Mál nr. 75/2012

Þriðjudaginn 15. október 2013

A

gegn

Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóði

Úrskurður

Mál þetta úrskurða Haukur Guðmundsson hdl., Gunnlaugur Sigurjónsson læknir og Heiða Gestsdóttir lögfræðingur.

Þann 17. júlí 2012 barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála kæra A, dags. 17. júlí 2012. Kærð var ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs (hér eftir nefndur Fæðingarorlofssjóður) sem tilkynnt var með bréfi, dags. 27. apríl 2012, þar sem hann var krafinn um endurgreiðslu útborgaðrar fjárhæðar frá Fæðingarorlofssjóði ásamt viðbættu álagi.

Með bréfi, dags. 19. júlí 2012, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð Fæðingarorlofssjóðs sem barst með bréfi, dags. 31. júlí 2012.

Greinargerðin var send kæranda til kynningar með bréfi, dags. 3. ágúst 2012, og honum gefinn kostur á að koma að athugasemdum. Athugasemdir kæranda bárust með bréfi, dags. 15. ágúst 2012.

I. Sjónarmið kæranda.

Kærandi greinir frá því að hann telji ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að endurkrefja hann um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði brjóti í bága við ákvæði laga nr. 95/2000 og afleiddra reglna. Því krefjist kærandi þess að ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs verði felld úr gildi.

Atvik málsins séu þau að kærandi hafi verið í fæðingarorlofi meðal annars í mars og júlí 2011. Á sama tímabili hafi kærandi fengið greitt frá vinnuveitanda dagpeninga og yfirvinnugreiðslur en allar þær greiðslur hafi stafað af vinnu sem unnin hafi verið á tímabili utan fæðingarorlofs, nánar tiltekið á tímabilinu 2010 til 2011. Fæðingarorlofssjóður hafi ritað kæranda bréf, dags. 20. nóvember 2011 og 7. febrúar 2012, þar sem kæranda hafi verið tilkynnt að málið væri til meðferðar hjá sjóðnum. Óskað hafi verið eftir gögnum sem kærandi hafi og sent til sjóðsins. Fæðingarorlofssjóður hafi sent kæranda greiðsluáskorun, dags. 22. febrúar 2012. Kærandi hafi sent Fæðingarorlofssjóði frekari skýringar og gögn með tölvupósti í lok mars 2012 og krafist þess þar að málið yrði látið niður falla. Fæðingarorlofssjóður hafi sent kæranda nýja greiðsluáskorun, dags. 27. apríl 2012.

Kæra kæranda sé reist á því að krafa Fæðingarorlofssjóðs um endurgreiðslu eigi sér enga stoð þegar af þeirri ástæðu að þær greiðslur sem kærandi hafi fengið frá vinnuveitanda á sama tímabili og hann hafi verið í fæðingarorlofi, þ.e. fyrir mars og júlí 2011, hafi verið greiðslur fyrir annars vegar yfirvinnu sem kærandi hafi unnið á tímabilum utan við þann tíma sem hann hafi verið í fæðingarorlofi og hins vegar dagpeningar vegna vinnu sem einnig hafi verið unnin utan umrædds tímabils. Því beri að fella ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs úr gildi.

Kærandi vísi í þessu sambandi til staðfestingar yfirmanns, dags. 7. júní 2012, á að umrædd yfirvinna hafi verið unnin utan þess tímabils sem kærandi hafi verið í fæðingarorlofi, þ.e. að um sé að ræða uppsafnaða yfirvinnu, og að dagpeningar hafi verið vegna vinnu utan téðs tímabils.

Þá vísi kærandi einnig til ákvæðis 10. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000, en samkvæmt því skuli eingöngu þær greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar séu fyrir það tímabil sem foreldri sé í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þar sem vinnan hafi verið unnin utan þeirra tímabila sem kærandi hafi verið í fæðingarorlofi, sbr. það sem fyrr segi, hafi Fæðingarorlofssjóði verið óheimilt að endurkrefja kæranda um fæðingarorlofsgreiðslur.

Kærandi bendi sérstaklega á að hvorki séu forsendur til þess að líta svo á að yfirvinnugreiðsla sú sem kærandi hafi fengið sé orlofsgreiðsla né ígildi slíkrar greiðslu. Framlagðir launaseðlar staðfesti enn fremur að um greiðslu yfirvinnu hafi verið að ræða. Einnig sé á það bent af hálfu kæranda að burtséð frá því hvenær greiðslur hafi komið til sé beinlínis rangt og afar óréttlátt að líta á dagpeningagreiðslur með sama hætti og launagreiðslur til hækkunar á fæðingarorlofsgreiðslum. Dagpeningum sé ætlað að standa straum af kostnaðarútgjöldum vegna ferðalaga einstaklings, en séu ekki venjubundnar tekjugreiðslur líkt og laun.

II. Sjónarmið Fæðingarorlofssjóðs.

Af hálfu Fæðingarorlofssjóðs kemur fram að sjóðurinn hafi með bréfi til kæranda, dags. 20. nóvember 2011 og 7. febrúar 2012, auk tölvupósts, dags. 14. desember 2011, vakið athygli hans á því að stofnunin hafi verið með til meðferðar mál hans vegna hugsanlegrar ofgreiðslu fyrir tímabilið mars og júlí 2011. Samkvæmt staðgreiðsluskrá RSK hafi hann verið að fá laun frá vinnuveitanda sínum á sama tíma og hann þáði greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði. Með bréfinu hafi verið óskað eftir launaseðlum, tímaskýrslum, útskýringum vinnuveitanda og útskýringum og andmælum kæranda ásamt öðru því sem skýrt gæti málið.

Tölvupóstar hafi borist frá vinnuveitanda kæranda, dags. 13. og 14. desember 2011, tölvupóstur frá kæranda, dags. 30. mars 2012, ásamt launaseðli fyrir júlí 2011 og útprentun um dagpeninga 2011 ásamt launamiða ársins 2012. Í kjölfarið hafi kæranda verið send greiðsluáskorun, dags. 22. febrúar 2012, ásamt sundurliðun ofgreiðslu þar sem hann hafi verið krafinn um endurgreiðslu hluta útborgaðrar fjárhæðar fyrir mars og júlí 2011 ásamt 15% álagi. Litið hafi verið svo á samkvæmt skrám RSK, fyrirhugaðri töku fæðingarorlofs með barni fæddu Y. janúar 2011 og innsendum gögnum að kærandi hafi fengið ofgreitt úr Fæðingarorlofssjóði skv. 9. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.), sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og f-lið 8. gr. laga nr. 74/2008, nú 10. mgr. 13. gr. laganna, sbr. 3. gr. laga nr. 136/2011, sbr. og 2. mgr. 15. gr. a ffl. Kæranda hafi síðan verið send leiðrétt greiðsluáskorun, dags. 27. apríl 2012, þar sem tekið hafi verið tillit til skattþreps hjá kæranda.

Á kærustigi hafi verið ákveðið að afla frekari gagna og skýringa á launaseðlum kæranda frá launafulltrúa með tölvupóstum, dags. 23. og 31. júlí 2012. Í kjölfarið hafi borist bréf frá launafulltrúanum, dags. 14. febrúar 2011, launaseðlar, tímaskráningar og skýringar og sundurliðanir á greiðslum til kæranda í tölvupóstum frá 25. til 31. júlí 2012. Í ljós hafi komið við þá yfirferð að kærandi hafi verið ranglega krafinn um endurgreiðslur fyrir mars 2011. Þann 17. maí 2011 hafi borist tilkynning um tilhögun fæðingarorlofs frá kæranda þar sem hann hafi óskað eftir að breyta tímabili fæðingarorlofs frá 21. mars til 30. apríl 2011 í 8. apríl til 26. ágúst 2011. Kæranda hafi verið send greiðsluáætlun í kjölfarið, dags. 18. maí 2012, ásamt bréfi þar sem fram hafi komið að ekki hafi verið hægt að verða við beiðni hans um breytingu á orlofi þar sem þegar hafi verið búið að greiða honum fyrir tímabilið 21. mars til 8. apríl 2011. Í staðinn yrðu umræddir dagar dregnir frá greiðslum til hans í maímánuði og honum gefið færi á að gera athugasemdir við þá afgreiðslur væri hann ósáttur við hana. Engar athugasemdir hafi borist frá kæranda og hafi ofgreiðslan fyrir umrætt tímabil því verið leiðrétt í maí 2011. Eftir standi hins vegar krafa á kæranda vegna júlímánaðar 2011, sbr. leiðrétta greiðsluáskorun sem send hafi verið kæranda, dags. 31. júlí 2012, ásamt sundurliðun á ofgreiðslu.  

Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. ffl. sé fæðingarorlof leyfi frá launuðum störfum sem stofnast til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 8. gr. sé fjallað um rétt foreldra á vinnumarkaði til fæðingarorlofs og í 10. gr. sé fjallað um tilhögun fæðingarorlofs.

Í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008 og a-lið 16. gr. laga nr. 120/2009 sem hafi verið í gildi við fæðingardag barns kæranda, sé kveðið á um að mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til starfsmanns í fæðingarorlofi skuli nema 80% af meðaltali heildarlauna að fjárhæð 200.000 kr. og 75% af þeirri fjárhæð meðaltals heildarlauna sem umfram sé og að miða skuli við tólf mánaða samfellt tímabil sem ljúki sex mánuðum fyrir fæðingardag barns eða þann dag sem barn komi inn á heimili við frumættleiðingu eða töku í varanlegt fóstur. Til launa teljist hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadagpeningar, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna, sbr. a–e-liði 2. mgr. 13. gr. a. Þegar um sé að ræða greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, Atvinnuleysis-tryggingasjóði, sjúkrasjóði stéttarfélags, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna á viðmiðunartímabili skuli taka mið af þeim viðmiðunartekjum sem þær greiðslur hafi miðast við og aldrei skuli taka mið af hærri fjárhæð en sem nemi þeim viðmiðunartekjum enda þótt foreldri hafi fengið mismuninn milli þessara greiðslna og viðmiðunartekna bættan samhliða greiðslunum. Í 2. mgr. 13. gr. ffl. segi enn fremur að einungis skuli miða við meðaltal heildarlauna fyrir þá mánuði á viðmiðunartímabilinu sem foreldri hafi verið á innlendum vinnumarkaði, sbr. einnig 2. mgr. 13. gr. a.

Samkvæmt fortakslausu ákvæði 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, nú 10. mgr. 13. gr. laganna, sbr. 3. gr. laga nr. 136/2011, skuli greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en sem nemi mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Eingöngu skuli greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar séu fyrir það tímabil sem foreldri sé í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó sé heimilt að taka tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja megi til breytinga á störfum foreldris. Í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, segi orðrétt:

Talið er mikilvægt að lögin kveði skýrar á um tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði en þeim er ætlað að bæta fyrir 80% af tekjumissi foreldra er þeir leggja niður störf í fæðingarorlofi. Fái foreldri tekjutapið bætt frá vinnuveitanda er eðlilegt að það komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó er gert ráð fyrir að foreldri geti fengið bætur annars staðar frá fyrir þann tekjumissi er Fæðingarorlofssjóði er ekki ætlað að bæta. Kæmi sá hluti því ekki til frádráttar. Er því lagt til að kveðið verði skýrt á um að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þegar foreldri hefur hærri tekjur en hámarkstekjurnar sem lagt er til að verði miðað við skv. 3. mgr. þá er gert ráð fyrir að hærri greiðslur en sem nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr sjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til tiltekinna breytinga sem geta orðið á tekjum foreldra á þeim tíma sem líður frá því að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs foreldris og geta talist vera í samræmi við það sem almennt tíðkast á íslenskum vinnumarkaði. Með þessum hætti er verið að undirstrika tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sem er aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki. Er með þessu enn fremur lögð rík áhersla á að foreldrar leggi sannanlega niður launuð störf á þeim tíma er þeir nýta sér rétt sinn samkvæmt lögunum.

Í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, segi orðrétt:

Lögin um fæðingar- og foreldraorlof gera ráð fyrir að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til ákveðinna breytinga á launakjörum foreldra skv. 9. mgr. 13. gr. laganna. Þykir mikilvægt að tekið sé fram að eingöngu sé verið að miða við greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi. Ástæðan er einkum sú að foreldrar kunna að eiga rétt á eingreiðslum frá vinnuveitendum á ákveðnum tíma árs sem koma til framkvæmda meðan foreldri er í fæðingarorlofi en er ætlað fyrir lengra tímabil en nemur fæðingarorlofstíma foreldris. Dæmi um slíkar greiðslur eru bónusgreiðslur sem koma til framkvæmda við árslok en miðast við frammistöðu starfsmanns eða velgengni fyrirtækis á hluteigandi ári.

Í athugasemdum við 4. gr. laga nr. 90/2004 sé umfjöllun um hvað átt sé við með upphafsdegi fæðingarorlofs. Þar komi meðal annars fram að reynt hafi á þetta atriði í erindum til úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála þar sem foreldrar hafi ekki viljað líta heildstætt á rétt sinn til fæðingarorlofs. Hafi feður viljað miða við síðara tímamark en fæðingu barns, þ.e. við þann tíma sem þeir sjálfir hefji töku orlofs. Sú skýring hafi þótt brjóta gegn þágildandi lögum nr. 96/2000, um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla (nú lögum nr. 10/2008), í ljósi þess að karlar ættu hægara um vik en konur að vinna sér inn réttinn eftir að barnið fæðist. Þessu til stuðnings hafi verið á það bent að réttur til fæðingarorlofs stofnist við fæðingu barns, sbr. 2. mgr. 8. gr. laganna. Því hafi þótt rétt að hafa samræmi milli ákvæða laganna þannig að um sömu viðmið væri að ræða enda tilgangur laganna að líta heildstætt á rétt foreldra til fæðingarorlofs. Þegar um væri að ræða fæðingarorlof vegna fæðingar hafi því verið gert ráð fyrir að miðað væri við áætlaðan fæðingardag barns, sbr. 2. mgr. 8. gr. laganna. Með 8. gr. laga nr. 74/2008 hafi því verið breytt í fæðingardag barns í stað áætlaðs fæðingardags barns.

Í samræmi við framangreint sé við mat á núgildandi 10. mgr. 13. gr. ffl. (var áður 9. mgr. 13. gr. ffl.) ekki heimilt að taka tillit til hugsanlegra breytinga á launum foreldris eftir fæðingardag barns. Einungis sé heimilt að taka tillit til hugsanlegra launabreytinga á því tímabili frá því að viðmiðunartímabili skv. 2. eða 5. mgr. lýkur og fram að fæðingardegi barns.

Í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, komi fram hvaða laun skuli telja með við útreikning á meðaltali heildarlauna. Samkvæmt ákvæðinu skuli telja til launa hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadagpeninga, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna, sbr. a–e-liði 2. mgr. 13. gr. a. Samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 113/1990, um tryggingagjald, sé stofn til tryggingagjalds allar tegundir launa eða þóknana fyrir starf, hverju nafni sem nefnist, sem skattskyld séu skv. 1. tölul. A-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt. Í 7. og 8. gr. laga um tryggingagjald sé frekari upptalning á því hvað teljist til gjaldstofns tryggingagjalds skv. 6. gr. laganna og í 9. gr. sé upptalning á því hvaða greiðslur séu undanþegnar tryggingagjaldi. Við mat á því hvaða greiðslur vinnuveitenda megi fara með og hvaða greiðslur megi ekki fara með greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði sé því nauðsynlegt að hafa til hliðsjónar hvaða greiðslur það séu sem sjóðurinn telji með þegar fundið er út meðaltal heildarlauna foreldris.

Í 15. gr. a ffl., sbr. 6. gr. laga 90/2004, sé fjallað um leiðréttingar á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í 2. mgr. komi fram að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því hafi borið samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd hafi verið að viðbættu 15% álagi. Fella skuli niður álagið samkvæmt málsgreininni hafi foreldri fært rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leitt hafi til ákvörðunar Vinnumálastofnunar. Ekki hafi komið fram nein rök sem gefi tilefni til að fella niður 15% álag á kæranda.

Með umsókn kæranda, dags. 8. september 2010, hafi kærandi sótt um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í tvo mánuði vegna barns hans sem fæddist Y. janúar 2011. Tvær tilkynningar hafi borist frá kæranda um tilhögun fæðingarorlofs og á seinni tilkynningunni hafi bæst við þrír og hálfur mánuður við þá tvo sem kærandi hafi áður sótt um. Hann hafi verið afgreiddur í fæðingarorlof í samræmi við þær, sbr. greiðsluáætlanir til hans dags. 16. febrúar og 18. maí 2011 ásamt bréfi dags 18. maí 2011 um leiðréttingu á ofgreiðslu vegna tímabilsins 21. mars-7. apríl 2011.

Á viðmiðunartímabili kæranda skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. hafi viðmiðunarlaun hans verið X kr. á mánuði en frá því að viðmiðunartímabili lauk og fram að fæðingu barnsins hafi þau lækkað í X kr. Miðað hafi verið við viðmiðunartímabil kæranda skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. við mat á hugsanlegri ofgreiðslu skv. 9. mgr. 13. gr. ffl. (nú 10. mgr). Enga heimild sé að finna í ffl. eða í reglugerð nr. 1218/2008, um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks, að taka tillit til launabreytinga foreldris eftir fæðingardag barns við mat á hugsanlegri ofgreiðslu.

Í skýringum vinnuveitanda kæranda, dags. 13. desember 2011, komi meðal annars fram að kærandi hafi í júlí 2011 fengið greidda út uppsafnaða yfirvinnu sem hafi verið geymd samkvæmt kjarasamningi en engin mánaðarlaun og í skýringum vinnuveitanda, dags. 14. desember 2011, komi það sama fram ásamt því að vísað sé til greinar 21.4 í kjarasamningi flugvirkja.

Á launaseðli fyrir júlí 2011 komi fram að verið sé að greiða yfirvinnufrí ásamt orlofi.

Í skýringum vinnuveitanda, dags. 14. desember 2011, sé verið að vitna í yfirlýsingu Y.1 í kjarasamningi milli Flugvirkjafélags Íslands og Samtaka atvinnulífsins þar sem fram komi að flugvirkja sé heimilt að gera samkomulag um að taka yfirvinnu út í fríi, þannig að fyrir einn unnin tíma í næturvinnu komi 1,8 tími í fríi í dagvinnu. Síðan segi að útfærslan á þessu sé þannig að flugvirkjum sé í sjálfsvald sett hvort þeir taki þessa tíma út í fríi eða fái þá greidda. Frí sé tekið í samráði við yfirmann en engar hömlur séu á útgreiðslu.

Ákvæði Y.1 eins og það hljóði í kjarasamningnum geri ráð fyrir að hægt sé að taka yfirvinnu út í fríi þannig að 1,8 tími fáist fyrir einn unninn tíma í næturvinnu. Ekki verði því annað séð en hægt sé að breyta yfirvinnu í launað orlof á dagvinnutaxta og einnig sé hægt að fá það greitt samhliða launaðri vinnu á dagvinnutaxta. Úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála hafi staðfest í úrskurðum sínum að ekki sé heimilt að greiða orlof út á sama tíma og fæðingarorlof og að fái foreldrið tekjutapið bætt frá vinnuveitanda komi það til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Sé hér um að ræða sama umfjöllunarefni og í máli nr. 46/2012.

Í júlí 2011 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá vinnuveitanda sínum á sama tíma og hann hafi verið skráður í 100% fæðingarorlof og þegið fulla greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði. Óumdeilt sé að greiðsla frá vinnuveitanda sé greitt yfirvinnufrí ásamt orlofi. Í samræmi við framangreint hafi kærandi því fengið sem samsvari 86% af meðaltali heildarlauna sinna frá vinnuveitanda sínum í mánuðinum og hefði því mátt þiggja 14% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir júlí 2011 sé því X kr. útborgað.

Eins og að framan hafi verið rakið sé fæðingarorlof skv. 1. mgr. 7. gr. ffl. leyfi frá launuðum störfum sem stofnast til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur.

Í 9. mgr. 13. gr., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, komi fram eins og áður segi sú fortakslausa regla að greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en nemi mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna skv. 2. mgr. skuli koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í athugasemdum við 9. mgr. 13. gr. ffl. sé svo enn frekar hnykkt á því en þar komi fram að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði og að tilgangur greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sé aðallega að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki.

Framangreindu ákvæði hafi lítillega verið breytt árið 2008, sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008. Við hafi bæst setningin: „Eingöngu skulu greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.“ Í athugasemdum við þá breytingu komi þó áfram fram sú fortakslausa regla að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Því hafi breytingin fyrst og fremst virst hafa átt að taka til eingreiðslna og annarra slíkra greiðslna frá vinnuveitendum sem foreldri geti átt rétt á á ákveðnum tíma árs og komi til framkvæmda meðan foreldri er í fæðingarorlofi en sé ætlað fyrir lengra tímabil en nemi fæðingarorlofi foreldris, sbr. framangreindar athugasemdir með ákvæðinu og tilvitnað dæmi.

Við mat á hugsanlegri ofgreiðslu geri ákvæðið þannig ráð fyrir að litið sé til hvers almanaksmánaðar fyrir sig og hlutfalls fæðingarorlofs í hverjum mánuði og þess hvort greiðslur frá vinnuveitanda séu hærri en sem nemur mismuni greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltali heildarlauna foreldris á viðmiðunartímabili skv. 2. eða 5. mgr. 13. gr. ffl., eftir atvikum að teknu tilliti til launabreytinga fram að fæðingu barns ef um það sé að ræða. Ljóst sé að ákvæðið opni því ekki á það að foreldri geti valið að vera í fæðingarorlofi hluta dags eða hluta mánaðar og lagt niður vinnu þann tíma en síðan bætt upp það tekjutap sem af því hafi hlotist með frekari vinnu, til dæmis yfirvinnu, seinni hluta sama dags eða mánaðar eða með aukavinnu, bónusþóknunum, árangursþóknunum og öðrum slíkum greiðslum vegna þeirrar vinnu sem unnin hafi verið innan tímabilsins og það leiði þannig til þess að greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði komi í raun til viðbótar við greiðslur frá vinnuveitanda að hluta eða öllu leyti. Með þeim hætti væri enda tilgangi greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði, sem sé aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki og að allar greiðslur sem séu umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum, ekki náð.

Samkvæmt öllu framangreindu hafi Fæðingarorlofssjóður því ofgreitt kæranda X kr. útborgað að viðbættu 15% álagi X kr. Alls sé því gerð krafa um að kærandi endurgreiði Fæðingarorlofssjóði X kr., sbr. leiðrétta greiðsluáskorun til hans ásamt sundurliðun á ofgreiðslu , dags. 31. júlí 2012.

III. Athugasemdir kæranda

Í athugasemdum kæranda kemur fram að hann mótmæli því að unnt sé að líta á umræddar yfirvinnugreiðslur sem orlof. Ekki sé um slíkt að ræða, enda þótt Fæðingarorlofssjóður reyni að gera greiðsluna að orlofsgreiðslu. Vinnuveitandi kæranda hafi staðfest að um yfirvinnugreiðslur hafi verið að ræða.

Í kæru hafi verið byggt á því að samkvæmt ákvæði 10. mgr. 13. gr. ffl. skyldu eingöngu þær greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar hafi verið fyrir það tímabil sem foreldri hafi verið í fæðingarorlofi að koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Furðu sæti að Fæðingarorlofssjóður reyni að gera sem minnst úr reglu þessari í greinargerð sinni og haldi því fram að fortakslaus regla 9. mgr. (nú 10. mgr.) sama ákvæðis gildi. Þessu hafni kærandi alfarið. Umrædd regla sé engan veginn fortakslaus, með vísan til þess sem að framan greinir. Þá verði ekki séð að í athugasemdum við ákvæðið komi áfram fram sú fortakslausa regla að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu umfram mismun greiðslna komi til frádráttar, líkt og Fæðingarorlofssjóður haldi fram. Í athugasemdum við ákvæðið, sbr. frumvarp til laga nr. 74/2008, segi um f-lið 8. gr.:

Þykir mikilvægt að tekið sé fram að eingöngu sé verið að miða við greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi. Ástæðan er einkum sú að foreldrar kunna að eiga rétt á eingreiðslum frá vinnuveitendum á ákveðnum tíma árs sem koma til framkvæmda meðan foreldri er í fæðingarorlofi en er ætlað fyrir lengra tímabil en nemur fæðingarorlofstíma foreldris. Dæmi um slíkar greiðslur eru bónusgreiðslur sem koma til framkvæmda við árslok en miðast við frammistöðu starfsmanns eða velgengni fyrirtækis á hlutaðeigandi ári. Þá er enn fremur lagt til að félags- og tryggingamálaráðherra geti skilgreint nánar með reglugerð hvaða greiðslna heimilt er að taka tillit til við útreikninga skv. 9. mgr. ákvæðisins og koma því ekki til frádráttar greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði.

Löggjafinn leggi sérstaka áherslu á samkvæmt athugasemdum að eingöngu sé verið að miða við greiðslur sem ætlaðar séu fyrir sama tímabil og foreldri sé í fæðingarorlofi. Vikið sé sérstaklega að því að hugsunin sé sú að foreldrum sé ekki refsað fyrir það að móttaka um leið og þau eru í fæðingarorlofi greiðslur sem kunni að berast frá vinnuveitanda og séu til dæmis eingreiðslur á ákveðnum tímapunkti ársins eða bónusgreiðslur. Engan veginn sé þó, af lagatexta eða athugasemdum að dæma, unnt að einskorða þetta við tilteknar eða afmarkaðar greiðslur frá vinnuveitanda eins og Fæðingarorlofssjóður láti að liggja. Kærandi byggi á því að yfirvinnugreiðslurnar séu greiðslur sem falli undir reglu 10. mgr. 13. gr. laganna og því sé ólögmætt að skerða fæðingarorlofsgreiðslur vegna þeirra greiðslna.

Hluti endurkröfu Fæðingarorlofssjóðs eigi rætur að rekja til greiðslu vinnuveitanda á dagpeningum til kæranda. Af hálfu kæranda sé áréttað það sem áður hafi komið fram af hans hálfu í málinu að burtséð frá því hvenær greiðslur hafi komið til, sé beinlínis rangt og afar óréttlátt að Fæðingarorlofssjóður skuli líta á dagpeningagreiðslur með sama hætti og launagreiðslur til lækkunar á fæðingarorlofsgreiðslum. Dagpeningum sé ætlað að standa straum af kostnaðarútgjöldum vegna ferðalaga einstaklings, í þessu tilviki erlendis, en séu ekki venjubundnar tekjugreiðslur líkt og laun. Með engu móti sé því unnt að halda því fram með rökum að slíkar greiðslur séu launagreiðslur sem geti komið til lækkunar á fæðingarorlofsgreiðslum.

Kærandi ítreki fyrri kröfur og sjónarmið.

IV. Niðurstaða.

Kærð er ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að endurkrefja kæranda um greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði vegna fæðingar barns hinn Y. janúar 2011.

Þann 27. apríl 2012 krafði Fæðingarorlofssjóður kæranda um endurgreiðslu X kr. vegna ofgreidds fæðingarorlofs, ásamt 15% álagi að fjárhæð X kr., samtals X kr., sbr. greiðsluáskorun sjóðsins dagsetta sama dag. Kærandi kærði þá ákvörðun til úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála með kæru þann 17. júlí 2012. Eftir að kæran barst nefndinni og eftir að Fæðingarorlofssjóður hafði fengið kæruna til umsagnar birti Fæðingarorlofssjóður kæranda leiðrétta ákvörðun, dags. 31. júlí 2012. Í hinni leiðréttu greiðsluáskorun hafði Fæðingarorlofssjóður fellt niður endurkröfu vegna marsmánaðar 2011. Hafði því endurgreiðslukrafa sjóðsins lækkað í X kr., ásamt 15% álagi að fjárhæð X kr., samtals X kr. í greiðsluáskoruninni, dags. 31. júlí 2012.

Samkvæmt framangreindu liggur fyrir að eftir að mál kæranda barst úrskurðarnefndinni tók hið lægra stjórnvald, Fæðingarorlofssjóður, nýja ákvörðun í málinu og tilkynnti kæranda um hana. Um var að ræða ívilnandi ákvörðun miðað við eldri ákvörðun, þar sem endurkrafa var lækkuð. Úrskurðarnefndin tekur fram að stjórnvöld hafa ekki frjálsar hendur um það hvort og hvenær þau taka ákvarðanir til endurskoðunar en um það þarf að fara skv. 23. eða 25. gr. stjórnsýslulaga, nr. 37/1993, eða eftir atvikum 24. gr. ef aðilar máls óska eftir endurupptöku. Þá er í þessu máli ekki síður nauðsynlegt að benda á að eftir að kæra hefur borist æðra stjórnvaldi er hið lægra stjórnvald ekki lengur valdbært að ákvarða í málinu eða taka ákvörðun sína til endurskoðunar, en Fæðingarorlofssjóður virðist hafa farið þá leið í nokkrum málum sem nú eru til meðferðar hjá nefndinni. Þannig getur nefndin ekki litið svo á að hin leiðrétta greiðsluáskorun sem send var kæranda hinn 2. maí 2012 sé gild stjórnsýsluákvörðun sem leiðrétt geti hina kærðu ákvörðun. Þau sjónarmið sem hin leiðrétta ákvörðun er byggð á, og koma jafnframt fram í greinargerð Fæðingarorlofssjóðs til nefndarinnar, lýsa hins vegar afstöðu Fæðingarorlofssjóðs til kærunnar og þeirra álitaefna sem þar eru uppi, og mun nefndin líta til þeirra við afgreiðslu málsins. Úrskurðarnefnd vill þó ítreka við Fæðingarorlofssjóð að sjóðurinn er ekki valdbær til nýrrar ákvörðunar í máli sem kært hefur verið til nefndarinnar.

Ekki er tölulegur ágreiningur með aðilum um að miða beri viðmiðunartekjur kæranda við X kr., líkt og gert er í hinni kærðu ákvörðun, en það er meðaltal heildarlauna kæranda samkvæmt staðgreiðsluskrá RSK á viðmiðunartímabili skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. Virðist það enda rétt niðurstaða samkvæmt gögnum málsins.

Af hálfu kæranda er á því byggt að greiðsla til hans frá vinnuveitanda í júlí 2011 sé eins há og raun ber vitni vegna þess að hann hafi verið að fá útborgaða uppsafnaða yfirvinnu sem hann hafi unnið fyrir á öðrum tíma en hann hafi verið í fæðingarorlofi. Því séu umræddar greiðslur ekki ætlaðar fyrir það tímabil sem hann hafi verið í fæðingarorlofi í skilningi 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl. og skuli því ekki koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þá sé einnig hluti greiðslunnar dagpeningar sem kærandi telji að eigi ekki að koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði, enda ekki venjubundnar tekjugreiðslur líkt og laun heldur greiðsla til að standa straum af kostnaðarútgjöldum vegna ferðalaga erlendis.  

Til stuðnings málsástæðu sinni hefur kærandi lagt fram kjarasamning milli U og Samtaka atvinnulífsins vegna Z ehf. ásamt skýringum frá vinnuveitanda kæranda, dags. 13. og 14. desember 2011. Í kjarasamningnum kemur fram að meginreglan sé sú að yfirvinna sé greidd með mánaðarkaupi fyrir 30 daga tímabil sem ljúki 15. þess mánaðar sem mánaðarlaunin eru greidd fyrir. Þá er tekið fram í kjarasamningnum að heimilt sé að gera samkomulag um að taka yfirvinnu út í fríi. Í skýringum vinnuveitanda frá 14. desember 2011 er vísað til þeirrar heimildar flugvirkja samkvæmt kjarasamningi að gera samkomulag um að taka yfirvinnu út í fríi. Síðan segir að útfærslan á þessu sé þannig að flugvirkjum sé í sjálfsvald sett hvort þeir taki þessa tíma út í fríi eða fái þá greidda út. Frí sé tekið í samráði við yfirmann en engar hömlur séu á útgreiðslu. Í skýringum vinnuveitanda kæranda, dags. 13. desember 2011, segir að kærandi hafi ekki fengið nein mánaðarlaun í júlí en hann hafi fengið greidda út uppsafnaða yfirvinnu, sem hafi verið geymd samkvæmt kjarasamningi.

Af gögnum málsins má sjá að kærandi hefur geymt yfirvinnu sína á svohljóðandi hátt: Í janúar 2010 vann kærandi 12 yfirvinnueiningar á taxtanum X kr., alls X kr., sem hann geymdi. Í febrúar 2010 var um að ræða 15 einingar á taxtanum Xkr., alls X kr., og í september 2010 23 einingar á taxtanum X kr., alls X kr. Í október 2010 geymdi hann 51 einingu á taxtanum X kr., alls X kr., og í nóvember 2010 geymdi hann 32 einingar á taxtanum X kr., alls X kr.

Kærandi fékk greidd laun frá vinnuveitanda sínum í júlí 2011 að fjárhæð X kr. Samkvæmt launaseðli fyrir júlí 2011 eru 237,33 einingar á taxtanum X kr., alls X kr., greitt yfirvinnufrí.

Í fyrrnefndum kjarasamningi sem tekur til kæranda segir í ákvæði Y.1 að flugvirkja sé heimilt að gera samkomulag um að taka yfirvinnu út í fríi, þannig að fyrir einn unninn tíma í næturvinnu komi 1,8 tími í fríi í dagvinnu. Samkvæmt staðfestingu frá vinnuveitanda kæranda, dags. 7. júní 2012, og launaseðlum fyrir tímabilið janúar til nóvember 2010 má sjá að kærandi hefur geymt 133 einingar af yfirvinnu á tímabilinu. Sé þeim tímum breytt í dagvinnutíma í samræmi við yfirlýsingu Y.1 í framangreindum kjarasamningi er ljóst að kærandi átti inni 239,4 dagvinnutíma sem hann gat ýmist tekið í fríi eða fengið greidda. Í júlí 2011 fékk kærandi greidda 237,33 dagvinnutíma vegna geymdrar yfirvinnu. Með vísan til alls framangreind hefur kærandi því að mati úrskurðarnefndarinnar sýnt fram á að umræddar greiðslur hafi ekki verið fyrir það tímabil sem kærandi var í fæðingarorlofi. Að mati nefndarinnar koma því þær greiðslur sem kærandi þáði vegna geymdrar yfirvinnu ekki til frádráttar fæðingarorlofsgreiðslum í júlí 2011, en að mati nefndarinnar verður ekki litið á umræddar greiðslur sem orlofsgreiðslur með þeim hætti sem gert er í hinni kærðu ákvörðun.

Að mati kærunefndar koma því X kr. af launum kæranda í júlí 2011 ekki til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Hins vegar standa þá eftir X kr.

Þar sem kærandi þáði greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði í júlí 2011 var honum einungis heimilt að þiggja greiðslur frá vinnuveitanda sem námu mismuni meðaltals heildarlauna hans skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. og greiðslna frá Fæðingarorlofssjóði án þess að greiðslur vinnuveitanda til hans kæmu til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.

Líkt og áður segir er rétt að mati úrskurðarnefndar að miða endurgreiðslukröfu á hendur kæranda við meðaltals heildarlaun að fjárhæð X kr. Samkvæmt gögnum málsins fékk kærandi greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði að fjárhæð X kr. í júlí 2011 og var honum því heimilt að þiggja greiðslur frá vinnuveitanda sínum að fjárhæð X kr. í júlímánuði án þess að það kæmi til lækkunar á greiðslum úr sjóðnum. Er þessi túlkun í samræmi við álit umboðsmanns Alþingis í málinu nr. 7022/2012 o.fl. frá 28. ágúst 2013.

Samkvæmt gögnum málsins fékk kærandi greidd laun frá vinnuveitanda sínum að fjárhæð X kr. í júlí 2011. Það er því ljóst að kærandi þáði ekki hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en honum bar fyrir umræddan mánuð. Verður niðurstaða Fæðingarorlofssjóðs um skyldu kæranda til endurgreiðslu fyrir téðan mánuð því felld úr gildi.

ÚRSKURÐARORÐ:

Kærandi, A hefur ekki fengið ofgreitt úr Fæðingarorlofssjóði. Hin kærða ákvörðun er felld úr gildi.

Haukur Guðmundsson

Heiða Gestsdóttir

Gunnlaugur Sigurjónsson