Mál nr. 3/2009

Mál nr. 3/2009:

Úrskurður kærunefndar jafnréttismála

A

gegn

Nýja Kaupþingi banka hf.

Ráðning. Málskostnaður.

Kærandi, sem er kona, starfaði hjá Kaupþingi banka hf. frá því í febrúar 2005. Hún starfaði við verðbréfaráðgjöf bankans til 30. nóvember 2005, en frá og með 1. desember 2005 starfaði hún í deildinni Sala og þjónusta við fagfjárfesta sem heyrði undir eignastýringarsvið. Henni var sagt upp störfum með bréfi formanns skilanefndar Kaupþings banka hf. dagsettu 28. október 2008. Af hálfu kæranda er því haldið fram að hún hafi verið að minnsta kosti jafn hæf og þrír karlmenn sem fengu boð um áframhaldandi starf. Bankinn hafi verið bundinn af 1. mgr. 26. gr. laga um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla, nr. 10/2008, sbr. 1. mgr. 24. gr. laganna. Af hálfu Nýja Kaupþings banka hf. er því hafnað að lög um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla hafi verið brotin með því að kæranda var ekki boðið starf hjá bankanum. Grundvallaratriðið hafi verið að aðstæður við ráðningu starfsmanna til Nýja Kaupþings banka hf. voru mjög sérstakar sem og að starfsemi bankans sé mun takmarkaðri en starfsemi Kaupþings banka hf. var. Þessar sérstöku aðstæður taldi bankinn leiða til þess að kæranda hafi ekki tekist að leiða líkur að því að henni hafi verið mismunað á grundvelli kynferðis. Kærunefnd jafnréttismála féllst á kröfur kæranda um að ákvæði laga um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla, nr. 10/2008, hafi verið brotin þegar kæranda var ekki boðið starf hjá Nýja Kaupþingi banka hf. Nefndin taldi að bankinn hafi ekki sýnt fram á að málefnaleg sjónarmið hafi ráðið því að hann bauð þremur karlmönnum starf við hinn nýja banka en ekki kæranda.

Á fundi kærunefndar jafnréttismála hinn 22. september 2009 er kveðinn upp svohljóðandi úrskurður í máli þessu:

I.

Inngangur

Með kæru dagsettri 27. febrúar 2009 óskaði Gísli G. Hall hrl., f.h. kæranda, A, eftir því við kærunefnd jafnréttismála að hún kannaði og tæki afstöðu til þess hvort Kaupþing banki hf. hefði brotið gegn ákvæðum laga um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla, nr. 10/2008, með því að kæranda hafi ekki verið boðið áframhaldandi starf innan deildarinnar Sala og þjónusta til fagfjárfesta þegar deildin var yfirtekin af Nýja Kaupþingi banka hf. Jafnframt krafðist kærandi þess að Nýja Kaupþingi banka hf. yrði gert að greiða kæranda málskostnað vegna meðferðar kærunnar fyrir nefndinni, sbr. 5. mgr. 5. gr. jafnréttislaga.

Kæran ásamt fylgigögnum var kynnt Nýja Kaupþingi banka hf. með bréfi dagsettu 10. mars 2009. Umsögn Nýja Kaupþings banka hf. um kæruna barst með bréfi dagsettu 24. mars 2009 og var Gísla G. Hall hrl., f.h. kæranda, gefinn kostur á að koma athugasemdum sínum við hana á framfæri með bréfi dagsettu 1. apríl 2009.

Með tölvupósti Gísla G. Hall hrl., f.h. kæranda, dagsettum 15. apríl 2009, var óskað eftir viðbótarfresti til að koma á framfæri umsögn og var veittur frestur til 21. apríl 2009. Athugasemdir Gísla G. Hall hrl., f.h. kæranda, við umsögn Nýja Kaupþings banka hf. bárust með bréfi dagsettu 21. apríl 2009 og voru sendar bankanum með bréfi dagsettu 22. apríl 2009. Þá barst leiðrétt eintak umsagnarinnar hinn 24. apríl 2009 og var sent sama dag til Nýja Kaupþings banka hf. Hinn 27. apríl 2009 barst á ný leiðrétt eintak umsagnar lögmanns kæranda sem var sent Nýja Kaupþingi banka hf. með bréfi dagsettu 28. apríl 2009.

Með tölvupósti Nýja Kaupþings banka hf., dagsettum 6. maí 2009, var óskað eftir viðbótarfresti til 15. maí 2009 til að gera athugasemdir og var lögmaður kæranda upplýstur um það með bréfi nefndarinnar dagsettu 6. maí 2009. Hinn 18. maí 2009 bárust athugasemdir Nýja Kaupþings banka hf., dagsettar 15. maí 2009.

Með bréfi kærunefndar dagsettu 15. maí 2009 var lögmanni kæranda gefinn kostur á að gera viðbótarathugasemdir við bréf Nýja Kaupþings banka hf. Viðbótarathugasemdir lögmannsins bárust 3. júní 2009 með bréfi dagsettu 31. maí 2009.

Nýja Kaupþingi banka hf. var með bréfi kærunefndar dagsettu 3. júní 2009 gefinn kostur á að gera viðbótarathugasemdir og bárust þær nefndinni 16. júní 2009.

Viðbótarathugasemdir Nýja Kaupþings banka hf. voru sendar lögmanni kæranda með bréfi nefndarinnar, dagsettu 23. júní 2009, til kynningar.

Kærunefnd óskaði með bréfi, dagsettu 17. júlí 2009, eftir frekari upplýsingum frá Nýja Kaupþingi banka hf. sem bárust nefndinni 6. ágúst 2009 og voru þær sendar lögmanni kæranda til kynningar með bréfi nefndarinnar, dagsettu 1. september 2009.

Engin frekari gögn eða athugasemdir bárust nefndinni.

Sjónarmið málsaðila þykja hafa komið nægilega fram í athugasemdum og greinargerðum til kærunefndar jafnréttismála. Var því ekki talin ástæða til að kalla málsaðila fyrir nefndina.

Þar sem Andri Árnason formaður og Björn L. Bergsson varaformaður voru báðir vanhæfir í máli þessu tók Guðni Á. Haraldsson hæstaréttarlögmaður sæti formanns ad hoc í nefndinni við afgreiðslu þess.

II.

Sjónarmið kæranda

Kærandi telur að Nýi Kaupþing banki hf. hafi brotið gegn lögum um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla, nr. 10/2008, þegar henni var ekki boðið áframhaldandi starf innan deildarinnar Sala og þjónusta til fagfjárfesta þegar deildin var yfirtekin af Nýja Kaupþingi banka hf. Kærandi telur sig þannig hafa orðið fyrir beinni mismunun á grundvelli kynferðis, þ.e. óhagstæðari meðferð en aðrir einstaklingar af gagnstæðu kyni við sambærilegar aðstæður.

Greint er frá því í rökstuðningi með kæru að með ráðningarsamningi, dagsettum 27. janúar 2006, hafi kærandi verið ráðin til Kaupþings banka hf. Hafi upphaflegt starf verið í verðbréfaráðgjöf bankans þar sem kærandi hafi starfað frá 11. febrúar 2005 til 30. nóvember 2005. Frá 1. desember 2005 hafi kærandi starfað óslitið í deildinni Sala og þjónusta við fagfjárfesta uns henni hafi verið sagt upp störfum 24. október 2008.

Greint er frá því í kæru að meginverkefni deildarinnar Sala og þjónusta við fagfjárfesta hafi verið að annast sölu á afurðum eignastýringarsviðs Kaupþings banka hf. bæði til fagfjárfesta og fyrirtækja. Kveðið hafi verið á um það í ráðningarsamningi kæranda að hún bæri ábyrgð á að byggja upp viðskipti við stærri fyrirtæki, koma upp markaðssíðum fyrir erlenda fjárfesta og sjá um samskipti við önnur svið bankans, til að mynda útibúasvið, ráðgjöf og einkabankaþjónustu. Enn fremur hafi verið gert ráð fyrir því að kærandi sinnti öðrum verkefnum í samráði við yfirmann deildarinnar.

Í ráðningarsamningnum hafi sagt að kærandi starfaði sem sérfræðingur á eignastýringarsviði Kaupþings banka hf., en starfsheiti kæranda innan deildarinnar hafi verið viðskiptastjóri.

Auk kæranda og forstöðumannsins hafi starfsmenn deildarinnar verið tveir talsins um mitt ár 2008, þ.e. annars vegar D, sem mun hafa byrjað að starfa hjá bankanum í júní 2005, en hóf störf í deildinni Sala og þjónusta við fagfjárfesta í nóvember 2007 og hins vegar B, sem hafi verið með átta ára starf að baki hjá bankanum um mitt ár 2008, en starfsheiti hans í deildinni hafi verið það sama og kæranda, þ.e. viðskiptastjóri. B mun hafa verið sagt upp störfum 12. september 2008. Í beinu samhengi við starfslok hans hafi verið ráðnir tveir nýir starfsmenn til deildarinnar, þ.e. annars vegar C, sem mun hafa verið starfandi í verðbréfaráðgjöf hjá bankanum um eins árs skeið frá 2006. C hafi hafið störf í deildinni Sala og þjónusta við fagfjárfesta 14. september 2008 með starfsheitið viðskiptastjóri. Hins vegar E, sem mun hafa verið starfsmaður bankans frá árinu 2006. E hóf störf í deildinni Sala og þjónusta við fagfjárfesta 24. september 2008 með starfsheitið viðskiptastjóri.

Ráða megi af þessu að starfsmenn deildarinnar Sala og þjónusta við fagfjárfesta hafi verið fimm talsins í október 2008 þegar starfsemi Kaupþings banka hf. komst í þrot og sem leiddi til þess að bankinn var yfirtekinn af Fjármálaeftirlitinu á grundvelli svonefndra neyðarlaga nr. 125/2008. Þar hafi verið um að ræða forstöðumanninn G og fjóra viðskiptastjóra, þ.e. kæranda, C, D og E.

Sem fyrr segir hafi kæranda verið sagt upp störfum hjá Kaupþingi banka hf. þann 24. október 2008. Skrifleg tilkynning til kæranda um uppsögnina er dagsett 28. október 2008 og undirrituð af formanni skilanefndar Kaupþings banka hf. Í tilkynningunni komi fram að Nýi Kaupþing banki hf. hafi samkvæmt ákvörðun Fjármálaeftirlitsins tekið við allri innlendri bankastarfsemi Kaupþings banka hf. Jafnframt segi í tilkynningunni að skilanefnd bankans muni „ljúka ráðningasamningi við þá starfsmenn, sem ekki hefur verið boðið starf hjá hinum nýja banka samkvæmt fyrirliggjandi ákvörðun Nýja Kaupþings hf.“

Um mánaðamótin október/nóvember 2008 hafi kærandi fengið upplýsingar um það að allir karlkyns viðskiptastjórarnir hefðu haldið störfum sínum við yfirtöku Nýja Kaupþings banka hf. á starfsemi deildarinnar eða að minnsta kosti fengið boð um áframhaldandi starf. Með því að G hafi einnig haldið starfi sínu sé ljóst að kærandi hafði verið eini starfsmaður deildarinnar sem ekki hafi fengið boð um starf hjá Nýja Kaupþingi banka hf. samhliða yfirtöku á deildinni.

Þessi framgangsmáti hafi komið kæranda mjög á óvart og hún hafi leitað til stéttarfélags síns, Samtaka starfsmanna fjármálafyrirtækja, varðandi úrbætur. Lögmaður kæranda hafi ritað Nýja Kaupþingi banka hf. bréf dagsett 5. janúar 2009 þar sem gerð hafi verið krafa um viðurkenningu á skaðabótaskyldu vegna brota á jafnréttislögum. Bankinn hafi svarað erindinu með bréfi dagsettu 16. janúar 2009 og hafnað því að Nýi Kaupþing banki hf. hafi brotið lög með því að bjóða kæranda ekki starf við bankann.

Kærandi byggir á því að líta hafi átt á alla starfsmenn deildarinnar Sala og þjónusta við fjárfesta sem umsækjendur um sambærilegt starf hjá Nýja Kaupþingi banka hf., enda liggi fyrir að starfsemi deildarinnar hafi verið yfirtekin í heild sinni. Kærandi telur leiða af þessu að Nýi Kaupþing banki hf. hafi verið bundinn af 1. mgr. 26. gr., sbr. 1. mgr. 24. gr. jafnréttislaga, þegar ákvörðun hafi verið tekin um það hverjir úr deildinni hafi fengið boð um áframhaldandi starf.

Í bréfi Kaupþings banka hf. til lögmanns kæranda, dagsett 16. janúar 2009, komi fram að er ákvörðun hafi verið tekin um það hvaða starfsmönnum yrði boðið starf hjá Nýja Kaupþingi banka hf. hafi verið litið til þekkingar starfsmanna, kunnáttu og reynslu. Með þessu hafi bankinn gefið ákveðið til kynna að ákvarðanir um hverjum yrði boðið starf og hverjum ekki hafi byggst á hlutlægum mælikvörðum. Í bréfi lögmanns kæranda til bankans, dagsettu 5. janúar 2009, hafi verið skorað á Nýja Kaupþing banka hf. að upplýsa um þetta ráðningarfyrirkomulag þannig að kærandi gæti áttað sig á því hvað hafi ráðið því að henni hafi ekki verið gefinn kostur á áframhaldandi starfi. Áskoruninni hafi ekki verið svarað í bréfi Kaupþings banka hf. Ekki hafi heldur verið ráðið af umræddu bréfi að gætt hafi verið að ákvæðum jafnréttislaga við yfirtöku á starfsemi Kaupþings banka hf. eins og skylt hafi verið. Í bréfi bankans sé ekki sýnt fram á að aðrar ástæður en kyn kæranda hafi ráðið því að henni hafi ekki verið boðið starf við nýja bankann.

Kærandi telur ljóst að hún hafi mátt teljast að minnsta kosti jafn hæf og þeir þrír karlar sem hafi fengið boð um áframhaldandi starf sem viðskiptastjórar hjá Nýja Kaupþingi banka hf. Starfsreynsla kæranda og starfsaldur sé meiri en hjá þeim C og E, hvort sem miðað sé við reynslu af viðskiptastjórastarfinu sérstaklega eða starfsaldri innan bankans. Í samanburði við D sé starfsaldurinn nokkurn veginn á pari.

Þá sé menntun kæranda fyllilega sambærileg við alla karlana, en kærandi hafi lokið B.S.-prófi í viðskiptafræði frá Háskóla Íslands árið 2004 og hafði áður lokið B.A.-prófi í þýsku/ensku árið 2000. Menntun kæranda rími afar vel við þær kröfur sem gerðar hafi verið til hennar í starfi þar sem starfslýsingin byggðist á hæfni á breiðu sviði og erlendum samskiptum. Sé meðal annars ljóst að krafa hafi ekki verið gerð um sérstakt próf í starfi eða aðra sérstaka hæfileika sem í framkvæmd hafi skipað körlunum framar kæranda við ákvörðun um áframhaldandi starf.

Með vísan til þess sem hér hefur verið rakið og fram er komið blasir við kæranda að henni hafi verið mismunað af Nýja Kaupþingi banka hf. við yfirtöku á deildinni Sala og þjónusta við fagfjárfesta. Nýja Kaupþingi banka hf. beri í samræmi við 4. mgr. 26. gr. jafnréttislaga að sýna fram á að aðrar ástæður en þær sem greindar séu í því ákvæði hafi legið til grundvallar ákvörðun bankans. Hvað viðkemur þessari sönnunarbyrði verði enn fremur að horfa til þess hvernig tilskipun Evrópusambandsins í málum er varðar mismunun vegna kynferðis, nr. 97/80/EB, hafi verið framkvæmd. Þar bendir kærandi á að skv. 2. mgr. 2. gr. tilskipunarinnar sé óbein mismunun talin vera fyrir hendi þegar hlutlægt skilyrði, viðmið eða ráðstöfun komi hlutfallslega verr við annað kynið nema slíkt sé viðeigandi, nauðsynlegt eða réttlætanlegt vegna hlutlægra þátta óháð kyni.

Kærandi bendir á að ómótmælt sé af Nýja Kaupþingi banka hf. að E hafi verið boðið áframhaldandi starf þann 24. október 2008, ásamt þeim C, D og G. Sú staðreynd að E hafi ekki tekið boðinu breyti ekki kæruefninu, en geti þó haft þýðingu í málinu við mat á hvort ekki hafi verið ástæða fyrir Nýja Kaupþing banka hf. til að endurskoða fyrri ákvörðun um að bjóða kæranda ekki áframhaldandi starf, er fyrir hafi legið að E þæði ekki boðið og að eitt starf til viðbótar væri þannig laust.

Bendir kærandi jafnframt á að Nýi Kaupþing banki hf. hafi talið að líta bæri til þess að kringumstæður hafi verið mjög sérstakar þegar að því hafi komið að ráða starfsmenn til bankans. Enda þótt fallast mætti á sannleiksgildi þeirrar fullyrðingar sé að mati kæranda útilokað að líta svo á að þessar kringumstæður við fall bankanna hafi gefið afslátt frá kröfum um réttaröryggi þeirra fjölmörgu starfsmanna sem hlut hafi átt að máli. Þvert á móti verði að ætla að þessar aðstæður hafi verið ríkari ástæða en ella til að vanda allar þær ákvarðanir sem teknar voru. Skipti engu máli að löggjafinn hafi, við setningu neyðarlaganna, metið það svo að ástæða væri til þess að láta lög um réttarstöðu starfsmanna við aðilaskipti að fyrirtækjum, nr. 72/2002, ekki gilda um yfirtöku á fjármálafyrirtækjunum. Önnur lög hafi haldið að fullu gildi sínu og hafi Nýi Kaupþing banki hf. verið bundinn af þeim. Engin rök standi til þess að bankanum hafi verið heimilt að líta framhjá meginreglum jafnréttislaganna við ákvarðanir í starfsmannamálum í kjölfar bankahrunsins.

Tilgreinir kærandi að Kaupþing banki hf. hafi farið í þrot 8. október 2008 en uppsagnir og boð um áframhaldandi starf hafi átt sér stað 24. október sama ár. Ráðrúm hafi því gefist til að fara yfir málin, enda sé á því byggt af hálfu Nýja Kaupþings banka hf. í svari hans til kæranda, dagsettu 16. janúar 2009, að ákvarðanir hefðu verið teknar að yfirveguðu máli og „haft að leiðarljósi hvaða eiginleikar væru best til þess fallnir að þjóna framtíðarmarkmiðum, breyttri starfsemi og skipulagi NKB“. Í því sambandi hafi meðal annars verið litið til „þekkingar starfsmanna, kunnáttu og reynslu“. Sé ekki annað að sjá af þessu en að gagnaðili hafi talið forsvaranlegt ráðrúm til undirbúnings ákvarðana.

Kærandi hafnar hins vegar þeim málatilbúnaði Nýja Kaupþings banka hf. að skipulagsbreytingar sem ákveðnar hafi verið löngu eftir að málið kom upp verði talinn gildur rökstuðningur fyrir ákvarðanatöku um hverjum skyldi boðið starf. Í því sambandi sé einnig bent á að þessar skipulagsbreytingar hafi í raun falist í því að fella tvær deildir undir forstöðu eins og sama yfirmanns. Staðfest hafi síðan verið í greinargerð Nýja Kaupþings banka hf. að inntak og ytri búnaður starfa við Sölu og þjónustu við fagfjárfesta hafi í raun haldist í öllum meginatriðum þrátt fyrir umræddar skipulagsbreytingar. Standi óhögguð sú málsástæða kæranda að við blasi að henni hafi verið mismunað við yfirtöku bankans á deildinni Sala og þjónusta við fagfjárfesta með því að sýnt hafi verið fram á að allir fjórir karlmennirnir sem störfuðu í deildinni hafi fengið boð um áframhaldandi starf en ekki hún. Sé lögð megináhersla á að þetta hafi gerst þrátt fyrir að kærandi ætti að baki margfalt lengri starfstíma innan deildarinnar en þeir tveir starfsmenn sem, auk forstöðumanns, hafi haldið áfram störfum. Aðstaða af þeim toga hafi í framkvæmd veitt óræka vísbendingu um mismunun, sbr. mál kærunefndar jafnréttismála nr. 5/2004.

Kærandi telur ljóst, með vísan til þess hvernig jafnréttislög hafi verið skýrð og framkvæmd, að það beri að ganga út frá staðreyndum upplýsingum um kynjaskiptingu, inntak og ytri búnað starfa í viðkomandi starfseiningu (deild), eins og hún hafi verið við yfirtöku gagnaðila, en ekki óstaðfestum og tilviljanakenndum upplýsingum um kynjahlutfall og störf í skipulagseiningum sem fyrst hafi orðið til einhverjum mánuðum eftir yfirtöku og sem viðbrögð við ágreiningi sem þá hafi verið kominn upp um framkvæmd yfirtökunnar.

Kærandi vekur einnig athygli á tilraunum Nýja Kaupþings banka hf. til að drepa málinu á dreif með misvísandi upplýsingum um kynjahlutföll á eignastýringarsviði. Að því marki sem ástæða sé til þess að líta til kynjaskiptingar í stærri starfseiningum við yfirtöku gagnaðila á starfsemi Kaupþings banka hf., bendir kærandi á að fyrir hrun þess banka hafi starfsmenn eignastýringar verið 73 talsins. Þar af hafi karlmenn verið 50 (68,5%) og konur 23 (31,5%). Í október 2008 hafi 11 karlmönnum verið sagt upp og karlarnir því verið 39 eftir, sjö konum hafi verið sagt upp og 15 verið eftir. Eftir uppsagnirnar í október 2008 hafi staðan því verið sú að karlmenn hafi verið 72,3% starfsmanna og konur 27,7%. Ótvírætt sé því að við yfirtökuna hafi hallað meira en áður á hlut kvenna á eignastýringarsviði, þrátt fyrir fyrirmæli 18. gr. jafnréttislaga.

Kærandi mótmælir þeirri framsetningu Nýja Kaupþings banka hf. að eðli, inntak og umfang starfs kæranda hafi breyst verulega við yfirtökuna og að stöðugildi kæranda hafi nánast verið lagt niður. Sú breyting á starfi kæranda sem hér skipti máli hafi falist í því að er B hafi hætt störfum í deildinni í september 2008 hafi verið tekin ákvörðun um að fela kæranda stóran hluta af þeim verkefnum sem B hafi haft með höndum, þar á meðal sölu erlendra sjóða, en því verkefni hafi verið stjórnað af svonefndu erlendu hlutabréfateymi sem hafi starfað innan Kaupþings banka hf. Kærandi hafi hafið að starfa með teyminu enda þeir C og D (sic), sem ráðnir hafi verið inn eftir brotthvarf B, verið reynslulitlir og ekki haft almennilega forsendur til að sinna umræddum verkefnum. Sú ráðstöfun að segja kæranda upp störfum en bjóða þeim C og D (sic) áframhaldandi ráðningu verði því ekki rökstudd með breytingum á starfi kæranda.

Eins og á stóð hafi ekki verið málefnaleg sú ákvörðun að bjóða kæranda ekki starf á sama tíma og karlkyns starfsmönnum hafi verið boðið starf. Til hliðsjónar bendir kærandi á dóm Hæstaréttar í máli nr. 647/2006, en þar hafi Hæstiréttur lagt til grundvallar að við ákvörðun um fækkun starfsfólks hafi borið að standa málefnalega að vali milli starfsmanna. Samkvæmt réttmætisreglu stjórnsýsluréttar eigi stofnun ekki óskorað ákvörðunarvald um forsendur sem lagðar séu til grundvallar við slíka ákvörðun, heldur þurfi að leggja raunverulegt mat á hæfni starfsmanna sem í hlut eigi. Sömu sjónarmið eigi við við framkvæmd jafnréttislaganna.

Kærandi gerir athugasemdir við framsetningu Nýja Kaupþings banka hf. á menntun og reynslu þeirra tveggja karla sem fengu áframhaldandi ráðningu.

Varðandi C bendir kærandi á að hann sé með þriggja ára grunnnám í verkfræði, en hafi einungis lokið eins árs námi í fjármálafræðum. Til viðbótar hafi hann lokið prófi í verðbréfaviðskiptum. Til samanburðar hafi kærandi lokið tveimur háskólaprófum, að afloknu þriggja ára námi í viðskiptafræði og hliðstæðu námi í tungumálum. Að teknu tilliti til helstu verkefna sem samanburðurinn lúti að, þ.m.t. samskipta við erlenda samstarfsaðila, verði ekki talið að háskólapróf kæranda í ensku og þýsku gagnist síður en grunnnám í verkfræði, nema síður sé. Þá geti eins árs nám í fjármálafræðum og próf í verðbréfaviðskiptum vart talist vega svo miklu þyngra en þriggja ára nám í viðskiptafræðum að ráðið geti úrslitum í samanburði. C hafi áður starfað í eitt ár innan ráðgjafar Kaupþings banka hf., en starfsreynsla hans við Sölu og þjónustu til fagfjárfesta hafi verið tveggja vikna kynning sem hann hafi fengið á deildinni áður en yfirtakan átti sér stað. Það sé því útúrsnúningur að hann hafi haft til að bera yfirgripsmikla þekkingu og reynslu til að sinna þeim verkefnum sem hann hafi verið ráðinn til, þ.e. samskipta við erlenda samstarfsaðila bankans og sölu á erlendum hlutabréfasjóðum til innlendra fagfjárfesta. Minnt sé á að þegar B hvarf úr starfi í deildinni hafi kæranda verið falið að taka stóran hluta þeirra verkefna sem B hafi haft með höndum og taka þátt í starfi erlenda hlutabréfateymisins innan bankans.

Varðandi D liggi fyrir að starf hans innan deildarinnar hafi að stórum hluta verið sambærilegt við starf kæranda enda hafi D verið fenginn til að sinna verkefnum kæranda meðan hún var í fæðingarorlofi. Starf D hafi í ríkara mæli en starf kæranda verið tengt peningamarkaðssjóðum Kaupþings banka hf. og skjóti því augljóslega skökku við að slit þeirra sjóða skuli látin bitna á kæranda en ekki D. Viðbrögð Nýja Kaupþings banka hf. við þeirri stöðu, þ.e. að telja fram ýmis atriði varðandi störf D, að hann hafi verið „forstöðumanni til aðstoðar“, aðstoðað við „frágang viðskipta“ og að hann hafi veitt viðskiptavinum „ýmsar upplýsingar“, sé að mati kæranda tínd til eftir á til að rökstyðja hæpna ákvörðun.

Menntun D sé minni en kæranda hvernig sem á málið sé litið, enda hafi kærandi lokið háskólaprófi til viðbótar við sambærilega grunnmenntun og þá sem D hafi að baki. Í tengslum við þá menntun mun D hafa fengið námspláss hjá fyrirtæki í Minnesota í nokkrar vikur yfir sumartímann. Sé nánast hlálegt að bankinn skuli telja sig þurfa að tína til slík atriði í viðleitni sinni til að rökstyðja að menntun D hafi verið samanburðarhæf við menntun kæranda.

Að lokum bendir kærandi á, varðandi menntun og reynslu, að frasakenndur og ótrúverðugur rökstuðningur af þessu tagi sé í sjálfu sér vísbending um að ómálefnalega hafi verið staðið að ákvörðunartöku. Hvernig sem á málið sé litið geti sú ákvörðun bankans ekki talist eðlileg að ganga framhjá kæranda en bjóða áframhaldandi starf tveimur körlum sem einungis höfðu unnið í deildinni fáeinar vikur.

Tekur kærandi skýrt fram að atriði sem Nýi Kaupþing banki hf. færi fram í sinni greinargerð uppfylli engan veginn þær kröfur um hlutlæga sönnunarfærslu sem gerðar séu samkvæmt jafnréttislögum og tilskipunum Evrópuréttar um það efni.

Kærandi bendir á að Nýi Kaupþing banki hf. hafi vísað til þess að við stofnun bankans, sem hafi átt sér stað þremur dögum áður en kæranda hafi verið sagt upp án boðs um áframhaldandi starf, hafi legið fyrir „skema“ um innra skipulag. Kærandi rengi ekki að stjórnendur hafi haft einhverja hugmynd um skipulag nýja bankans á því tímamarki. Hins vegar standi óhaggað að umræddar skipulagsbreytingar hafi fyrst verið tilkynntar og útfærðar mörgum vikum síðar. Þetta geri það að verkum að skipulagsbreytingarnar verði hvorki notaðar sem röksemd fyrir þeirri ákvörðun að bjóða kæranda ekki áframhaldandi starf né sé hægt að líta til kynjasamsetningar í sameinaðri deild til þess að réttlæta að ákvarðanir sem teknar hafi verið miklu fyrr hafi bitnað á báðum kynjum jafnt.

Þá áréttar kærandi að störf innan hinnar nýju sameinuðu deildar hafi verið hliðstæð við það sem áður hafði verið, þótt verkefnum hafi vissulega fækkað með slitum peningamarkaðssjóða. Eftir sem áður sé uppistaðan í starfseminni þjónusta við lífeyrissjóði og þá fagfjárfesta sem eigi í erlendum sjóðum og ríkisskuldabréfasjóðum. Kærandi hafi haft afar góðar forsendur til að sinna þessum verkefnum áfram með sama hætti og hún hafði gert, enda hafi hún þekkt tölvukerfi bankans, viðskiptaaðilanna og innra starf eignastýringar. Þá hafi kærandi verið mjög vel tengd stoðdeildum bankans og megi í því sambandi nefna bakvinnslu, vefdeild og markaðsviðskipti.

Það sé því úr lausu lofti gripið að jafna megi skipulagsbreytingunum til þess að starf kæranda hafi verið lagt niður. Sú málsástæða sé hins vegar fróðleg í ljósi þess að Nýi Kaupþing banki hf. sé nú ríkisfyrirtæki og þar sem viðurkennt sé að slíkir opinberir aðilar skuli gæta sérstaklega að skráðum réttaröryggisreglum í samskiptum sínum við starfsmenn. Sé á því byggt af hálfu kæranda að kærunefndinni sé bæði rétt og skylt að líta til þessara réttaröryggisreglna og láta gagnaðila bera hallann af því, meðal annars ef ekki sé nægjanlega sýnt fram á að fram hafi farið forsvaranlegt mat á hæfni kæranda í samanburði við þá sem fengið hafi boð um áframhaldandi starf.

Hitt sé síðan lykilatriði varðandi skipulagsbreytingarnar að Nýi Kaupþing banki hf. hafi ekki hreyft andmælum við þeirri staðreynd sem vakin sé athygli á í umsögn kæranda, dagsettri 21. apríl 2009, að eftir uppsagnirnar í október 2008 hafi enn hallað á kynjaskiptingu innan eignastýringarsviðs bankans frá því sem verið hafði.

Nýi Kaupþing banki hf. hafi lagt upp með að kærandi hafi ekki tekið við verkefnum B í september 2007 og ekki starfað með erlendu hlutabréfateymi Kaupþings banka hf. Þessu mótmæli kærandi harðlega og bendir á eftirfarandi atriði því til stuðnings sem eðli málsins samkvæmt sé einungis hægt að gera skil með því að rekja málavexti.

Í fyrsta lagi byggir kærandi á því að starf B hafi falið í sér tvo meginstarfsþætti. Annars vegar samskipti við erlenda samstarfsaðila á borð við J.P. Morgan, State Street og Fidelity. B hafi haft milligöngu um að selja íslenskum lífeyrissjóðum pappíra frá þessum erlendu aðilum og hafi þóknun verið skipt milli bankans og viðkomandi. Hins vegar samskipti við erlent hlutabréfateymi Kaupþings banka hf. Erlenda teymið stýri sjóðum sem settir séu saman af íslenska teyminu. Þessir sjóðir séu síðan seldir til lífeyrissjóða og fleiri aðila. Mun meiri þóknanir sé að hafa upp úr þessum sölum þar sem ekki þurfi að deila þóknun með milliaðila. Hins vegar hafi það reynst erfiðara að selja þessa sjóði til lífeyrissjóðanna þar sem minna traust sé á erlendum vörum sem settar séu saman af íslenskum sjóðsstjórum.

Það hafi verið á fundi í kringum 10. september 2008 að forstöðumaður deildarinnar, þ.e. G, hafi tilkynnt kæranda og hinum viðskiptastjóranum, D, að B hefði verið sagt upp störfum. Við sama tilefni hafi komið fram að búið væri að ráða nýjan starfsmann í deildina, C. Strax á þeim fundi hafi kærandi lýst yfir áhuga á að annast sölu á erlendu sjóðunum. Forstöðumaðurinn hafi tekið því vel og falið kæranda að taka við þeim þætti í starfi B sem lýst sé hér að framan. Samkvæmt því skyldi kærandi annast erlendu sjóðina innanlands, sem settir séu saman af íslenskum sjóðsstjórum, en C hafi verið ætlað að sjá um erlendu sjóðina utan Íslands, þ.e. þá þætti í starfi B sem lýst sé hér að framan.

Tekur kærandi fram að í erlenda hlutabréfateyminu innan Kaupþings banka hf. hafi í september 2008 starfað forstöðumaður erlendra sjóða og þrír sjóðsstjórar. Þegar fyrir miðjan september hafi kærandi hafið vinnu með þessum mönnum í ákveðnum verkefnum sem B hafði verið að undirbúa og rætt við kæranda.

Kærandi bendir á að fundur er hún hafi bókað og haldið með erlenda hlutabréfateyminu um miðjan september sé afdráttarlaus sönnun um að henni hafi verið falinn stór þáttur af starfi B, þar á meðal hafi verið vinna með erlenda hlutabréfateyminu þann stutta tíma sem eftir hafi verið fram að hruni bankans.

Í ljósi þeirrar orðræðu sem Nýi Kaupþing banki hf. viðhafði um C og D verði meðal annars skýrara en áður að fæðingarorlof sem kærandi tók árið 2007 kunni að hafa verið metið henni í óhag og gert að verkum að hún byggi ekki yfir hinum „sérstöku eiginleikum“ sem bankinn hafi talið svo eftirsóknarverða.

Fyrir liggi staðfest af Nýja Kaupþingi banka hf. að viðskiptastjóranum E hafi verið boðið áframhaldandi starf hjá Nýja Kaupþingi banka hf. Auk þess sem augljóslega felist í þessari staðreynd, þ.e. að gengið hafi verið framhjá kæranda þegar ákvarðanir hafi verið teknar um það hverjir fengju boð um áframhaldandi starf, þá veki það einnig upp mjög áleitna spurningu af hverju kæranda hafi ekki verið boðið starfið eftir að fyrir lá að E hefði hafnað því. Nýi Kaupþing banki hf. hafi hins vegar hafnað því að bankanum hafi borið skylda til þess að bjóða kæranda starfið sem E hafi ekki þegið. Þessi afstaða sé hins vegar órökstudd og engin tilraun gerð til að skýra hvernig starfinu hafi annars verið ráðstafað.

III.

Sjónarmið Nýja Kaupþings banka hf.

Nýi Kaupþing banki hf. hafnar því að lög um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla hafi verið brotin með því að kæranda var ekki boðið starf hjá bankanum. Tekur Nýi Kaupþing banki hf. fram í upphafi að E starfi ekki lengur hjá bankanum. Starfsmenn Nýja Kaupþings banka hf. sem sinna sölu og þjónustu við fagfjárfesta séu tveir, þ.e. C og D.

Tekur Nýi Kaupþing banki hf. fram að til þess beri að líta að kringumstæður við ráðningu starfsmanna til bankans hafi verið mjög sérstakar. Undanfari stofnunar Nýja Kaupþings banka hf. hafi verið sá að Fjármálaeftirlitið hafði nýtt sér heimild 100. gr. a. laga nr. 161/2002, sbr. lög nr. 125/2008, þ.e. neyðarlögin, til að taka yfir rekstur Kaupþings banka hf. Í kjölfarið hafi Nýi Kaupþing banki hf. verið stofnaður og hafi bankinn aðeins tekið yfir hluta af starfsemi Kaupþings banka hf., þ.e. innlenda starfsemi hans. Nýi Kaupþing banki hf. hafi ekkert með þessar sérstöku aðstæður að gera eða komið nærri þessari atburðarrás. Skal á það bent að í anda hinna sérstöku aðstæðna hafi verið kveðið svo á um í 3. málsl. 3. mgr. 1. gr. neyðarlaganna að ákvæði laga um réttarstöðu starfsmanna við aðilaskipti að fyrirtækjum, nr. 72/2002, skyldu ekki gilda um yfirtöku fjármálafyrirtækis í heild eða að hluta samkvæmt lögunum. Í athugasemdum við 3. málsl. 3. mgr. 1. gr. frumvarps sem síðar varð að neyðarlögunum kemur fram að ástæða þessa sé sú að ef ráðstafa hefði þurft einstökum rekstrareiningum eða hluta af rekstri fjármálafyrirtækis væri talið nauðsynlegt að sá sem við tæki hefði svigrúm til að hagræða í rekstri og myndi ekki óhjákvæmilega yfirtaka sérstakar skyldur samkvæmt eldri ráðningarsamningum. Að mati Nýja Kaupþings banka hf. sýni þetta að allt frá setningu neyðarlaganna hafi verið ljóst að hinar verulegu breytingar á umfangi og rekstri bankanna myndu hafa áhrif á stöðu og störf þeirra starfsmanna sem þar störfuðu.

Í samræmi við framangreint hafi verið ljóst við stofnun Nýja Kaupþings banka hf. að gera þyrfti verulegar breytingar á innri starfsemi bankans frá því sem hafði verið. Þannig hafi það legið ljóst fyrir að ekki kæmi til greina að bjóða öllum starfsmönnum sem starfað höfðu hjá Kaupþingi banka hf. starf í Nýja Kaupþingi banka hf. Þetta hafi gilt um alla starfsmenn Kaupþings banka hf. óháð kyni þeirra. Vísar bankinn til þess sem fram hafi komið í bréfi hans frá 16. janúar 2009 að heildarfjöldi þeirra starfsmanna Kaupþings banka hf. sem ekki hafi verið ráðnir til Nýja Kaupþings banka hf. hafi verið 163 talsins. Kærandi sé því langt í frá eini starfsmaður Kaupþings banka hf. sem ekki hafi verið boðið starf hjá nýja bankanum, en karlar hafi þar verið í meirihluta, þ.e. 94 á móti 69 konum. Að mati Nýja Kaupþings banka hf. sýni þessar tölur að ekki hafi verið hallað á konur þegar teknar hafi verið ákvarðanir um hvaða starfsmönnum var boðið starf hjá bankanum.

Meðal hagræðingaraðgerða sem hafi átt sér stað innan Nýja Kaupþings banka hf. frá því sem var í Kaupþingi banka hf. hafi verið að fækka sviðum og sameina deildir auk þess sem einstök svið og deildir hafi lagst af vegna breytts eðlis á starfsemi bankans. Deildin Sala og þjónusta við fagfjárfesta innan Nýja Kaupþings banka hf. sé afrakstur sameiningar Sölu og þjónustu annars vegar og Verðbréfa- og lífeyrisráðgjafar hins vegar. Þessar aðgerðir hafi óumflýjanlega haft fækkun starfsmanna þessara deilda í för með sér. Þá hafi einn aðili, G, veitt hinu sameinaða sviði forstöðu í stað tveggja áður.

Deildin Sala og þjónusta heyri undir eignastýringarsvið Nýja Kaupþings banka hf. sem sé eitt af tíu sviðum bankans. Fjórar konur fari með forstöðu jafnmargra sviða en fimm karlar með forstöðu jafnmargra sviða. Sem standi sé eitt svið ekki með forstöðumann. Bankastjóri, innri endurskoðandi og umboðsmaður viðskiptavina Nýja Kaupþings banka hf. heyri undir stjórn bankans, en áhættustýring, regluvarsla og samskiptamál heyri undir bankastjóra. Stjórn bankans sé skipuð fimm konum, bankastjórinn karl, innri endurskoðandi kona, umboðsmaður viðskiptavina kona, regluvörður bankans kona sem og samskiptafulltrúi. Ekki hafi verið ráðin manneskja til að veita áhættustýringu bankans forstöðu.

Greinir Nýi Kaupþing banki hf. frá því að kona sé framkvæmdastjóri eignastýringar, en eins og áður hafi komið fram sé G forstöðumaður Sölu og þjónustu. Starfsmenn deildarinnar Sala og þjónusta séu 20 auk forstöðumanns og sé kynjahlutfall deildarinnar því sem jafnt, nánar tiltekið níu konur og 11 karlar. Sala og þjónusta skiptist í þrjá kjarna, þ.e. ráðgjöf, sölu og þjónustu við fagfjárfesta og söludeild lífeyrissparnaðar. Fjöldi starfsmanna ráðgjafar sé 15, sjö karlar og átta konur, fjöldi starfsmanna söludeildar lífeyrissparnaðar sé þrír, tveir karlar og ein kona, en fjöldi starfsmanna Sölu og þjónustu við fagfjárfesta sé tveir, þ.e. C og D.

Framangreindar tölur sýni að kynjahlutföll innan Sölu og þjónustu sé því sem jafnt. Sé Sala og þjónusta við fagfjárfesta undirdeild þeirrar deildar. Að mati Nýja Kaupþings banka hf. geti það ekki falið í sér brot á lögum um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla þótt þeir tveir starfsmenn sem starfi í deildinni séu karlkyns. Komi ekki til greina að líta á einstakar deildir innan bankans, svo sem Sölu og þjónustu við fagfjárfesta, sem svo sjálfstæðar að það leiði til skyldu til að gæta að kynjahlutföllum þar sérstaklega. Að mati Nýja Kaupþings banka hf. myndi slík túlkun laganna fela í sér svo miklar kröfur til atvinnurekanda að illmögulegt væri að verða við þeim.

Störf í Sölu og þjónustu við fagfjárfesta hafi ekki verið auglýst frekar en önnur störf hjá Nýja Kaupþingi banka hf. og skýrist það að verulegu leyti af hinum sérstöku aðstæðum sem uppi voru við stofnun bankans sem og þörf á því að hinn nýi banki tæki til starfa sem fyrst. Eins og fram hafi komið í bréfi bankans til kæranda hafi við ákvörðun um það hvaða starfsmönnum Kaupþings banka hf. stæði til boða starf hjá Nýja Kaupþingi banka hf. verið haft að leiðarljósi hvaða eiginleikar væru best til þess fallnir að þjóna framtíðarmarkmiðum bankans, breyttri starfsemi og skipulagi. Í því sambandi hafi meðal annars verið litið til menntunar, starfsreynslu, sérþekkingar sem og hæfileika sem taldir voru koma að gagni fyrir starfsemi bankans, í þessu tilviki Sölu og þjónustu við fagfjárfesta.

Helstu verkefni Sölu og þjónustu Nýja Kaupþings banka hf. við fagfjárfesta séu sala á afurðum og þjónustu eignastýringar og erlendra samstarfsaðila til innlendra fagfjárfesta. Hafi verkefni deildarinnar breyst mikið frá því sem var í tíð Kaupþings banka hf. sem í stuttu máli hafi verið sala á sjóðum erlendra samstarfsaðila eignastýringar til innlendra fagfjárfesta ásamt samskiptum við erlenda samstarfsaðila. Einnig sala og þjónusta vegna eignastýringar og verðbréfasjóða til fagfjárfesta og sala á verðbréfasjóðum, einkum skammtímasjóðum, til stærri fyrirtækja og samskipti við erlendar starfsstöðvar Kaupþings banka hf.

Starf kæranda hjá Kaupþingi banka hf. hafi aðallega falist í því síðastnefnda, þ.e. að þjónusta og selja fagfjárfestum sjóði Kaupþings banka hf., einkum peningamarkaðssjóði, auk þess sem kærandi hafi sinnt uppbyggingu viðskipta með sjóði erlendra dótturfélaga Kaupþings banka hf. Í kjölfar þeirra aðstæðna sem hafi skapast á fjármálamörkuðum í október 2008 hafi verið ljóst að ekki væri rekstrargrundvöllur fyrir peningamarkaðssjóði bankans og ákvörðun tekin um að slíta þeim. Efnahagsþrengingarnar hafi einnig leitt til þess að dótturfélög Kaupþings banka hf. á erlendri grundu hafi þurrkast út, ef svo megi að orði komast. Það hafi leitt til þess að eðli, inntak og umfang starfs kæranda breyttist verulega. Það hafi falið í sér að stöðugildi kæranda nánast lagðist niður. Hafi meðal annars verið litið til þessara breytinga, sem Nýi Kaupþing banki hf. hafi ekkert forræði haft yfir, þegar tekin hafi verið ákvörðun um það hvaða starfsmönnum Kaupþings banka hf. yrði boðið starf í Sölu og þjónustu við fagfjárfesta hjá nýja bankanum.

Fram hafi komið að starfsmenn Sölu og þjónustu við fagfjárfesta væru tveir. C sé með B.S.-próf í verkfræði frá Háskóla Íslands og meistarapróf í fjármálum og fjárfestingum frá Háskólanum í Edinborg. Hann hafi jafnframt lokið prófi í verðbréfaviðskiptum og sé því löggiltur verðbréfamiðlari. C hafi hafið störf hjá Kaupþingi banka hf. í mars 2006 og starfað í Lífeyris- og verðbréfaráðgjöf bankans í eitt ár áður en hann hóf meistaranám í Edinborg. Eftir að hafa lokið námi sínu hafi C hafið störf í Sölu og ráðgjöf við fagfjárfesta í september 2008. C hafi mikla þekkingu á rekstri alþjóðlegra hlutabréfasjóða sem rími vel við þá starfsemi sem fari fram innan Sölu og þjónustu við fagfjárfesta hjá nýja bankanum. C sinni aðallega samskiptum við erlenda samstarfsaðila Nýja Kaupþings banka hf. og sölu á erlendum sjóðum til innlendra fagfjárfesta, en það sé mjög sambærilegt starf og hann hafi sinnt í tíð Kaupþings banka hf. D sé með B.A.-próf í hagfræði frá Háskólanum í Minnesota. Áður en hann hafi byrjað að vinna hjá Kaupþingi banka hf. hafi hann starfað hjá North Star Financials í Minnesota. Hann hafi hafið störf í verðbréfaráðgjöf Kaupþings banka hf. í júní 2005, en starfað frá október 2007 til loka Kaupþings banka hf. í Sölu og þjónustu við fagfjárfesta. Starf D innan Sölu og þjónustu við fagfjárfesta hafi verið annars eðlis en þau störf sem kærandi og C hafi sinnt, en það hafi einkum falist í því að vera forstöðumanni til aðstoðar, aðstoða við frágang viðskipta og veita viðskiptavinum ýmsar upplýsingar tengdar viðskiptunum. D hafi verið í miklum samskiptum við viðskiptavini vegna þessa og hafi þar af leiðandi öflug tengsl við þá. Að mati Nýja Kaupþings banka hf. skipti miklu að um hafi verið að ræða mjög sambærilegt starf innan nýja bankans og það sem hann hafi verið með hjá Kaupþingi banka hf. Þá myndu viðskiptavinir Nýja Kaupþings banka hf. þekkja hann sem skipti verulegu máli í þeirri starfsemi sem fram fari innan Sölu og þjónustu við fagfjárfesta. Við megi bæta að kunnugt hafi verið að D hafi fengið mikið lof frá viðskiptavinum bankans.

Bendir Nýi Kaupþing banki hf. á að menntun C sé meiri en kæranda. Reynsla hans og þekking á alþjóðlegum hlutabréfasjóðum nýtist einnig verulega í starfsemi Sölu og þjónustu við fagfjárfesta og hafi þar engin áhrif þótt peningamarkaðssjóðum Kaupþings banka hf. hafi verið slitið í kjölfar efnahagsþrenginganna. Gerð hafi verið grein fyrir menntun og starfsreynslu D, en hann hafi hafið störf hjá Kaupþingi banka hf. í júní 2005. Starf D hjá bankanum hafi verið annars eðlis en starf kæranda. Gegni hann nú sams konar starfi í Sölu og þjónustu við fagfjárfesta hjá Nýja Kaupþingi banka hf. og hann hafi gegnt áður hjá Kaupþingi banka hf. Reynsla hans og þekking, sem og farsæl störf hans hjá Kaupþingi banka hf., hafi haft verulegt vægi þegar ákvörðun um að bjóða honum sambærilegt starf hjá bankanum hafi verið tekin.

Öll framangreind sjónarmið hafi verið metin saman við ákvörðun Nýja Kaupþings banka hf. um að bjóða C og D starf í bankanum en ekki kæranda.

Nýi Kaupþing banki hf. bendir á að grundvallaratriði sé að aðstæður við ráðningu starfsmanna til Nýja Kaupþings banka hf. hafi verið mjög sérstakar sem og að starfsemi bankans sé mun takmarkaðri en starfsemi Kaupþings banka hf. hafi verið. Ekki hafi komið til greina að ráða alla starfsmenn Kaupþings banka hf. til nýja bankans, enda hafi framboð á starfsfólki verið umfram þörf vegna breyttra verkefna Nýja Kaupþings banka hf. Kærandi hafi ekki verið eini starfsmaður Kaupþings banka hf. sem ekki hafi verið boðið starf hjá nýja bankanum, en fjölmargir karlmenn hafi verið í sömu stöðu og hún og jafnframt fjölmargar konur. Telur bankinn þessar sérstöku aðstæður leiða til þess að kæranda hafi ekki tekist að leiða að því líkur að henni hafi verið mismunað á grundvelli kynferðis. Sé hins vegar talið að slíkar líkur séu til staðar telur Nýi Kaupþing banki hf. að sýnt hafi verið fram á að kynferði kæranda hafi ekki ráðið för þegar kæranda hafi ekki verið boðið starf hjá nýja bankanum.

Nýi Kaupþing banki hf. hafnar því að kæranda hafi tekist að leiða líkur að því að bankinn hafi mismunað henni á grundvelli kyns með því að bjóða henni ekki starf í bankanum. Þótt kærandi hafi ekki uppfyllt áskilnað jafnréttislaga að þessu leyti, og þar með tekist að velta sönnunarbyrði um hið gagnstæða á Nýja Kaupþing banka hf., hafi bankinn engu að síður sýnt fram á að kynferði kæranda hafi ekki legið til grundvallar því að henni hafi ekki verið boðið starf í bankanum.

Fullyrðingar kæranda um að bankinn hafi byggt ákvörðun sína, um hverjum stæði til boða starf hjá Nýja Kaupþingi banka hf. og hverjum ekki, á skipulagsbreytingum sem hafi verið ákveðnar löngu eftir að málið kom upp, séu rangar. Hið rétta sé að strax við stofnun Nýja Kaupþings banka hf. hafi legið fyrir skema um innra skipulag. Strax hafi legið fyrir að ein deild, Sala og þjónusta, myndi starfa í stað tveggja áður, þ.e. Sölu og þjónustu og Verðbréfa- og lífeyrisráðgjafar. Sé ekki um það að ræða að skipulagi bankans hafi verið breytt eftir á í því skyni að komast hjá því að virða jafnréttislög eða að „losa sig við“ starfsmenn, eins og skilja megi umfjöllun kæranda.

Eins og fram hafi komið í bréfi bankans til kæranda frá 16. janúar 2009, hafi B hætt störfum hjá Kaupþingi banka hf. fyrir stofnun Nýja Kaupþings banka hf. og starfi ekki hjá nýja bankanum. Bankinn leiðréttir að kærandi hafi ekki tekið við verkefnum B í tengslum við sölu á erlendum sjóðum eða starfað með erlendu hlutabréfateymi, eins og haldið sé fram. Hið rétta sé að C hafi tekið við samskiptum við erlenda samstarfsaðila Kaupþings banka hf. og sölu á erlendum fjárfestum til innlendra fagfjárfesta við brotthvarf B.

Vegna vísunar kæranda til niðurstöðu Hæstaréttar í mál nr. 647/2006 skal það tekið fram að Nýi Kaupþing banki hf. hafi lagt mat á hæfni kæranda í samanburði við þá sem boðið hafi verið starf hjá bankanum áður en tekin hafi verið ákvörðun um það hverjum skyldi boðið starf og hverjum ekki. Sú staða, sem uppi hafi verið í máli nr. 647/2006, sé því ekki til staðar í máli þessu. Meginreglur stjórnsýsluréttar, þ.m.t. réttmætisreglan sem vísað er til í dómnum, hafi verið virtar við ákvörðun bankans.

Til staðar hafi verið reynsla af starfsmönnum Kaupþings banka hf. í Sölu og þjónustu við fagfjárfesta sem hafi nýst við mat á því hverjum hafi staðið til boða starf hjá Nýja Kaupþingi banka hf. en kærunefnd hafi vísað til þessara sjónarmiða í máli nr. máli nr. 6/2002. Það hafi verið mat Nýja Kaupþings banka hf. að eiginleikar kæranda væru ekki til þess fallnir að nýtast með sama hætti og eiginleikar þeirra C og D, eða E sé því að skipta.

Með vísan til alls þess sem hér hafi komið fram liggi fyrir að bankinn hafi ráðið þá til starfans sem hæfastir voru. Ekki hafi verið um það að ræða að þeir sem ráðnir voru hafi minni menntun en kærandi. Sama gildi um starfsreynslu.

Hafi mat Nýja Kaupþings banka hf. verið innan þess svigrúms sem almennt sé viðurkennt að atvinnurekendur hafi við val á einstaklingum í starf. Kærunefnd jafnréttismála hafi litið svo á að á þetta frelsi reyni ekki síst þegar um breytingar á starfsemi sé að ræða, sjá hér til dæmis mál kærunefndar jafnréttismála nr. 8/2006. Þá verði jafnframt að hafa í huga að tilgangur jafnréttislaga sé ekki sá að einstaklingur, sem standi öðrum einstaklingi af gagnstæðu kyni að baki, sé eingöngu ráðinn á grundvelli kynferðis.

Að mati bankans séu þær kröfur sem gerðar séu til sönnunar atvinnurekanda samkvæmt jafnréttislögum, og tilskipunum Evrópusambandsins sem innleiddar hafi verið inn í íslenskan rétt, uppfylltar. Hafi bankinn gert grein fyrir því hvernig hlutlægum mælikvörðum um þekkingu, kunnáttu og reynslu starfsmanna auk sérstakra hæfileika hafi verið beitt í því máli sem hér um ræði.

Í þessu sambandi sé athyglisverður úrskurður kærunefndar jafnréttismála nr. 1/2009 þar sem því hafi meðal annars verið haldið fram af hálfu kæranda að brotið hefði verið gegn 1. mgr. 18. gr. jafnréttislaga, þar sem fleiri karlmenn störfuðu hjá því fyrirtæki sem málið beindist gegn en konur, til dæmis sem yfirmenn. Í niðurstöðu kærunefndarinnar sé ekki sérstaklega fjallað um þessa málsástæðu kæranda. Nefndin hafi hins vegar komist að þeirri niðurstöðu að ekki hefði verið brotið gegn ákvæðum jafnréttislaga. Verði niðurstaða nefndarinnar ekki skýrð með öðrum hætti en þeim að ekki hafi verið fallist á þessa málsástæðu kæranda.

Vegna úrskurðar kærunefndar í máli nr. 1/2009 skal tekið fram að miðað við málavaxtalýsingu nefnds máls hafi kynjasamsetning innan þess fyrirtækis sem um ræði verið með þeim hætti að mun fleiri karlmenn hafi starfað þar en konur. Sú sé ekki raunin með bankann eins og ítarlega hafi verið gerð grein fyrir.

Því fari fjarri að fæðingarorlof sem kærandi hafi tekið á meðan hún var starfandi hjá Kaupþingi banka hf. hafi verið metið henni í óhag, eins og látið sé að liggja í svörum kæranda. Sé því hafnað að fæðingarorlof sem kærandi hafi tekið þegar hún hafi verið við störf í Kaupþingi banka hf. hafi verið metið henni í óhag við ákvörðun á því hverjum skyldi boðið starf hjá Nýja Kaupþingi banka hf. og hverjum ekki. Hér megi við bæta að kærandi sé langt í frá eini einstaklingurinn sem hafi starfað hjá Kaupþingi banka hf. sem hafi farið í fæðingarorlof í tíð þess banka, en hjá Nýja Kaupþingi banka hf. starfi margir fyrrum starfsmenn Kaupþings banka hf., bæði karlar og konur, sem eins hafi verið ástatt um.

IV.

Niðurstaða

Með bréfi Kaupþings banka hf., dagsettu 28. október 2008, var kæranda sagt upp störfum og tilkynnt að hún yrði ekki ráðin til Nýja Kaupþings banka hf. Með kæru móttekinni 2. mars 2009 kærði hún ákvörðunina til kærunefndar jafnréttismála. Málið á því undir úrskurð nefndarinnar, sbr. 3. mgr. 6. gr. laga um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla, nr. 10/2008.

Í 1. mgr. 1. gr. laga um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla, nr. 10/2008, kemur fram að markmið laganna er að koma á og viðhalda jafnrétti og jöfnum tækifærum kvenna og karla og jafna þannig stöðu kynjanna á öllum sviðum samfélagsins. Séu leiddar líkur að því að við ráðningu, setningu eða skipun í starf, stöðuhækkun, stöðubreytingu, endurmenntun, starfsþjálfun, símenntun, námsleyfi, uppsögn, vinnuaðstæður eða vinnuskilyrði hafi einstaklingum verið mismunað á grundvelli kyns, töku fæðingar- eða foreldraorlofs eða annarra aðstæðna í tengslum við meðgöngu og barnsburð skal atvinnurekandi sýna fram á að aðrar ástæður en kyn, fæðingar- og foreldraorlof eða aðrar aðstæður tengdar meðgöngu og barnsburði hafi legið til grundvallar ákvörðun hans, sbr. 4. mgr. 26. gr. laga nr. 10/2008.

Við mat á því hvort ákvæði 4. mgr. 26. gr. laga nr. 10/2008 hafi verið brotið skal taka mið af menntun, starfsreynslu, sérþekkingu eða öðrum sérstökum hæfileikum sem krafa er gerð um í viðkomandi starfi samkvæmt lögum eða reglugerðum eða telja verður annars að komi að gagni í starfinu, sbr. 5. mgr. 26. gr. laganna.

Í kæru sinni til nefndarinnar fer kærandi þess á leit að hún fjalli um og taki afstöðu til þess hvort brotið hafi verið gegn lögum um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla, nr. 10/2008, þegar henni var ekki boðið áframhaldandi starf innan deildarinnar Sala og þjónusta til fagfjárfesta þegar deildin var yfirtekin af Nýja Kaupþingi banka hf. Kærandi telur sig þannig hafa orðið fyrir beinni mismunun á grundvelli kynferðis, þ.e. óhagstæðari meðferð en aðrir einstaklingar af gagnstæðu kyni við sambærilegar aðstæður.

Uppsögn á starfi kæranda var undirrituð af formanni skilanefndar Kaupþings banka hf. Kærandi kýs engu að síður að beina kæru sinni að Nýja Kaupþingi banka hf. þar sem henni hafi ekki verið boðið áframhaldandi starf þegar deildin Sala og þjónusta við fagfjárfesta var yfirtekin af bankanum. Þannig heldur hún því fram að líta hafi átt á alla starfsmenn deildarinnar sem umsækjendur um sambærilegt starf hjá Nýja Kaupþingi banka hf. Á þetta getur kærunefnd fallist. Í 1. og 4. mgr. 26. gr. laga um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla er beinlínis um það fjallað að óheimilt sé að mismuna starfsfólki við ráðningu eftir kyni. Nýi Kaupþing banki hf. getur því átt aðild að máli þessu samkvæmt þeirri grein.

Á því er byggt af hálfu kærða að kringumstæður við ráðningu starfsmanna Nýja Kaupþings banka hf. hafi verið mjög sérstakar og er þar átt við hrun viðskiptabankanna þriggja. Þá bendir kærði á að löggjafinn hafi talið óeðlilegt að lög um réttarstöðu starfsmanna við aðilaskipti að fyrirtækjum, nr. 72/2002, giltu við stofnun hinna nýju fjármálafyrirtækja sem tóku yfir hluta af rekstri viðskiptabankanna.

Á það er fallist með kærða að það ástand sem skapaðist við hrun viðskiptabankanna og stofnun hinna nýju banka hafi verið einstakt. Af því tilefni voru sett lög um heimild til fjárveitingar úr ríkissjóði vegna sérstakra aðstæðna á fjármálamarkaði o.fl., nr. 125/2008, þar sem meðal annars var kveðið á um að ákvæði laga um réttarstöðu starfsmanna við aðilaskipti að fyrirtækjum giltu ekki um yfirtöku fjármálafyrirtækis í heild eða að hluta. Með því ákvæði var litið til þess að við slíka yfirtöku yrði að vera svigrúm til að hagræða í rekstri og því yrði sá sem við tæki að vera óbundinn af sérstökum skyldum samkvæmt eldri ráðningarsamningum, sbr. athugasemdir með frumvarpinu. Lög þessi breyttu hins vegar í engu gildandi lögum um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla, nr. 10/2008.

Það er meginregla að vinnuveitendur hafa frjálst val um það hverja þeir ráða til starfa. Það frelsi má þó skerða með lögum og það hefur löggjafinn gert með ákvæðum laga um jafnan rétt og jafna stöðu kvenna og karla, nr. 10/2008. Þannig segir í 1. mgr. 26. gr. laganna að vinnuveitendum sé óheimilt að mismuna umsækjendum við ráðningu eða uppsögn á starfi eftir kyni. Samkvæmt 4. mgr. 26. gr. laga nr. 10/2008 skal vinnuveitandi sýna fram á að aðrar ástæður en kyn hafi verið grundvöllur ráðningar, ef líkur eru að því leiddar að svo hafi verið. Í 5. mgr. sömu greinar er að finna leiðbeiningu löggjafans við hvað skuli miða þegar mat þetta fer fram. Samkvæmt ákvæðinu skal einkum horft til menntunar, starfsreynslu, sérþekkingar eða annarra hæfileika sem að gagni geta komið í starfinu.

Í bréfi kærða til lögmanns kæranda, dagsettu 16. janúar 2009, sagði að við ákvörðun um hvaða starfsmenn skyldu ráðnir áfram til Nýja Kaupþings banka hf. hafi verið haft að leiðarljósi hvaða eiginleikar væru best til þess fallnir að þjóna framtíðarmarkmiðum, breyttri starfsemi og skipulagi Nýja Kaupþings banka hf. og í því sambandi hafi meðal annars verið litið til þekkingar, kunnáttu og reynslu.

Þremur viðskiptastjórum sem allir voru karlar var boðið starf í hinni sameinuðu deild Nýja Kaupþings banka hf. Starfsmenn þessir voru: C, sem var með B.Sc.-próf í iðnaðarverkfræði frá Háskóla Íslands frá árinu 2005, hafði lokið prófi í verðbréfamiðlun frá Háskólanum í Reykjavík árið 2007 og M.Sc.-prófi í fjármálum og fjárfestingum frá Háskólanum í Edinborg árið 2008. Hann starfaði í Lífeyris- og verðbréfaráðgjöf Kaupþings banka hf. frá mars 2006 til september 2007. Þá hafði hann unnið einn mánuð sem viðskiptastjóri í Sölu og þjónustu í september 2008. D, sem hafði lokið B.A.-prófi í hagfræði frá Háskólanum í Minnesota í Bandaríkjunum í maí 2005. Hann hafði starfað í Lífeyris- og verðbréfaráðgjöf Kaupþings banka hf. frá júní 2005 til október 2007. Þá starfaði hann sem viðskiptastjóri í deildinni Sala og þjónusta frá október 2007 til október 2008. E, sem hafði lokið B.S.-prófi í viðskiptafræði frá Háskóla Íslands árið 2006. Hann hafði starfað í bankanum frá árinu 2006 en í deildinni Sala og þjónusta frá því í september 2008. E hafnaði boði um starf hjá hinum nýja banka.

Eins og að framan er rakið hóf kærandi störf hjá Kaupþingi banka hf. í febrúar 2005 sem sérfræðingur á eignastýringarsviði og starfaði í deildinni Sala og þjónusta við fagfjárfesta frá 1. desember 2005 þar til henni var sagt upp störfum í október 2008. Hún hafði lokið B.S.-prófi í viðskiptafræði frá Háskóla Íslands árið 2004 og var með B.A.-próf í þýsku/ensku frá árinu 2000.

Samkvæmt framanskráðu er ljóst að menntun C er meiri en kæranda en menntun hennar og D og E er sambærileg. Starfsreynsla kæranda og D er sambærileg en meiri en C og E. Sé eingöngu litið til starfa í Sölu og þjónustu við fagfjárfesta er reynsla kæranda meiri en D og verulega meiri en C og E. Sé litið á þau hlutlægu gögn sem liggja fyrir í máli þessu um menntun og reynslu kæranda annars vegar og þeirra sem boðin var áframhaldandi ráðning hins vegar, má ljóst vera að það er kærða að sýna fram á að aðrar ástæður en kynferði hafi legið að baki ákvörðun um ráðningu, sbr. 4. mgr. 26. gr. laga nr. 10/2008.

Kærði heldur því fram að sú skipulagsbreyting sem fólst í því að deildirnar Sala og þjónusta Kaupþings banka hf. og Verðbréfa- og lífeyrisráðgjöf Kaupþings banka hf. voru sameinaðar í eina deild hafi átt þátt í því að kærandi var ekki ráðin yfir til Nýja Kaupþings banka hf. Kærandi mótmælir þessu og heldur því fram að sú breyting hafi ekki komið til fyrr en löngu eftir að kæranda var sagt upp störfum. Kærði fullyrðir að skema hafi legið fyrir um þessa breytingu fljótlega eftir að Nýi Kaupþing banki hf. hafi tekið yfir innlenda starfsemi Kaupþings banka hf. Þá heldur hann því fram að engin skylda hvíli á fyrirtækjum í þeirri stöðu sem Nýi Kaupþing banki hf. var í að leggja fram fastmótaðar tillögur um skipurit við stofnun þess.

Það er mat kærunefndar að kærði hafi fyrir því sönnunarbyrði að sú skipulagsbreyting, sem hann heldur fram að hafi meðal annars ráðið því að kærandi var ekki ráðin, hafi verið komin til framkvæmda þegar uppsögn á starfi hennar átti sér stað. Kærði hefur engin gögn lagt fram þessu til staðfestingar. Verður því að fallast á þau sjónarmið kæranda að nefnd skipulagsbreyting hafi þá ekki verið orðin staðreynd og hafi þannig ekki verið ákvarðandi ástæða við ráðningu í störf til Nýja Kaupþings banka hf.

Ágreiningur er um hvort eðli og inntak starfsemi hinnar nýju deildar hafi breyst verulega við yfirtöku Nýja Kaupþings banka hf. Kærði heldur því fram að hluti af starfi kæranda hafi verið vegna erlendra dótturfélaga Kaupþings banka hf. sem ekki hafi verið yfirtekin af hinum nýja banka. Þá hafi hún unnið við peningamarkaðssjóði en grundvöllur þeirra hafi brostið við hrun viðskiptabankanna. Þannig hafi hluti af starfi hennar í raun fallið niður við þau tímamót. Þessu mótmælir kærandi og bendir á að eftir sem áður hafi uppistaðan í starfsemi deildarinnar verið þjónusta við lífeyrissjóði og þá fagfjárfesta sem áttu í erlendum sjóðum og ríkisskuldabréfasjóðum.

Í fyrrgreindu bréfi kærða, dagsettu 16. janúar 2009, er ekki að sjá að þessum sjónarmiðum hafi verið haldið á lofti. Þar er því ekki haldið fram að starf kæranda hafi breyst verulega. Fallast má á það með kærða að vinnuveitendur hafi frjálst val um það hverja þeir ráða til starfa. Það er hins vegar álit kærunefndar að við slíkt val verði að leggja hlutlægt mat á hæfni allra þeirra einstaklinga sem til greina koma og ekki hvað síst við slíkar aðstæður sem voru fyrir hendi við umrædda ráðningu. Er í því sambandi vísað til sjónarmiða í dómi Hæstaréttar Íslands í málinu nr. 647/2006 og undirstöðuraka 1. gr. laga um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla, nr. 10/2008. Ótvírætt er af gögnum málsins að kærandi hafði í störfum sínum hjá Kaupþingi banka hf. unnið að öllum þeim verkefnum sem hin nýja sameinaða deild hjá Nýja Kaupþingi banka hf. hefur með höndum. Gegn mótmælum kæranda er það álit kærunefndar að ekki sé hægt að byggja á þessari skýringu kærða.

Kærði heldur því jafnframt fram að fyrri reynsla af störfum þeirra sem ráðningu fengu hafi verið þess eðlis að þeir hafi gengið framar kæranda um störf hjá Nýja Kaupþingi banka hf. Það er mat kærunefndar að slík fullyrðing þurfi að styðjast við frekari gögn til að unnt sé að leggja hana til grundvallar sem ákvörðunarástæðu fyrir ráðningum eins og atvikum var háttað.

Að öllu framangreindu virtu er það álit nefndarinnar að kærði hafi ekki sýnt fram á að aðrar ástæður en kynferði hafi legið til grundvallar því að gengið var fram hjá kæranda við ráðningu í störf hjá Nýja Kaupþingi banka hf. Starfsmenn D og E voru hvorki með sérþekkingu eða starfsreynslu umfram kæranda né aðra þá hæfileika sem áttu að ráða úrslitum um það hvort þeir eða kærandi yrðu ráðnir. Kærði hefur ekki sýnt fram á að málefnaleg sjónarmið hafi ráðið því að hann bauð D og E áframhaldandi starf við hinn nýja banka en ekki kæranda sem var eina konan sem vann í deildinni.

Er því fallist á kröfur kæranda að ákvæði laga um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla, nr. 10/2008, hafi verið brotin þegar kæranda var ekki boðið áframhaldandi starf innan deildarinnar Sala og þjónusta við fagfjárfesta þegar deildin var yfirtekin af Nýja Kaupþingi banka hf.

Með vísan til 5. mgr. 5. gr. sömu laga, og niðurstöðu máls þessa, þykir rétt að kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi fyrir nefndinni.

Uppkvaðning úrskurðar þessa hefur dregist vegna tafa við gagnaöflun í málinu og sumarleyfa.

Ú r s k u r ð a r o r ð

Kærði braut gegn ákvæðum laga um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla, nr. 10/2008, þegar kæranda var ekki boðið áframhaldandi starf innan deildarinnar Sala og þjónusta þegar deildin var yfirtekin af Nýja Kaupþingi banka hf.

Kærði greiði kæranda 250.000 kr. í kostnað vegna máls þessa.

Guðni Á. Haraldsson

Ingibjörg Rafnar

Þórey S. Þórðardóttir