þangað.

Athugasemd kærunefndar við umfjöllun Útlendingastofnunar um hagsmuni barns kæranda

Í greinargerð kærenda er gerð athugasemd við umfjöllun Útlendingastofnunar um hagsmuni barns kærenda. Í ákvörðun stofnunarinnar sé vísað til þess að hagsmunum barns kærenda sé ekki stefnt í hættu en að mati kærenda sé það viðmið ekki í samræmi við lög. Kærunefnd telur að röksemdafærslu Útlendingastofnunar varðandi mat á hagsmunum barnsins sé áfátt og ekki í samræmi við 22. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Þegar um er að ræða börn í fylgd með foreldrum sínum hefur Útlendingastofnun afgreitt mál hvers einstaklings í sérstakri ákvörðun en í rökstuðningi í málum barna er um ákveðin atriði vísað til rökstuðnings með ákvörðunum foreldra. Þegar þessi leið er farin verða ákvarðanir fjölskyldunnar í heild sinni þó ávallt að uppfylla reglur stjórnsýslulaga um rökstuðning og vera að öðru leyti settar fram á þann hátt að af lestri þeirra megi ráða að í reynd hafi farið fram skyldubundið mat á hagsmunum barnanna á viðhlítandi grundvelli.

Af ákvörðunum Útlendingastofnunar verður ekki ráðið að þessi þáttur hafi verið skoðaður sérstaklega og eru ákvarðanirnar því að þessu leyti haldnar annmarka.

Í umfjöllun kærunefndar hafa þessir þættir verið kannaðir sérstaklega og hefur nefndin komist að sömu niðurstöðu og Útlendingastofnun að því leyti að nefndin telur það samrýmast best hagsmunum barns kærenda að hún fari með foreldrum sínum til heimaríkis. Kærunefnd telur jafnframt ljóst að sá annmarki sem er á ákvörðun Útlendingastofnunar varðandi barn kærenda hafi ekki haft áhrif á niðurstöðu málsins. Þá hefur kærunefnd litið til hagsmuna barns kærenda af skjótri málsmeðferð. Af þessum sökum telur kærunefnd að ekki sé ástæða til, eins og á stendur sérstaklega í þessu máli, að fella ákvarðanir Útlendingastofnunar úr gildi vegna ófullkominnar umfjöllunar stofnunarinnar um barn kærenda og hagsmuni þess. Kærunefnd gerir þó athugasemd við umfjöllun Útlendingastofnunar um hagsmuni barnsins og þau viðmið sem stofnunin virðist styðjast við.

Frávísun og frestur til að yfirgefa landið

Kærendur komu hingað til lands 3. október 2018 og sótti um alþjóðlega vernd 4. október s.á. ásamt barni sínu. Eins og að framan greinir hefur umsókn þeirra og barns þeirra um vernd og dvalarleyfi hér á landi verið synjað og hafa þau því ekki tilskilin leyfi til dvalar enda verður að líta á umsókn þeirra um alþjóðlega vernd sem áform um að dveljast í landinu meira en 90 daga, sbr. til hliðsjónar 3. mgr. 42. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017. Verður kærendum og barni þeirra því vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. og 5. mgr. 106. gr. laganna, enda höfðu þau verið hér á landi í innan við níu mánuði þegar málsmeðferð umsókna þeirra hófst hjá Útlendingastofnun.

Af gögnum málsins verður ekki annað ráðið en að kærendur og barn þeirra séu við ágæta heilsu. Að mati kærunefndar og með vísan til 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga teljast 15 dagar hæfilegur frestur til að yfirgefa landið.

Athygli kærenda er vakin á því að ef þau yfirgefa ekki landið innan frests er heimilt að brottvísa þeim. Brottvísun felur í sér bann við komu til landsins síðar og skal endurkomubann að jafnaði ekki gilda skemur en tvö ár, sbr. a-lið 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinna kærðu ákvarðana þykir rétt að staðfesta ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kærenda og barns þeirra.

Athygli er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum eftir birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ákvörðunarinnar ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Úrskurðarorð

Ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kærenda og barns þeirra eru staðfestar. Lagt er fyrir kærendur og barn þeirra að hverfa af landi brott. Kærendum og barni þeirra er veittur 15 daga frestur til að yfirgefa landið sjálfviljug.

The decisions of the Directorate of Immigration in the cases of the appellants and their child are affirmed. The appellants and their child are requested to leave the country. The appellants and their child have 15 days to leave the country voluntarily.

Hjörtur Bragi Sverrisson

Bjarnveig Eiríksdóttir Þorbjörg Inga Jónsdóttir