Mál nr. 20/2014. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 8. desember 2014
í máli nr. 20/2014:
Logaland ehf.
gegn
Ríkiskaupum og
Sjúkratryggingum Íslands
Með kæru 24. október 2014 kærir Logaland ehf. örútboðið „Bleyjur, netbuxur og undirlegg ásamt heimsendingu“ sem fram fór á grundvelli rammasamnings „RK 09.02 (útboð 15583)“. Kröfur kæranda eru aðallega þær að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að hafna öllum tilboðum frá kæranda um viðbótarvöruúrval en til vara að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um val tilboða og lagt fyrir þá að auglýsa útboðið á nýjan leik. Þá er þess krafist að varnaraðilum verði gert að greiða málskostnað. Í þessum þætti málsins tekur nefndin afstöðu til kröfu kæranda um að gerð samnings verði stöðvuð þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, sbr. 15. gr. laga nr. 58/2013, en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar. Af hálfu varnaraðila er öllum kröfum kæranda mótmælt.
Hið kærða útboð lýtur að kaupum á bleyjum, netbuxum og undirleggjum, ásamt heimsendingu varanna til skjólstæðinga Sjúkratrygginga Íslands á höfuðborgarsvæðinu á grundvelli fyrrgreinds rammasamnings. Samkvæmt grein 3.2 í rammasamningi gat kaupandi annað hvort keypt inn beint samkvæmt samningnum eða boðið innkaup út með örútboði samkvæmt nánari ákvæðum samningsins. Einstök kaup yfir 50 þúsund krónum skyldu ávallt boðin út með þessum hætti. Í grein 3.2.2 sagði eftirfarandi: „Forsendur sem bjóðendur [sic!] geta meðal annars sett fram í matslíkani örútboðs eru eftirfarandi: Verð 0-100%, Gæði (þjónustu og/eða vöru) 0-50%, Frekari þjónusta/þjónustuþættir, t.d. heimsending vöru 0-50%, Þjónustustig, t.d. forgangsþjónusta 0-50%, Umhverfisþættir, t.d. umhverfisvottun, PVC fríar vörur 0-50%. Kaupendur geta því í örútboði lagt áherslu á að eitt eða fleiri atriði. Byggt á þeim atriðum, kröfum eða forsendum skal bjóðandi bjóða heildarlausn sem uppfyllir kröfur kaupanda. [...] Kaupendur geta einnig gert auknar hæfiskröfur til seljanda og haft ofangreind atriði sem ófrávíkjanlegar kröfur í örútboði – þ.e. kröfur sem ekki eru tilgreindar í útboði þessu. [...] Fyrir hvern verð-, þjónustu- og/eða gæðaþátt sem beðið er um skulu gefin fyrirfram ákveðin stig til einkunnar (prósenta) þannig að bjóðanda sé við tilboðsgerð ljóst hvaða einkunn hver þáttur fær í matslíkani.“ Í útboðsskilmálum var því næst sett fram dæmi um örútboð sem ekki er ástæða til að rekja nánar.
Fram kom í lýsingu áðurnefnds örútboðs að boðnar væru út vörur í sex vöruflokkum og bjóða skyldi í alla flokkana. Tekið var fram að samið yrði við þá þrjá bjóðendur sem yrðu með lægsta verðið. Ef aðrir bjóðendur yrðu innan við 20% frá lægsta verði yrði auk þess samið við fleiri bjóðendur. Þá sagði enn fremur að bjóðendur skyldu bæta við vörulínum með viðbótarvöruúrvali „fyrir neðan hverja vörulínu eftir því sem við [ætti]“. Á útboðstímanum var gerð sú breyting frá upphaflegum útboðsskilmálum að tekið var fram að „viðbótarvöruúrval [kæmi] ekki til verðmats í samanburði tilboða“. Á útboðstíma var einnig skýrt frekar, í kjölfar spurningar, að þótt bjóðendur ættu að bjóða í alla vöruflokka væri „ekki gerð krafa um að bjóðandi [byði] 100% í alla vöruflokka“. Á útboðstímanum var spurt hvernig staðið yrði að samanburði tilboða í ljósi þess að tilboð með breiðu vöruúrvali myndi leiða til hækkunar á heildarverði tilboðs. Varnaraðilar svöruðu því þannig að á opnunartíma yrði tilkynnt með tölvupósti hvaða vörutegundir innan vöruflokks yrðu teknar til verðmats. Einni mínútu fyrir opnunartíma tilboða hinn 10. október 2014 barst kæranda tölvubréf frá varnaraðilum þar sem tilgreindar voru þær vörutegundir sem teknar yrðu til verðmats innan hvers vöruflokks. Viku síðar var tilkynnt um val tilboða og kom þá m.a. fram að öllu viðbótarvöruúrvali væri hafnað.
Kærandi byggir á því að samkvæmt skilmálum örútboðsins hafi viðbótarvöruúrval átt að vera óaðskiljanlegur hluti af tilboðum í hvern vöruflokk. Því hafi varnaraðilum verið óheimilt að líta ekki til viðbótarvöruúrvals við mat á tilboðum og hafna tilboðum að þessu leyti. Kærandi telur að tilkynning varnaraðila um þær vörutegundir sem kæmu til verðmats, hafi borist of seint. Kærandi telur þannig að tilkynningin hefði átt að berast eigi síðar en fjórum dögum áður en tilboðsfresturinn rann út. Þá telur kærandi að val tilboða hafi ekki verið í samræmi við þann skilmála útboðsgagna að samið yrði við þá þrjá bjóðendur sem yrðu með lægsta verð. Varnaraðilar mótmæla málsástæðum kæranda og telja að farið hafi verið að ákvæðum laga um opinber innkaup við framkvæmd örútboðsins svo og ákvæðum áðurlýsts rammasamnings. Þeir vísa meðal annars til þess að kæranda hafi verið kunnugt um fyrirkomulag við mat tilboða þegar hinn 26. september 2014.
Með bréfi kærunefndar útboðsmála 1. desember 2014 var aðilum málsins, svo og aðilum áðurnefnds rammasamnings, gefinn kostur á að tjá sig um lögmæti greinar 3.2.2 í rammasamningsskilmálum sem fjallar um framkvæmd örútboðs, svo og þýðingu hugsanlegs ólögmætis þessa skilmála rammasamnings fyrir hið kærða örútboð, áður en frekar yrði aðhafst í málinu. Svör bárust frá kæranda og varnaraðilum auk þess sem fjórir aðrir aðilar rammasamningsins gerðu athugasemdir. Í svari kæranda 4. desember sl. kemur meðal annars fram að hann telji að orðalag greinar 3.2.2 í rammasamningsskilmálum svo sveigjanlegt að það uppfylli ekki kröfur laga um opinber innkaup. Hins vegar telur kærandi að þrátt fyrir þetta sé kærunefnd heimilt að fallast á efniskröfur hans í málinu. Af svari varnaraðila 5. desember sl. verður ráðið að þeir telji téða skilmála rammsamnings í samræmi við reglur um opinber innkaup en auk þess vísa þeir til þess að kærufrestur vegna gerðar samningsins sé löngu liðinn og hafi ekki verið til umfjöllunar í málatilbúnaði kæranda.
Niðurstaða
Samkvæmt 34. gr. laga um opinber innkaup er kaupanda heimilt að gera rammasamning í samræmi við þau innkaupaferli sem mælt er fyrir um í lögunum. Í rammasamningi felst að gerður er samningur við eitt eða fleiri fyrirtæki þar sem magn og umfang er að meira eða minna leyti ótilgreint, en kaupendur, einn eða fleiri, skuldbinda sig til að kaupa þá vöru, þjónustu eða verk með þeim kjörum sem samningurinn kveður á um. Reglur um rammasamninga byggjast á þeim rökum að með þessu fyrirkomulagi sé unnt að líta svo á að einstök innkaup, sem gerð eru á grundvelli rammasamnings, hafi í raun farið fram að undangengnu útboði eða öðru lögmætu innkaupsferli. Er þannig ekki um það deilt að rammsamningur er bindandi fyrir alla aðila rammsamnings. Reglur um opinber innkaup gera kaupanda ekki skylt að láta koma fram í rammsamningsútboði upplýsingar um ætlað magn innkaupa þannig að viðsemjandi geti gert sér grein fyrir fyrirhuguðu magni innkaupa og miðað tilboð sitt við það. Slíkar áætlanir, svo og önnur atriði sem geta aukið fyrirsjáanleika við framkvæmd rammasamnings, geta engu að síður talist til góðra innkaupahátta, sbr. þau markmið sem vísað er til í 1. gr. laga um opinber innkaup.
Í samræmi við framangreindan grundvöll rammasamninga er skýrt kveðið á um það í 34. gr. laga um opinber innkaup að einstakir samningar skuli einungis gerðir við aðila rammasamnings, að slíkir samningar skuli rúmast innan skilmála rammasamnings og megi í öllu falli ekki fela í sér verulega breytingu frá ákvæðum hans. Við þær aðstæður að skilmálar rammasamnings eru að einhverju leyti óákveðnir skal fara fram örútboð milli rammasamningshafa, eftir atvikum eftir að skilmálar eða tæknilegar kröfur hafa verið skýrðar nánar, með það fyrir augum að kaupandi velji á milli tilboða rammasamningshafa á grundvelli valforsendna sem fram hafa komið í skilmálum rammasamnings, sbr. d-lið 6. mgr. 34. gr. laga um opinber innkaup. Af þessum ákvæðum verður dregin ályktun um að skilmálar rammasamnings eigi að vera eins skýrir og kostur er um hvernig standa beri að gerð einstakra samninga við rammasamningshafa og þá þannig að settar séu fram valforsendur um val á tilboðum í örútboði þegar skilmálar rammasamnings eru að einhverju leyti óákveðnir. Ákvæði í rammasamningi sem veita kaupanda í reynd óheft mat um hvernig hann hagar örútboði, þ.á m. við val á tilboðum, samræmast ekki þessum áskilnaði laga um opinber innkaup.
Áður er lýst efni greinar 3.2.2 í þeim rammasamningi sem téð örútboð grundvallaðist á. Að mati nefndarinnar jafngiltu hin valkvæðu og matskenndu ákvæði greinarinnar í reynd heimild kaupanda til að haga mati á tilboðum í örútboði að eigin geðþótta. Voru hendur kaupanda þannig í reynd óbundnar gagnvart viðsemjendum hans við þau innkaup sem hér um ræddi þótt gerður hefði verið rammasamningur að nafninu til. Samkvæmt framangreindu verður ekki komist hjá þeirri niðurstöðu að telja verulegar líkur komnar fram um að hið kærða örútboð, sem grundvallaðist á ólögmætum ákvæðum í rammasamningi, hafi í heild sinni verið ólögmætt. Er af þessari ástæðu fullnægt skilyrðum til að fallast á kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga um opinber innkaup svo sem nánar greinir í ákvörðunarorði. Með hliðsjón af þeim annmarka sem hér er um ræðir og þeim afleiðingum sem hann hefur fyrir framkvæmd einstakra örútboða, þ.á m. hins kærða örútboðs, getur ákvæði 94. gr. laga um opinber innkaup, sbr. 11. gr. laga nr. 58/2013, um kærufrest ekki haggað þessari niðurstöðu.
Ákvörðunarorð:
Stöðvuð er samningsgerð varnaraðila, Sjúkratrygginga Íslands og Ríkiskaupa, á grundvelli örútboðs varnaraðila „Bleyjur, netbuxur og undirlegg ásamt heimsendingu“ sem fram fór á grundvelli rammasamnings „RK 09.02 (útboð 15583)“.
Reykjavík, 8. desember 2014.
Skúli Magnússon
Ásgerður Ragnarsdóttir
Stanley Pálsson