Mál nr. 66/2008

Fimmtudaginn 19. febrúar 2009

A

gegn

Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóði

Úrskurður

Mál þetta úrskurða Guðný Björnsdóttir hdl., Gunnlaugur Sigurjónsson læknir og Heiða Gestsdóttir lögfræðingur.

Þann 11. nóvember 2008 barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála kæra A, dagsett 10. nóvember 2008.

Kærð var ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs sem tilkynnt var með bréfi dagsettu 7. nóvember 2008 um að synja kæranda um greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði.

Í upplýsingum um kæruefni og rökstuðningi með kæru segir:

„Kærandi hefur sótt um fæðingarorlof til Fæðingarorlofssjóðs vegna barns fætt Y. janúar 2007. Til stóð að nýta allan 3ja mánaða rétt föður. Vegna aðstæðna á vinnustað var óljóst hvort og hvenær til þess kæmi og í raun ekki útséð um það fyrr en 18 mánuðir voru liðnir frá fæðingu barnsins og ónýttur réttur féll niður. Þar sem von var á að umsókn/tilkynning um orlof yrði seint á ferð hafði ég haft símasamband við Fæðingarorlofssjóð til að spyrja ráða. Þar var mér sagt að það skipti ekki máli þótt umsóknin bærist seint ef ég hefði tekið frí frá vinnu til að njóta fæðingarorlofs áður en barnið varð 18 mánaða gamalt og sannanlega ekki notið launatekna á meðan. Því gekk ég frá umsókn þegar ég hafði alla viðeigandi, undirritaða pappíra í höndunum.

Sótt var á endanum um orlof fyrir tímabilin Y.01.2007-29.01.2007 og 01.02.2008-11.04.2008.

Svar Fæðingarorlofssjóðs er dagsett 10. september 2008. Umsókn vegna fyrra tímabilsins er hafnað með vísan í lög og geri ég engan ágreining við það. Umsókn vegna seinna tímabilsins er þá ekki hafnað en mér er gefinn kostur á að leggja fram frekari gögn til staðfestingar á rétti mínum, s.s. staðfestingu á aðild minni að vinnumarkaði í aðdraganda fæðingarinnar með vottorði frá Atvinnuleysistryggingum og staðfestingu á tekjuleysi ofangreint (seinna) tímabil. Af svari sjóðsin er að skilja að þetta séu einu athugasemdirnar sem gerðar eru við umsóknina. Aftur berst mér bréf frá Fæðingarorlofssjóði (dags. 15. október 2008). Þar er umsókn minni hafnað með vísan í 2. mgr. 8. gr. laga um fæðingar- og foreldraorlof: Þar sem umsókn mín hafi borist sjóðnum fyrst þann 22. ágúst 2008 sé ekki möguleiki að afgreiða umsókn mína og sagt að hún þurfi að hafa borist áður en barn verður 18 mánaða. Þar sem umsókn var hafnað vegna atriðis sem er í mótsögn við þær upplýsingar sem starfsfólk sjóðsins hafði tjáð mér áður leitaði ég aftur upplýsinga hjá sjóðnum og fékk það aftur staðfest hjá starfsmanni að tímasetning umsóknar skipti ekki máli í þessu samhengi, heldur hvenær orlof er tekið. Nokkru síðar var sú afstaða svo dregin til baka og nú er það skilningur minn eftir frekari samtöl við starfsmenn sjóðsins að umsókn mín sé fullnægjandi og uppfylli skilyrði að öllu öðru leiti en hvað varðar þann umsóknarfrest sem nú er deilt um. Í áðurnefndu bréfi frá Fæðingarorlofssjóði dags. 17. október 2008 er gefinn 15 daga frestur til "að gera nýja tilkynningu um tilhögun fæðingarorlofs" sem er erfitt að skilja m.t.t. annars efnis bréfsins en virtist gefa tækifæri til andmæla sem ég nýtti mér með bréfi dags. 20. október 2008. Aftur fékk ég bréf frá Fæðingarorlofssjóði dags. 7. nóvember 2008 þar sem röksemdum mínum er ekki svarað en fyrri ákvörðun ítrekuð og bent á kæruleið.

Í 2. mgr. 8. gr. laga um fæðingar- og foreldraorlof segir: "Réttur til fæðingarorlofs vegna fæðingar fellur niður er barnið nær 18 mánaða aldri". Í sömu lögum er þýðing orðanna fæðingar- og foreldraorlof skýrt sem "...leyfi frá launuðum störfum sem stofnast til við: a. fæðingu". Ég tók leyfi frá launuðum störfum á tímabilinu 01.02.2008-11.04.2008 sem er innan 18 mánaða frá því að réttur minn til þess stofnast við fæðingu barnsins (Y.01.2007). Réttur minn til greiðslna skv. 13. gr. nefndra laga verður því ekki véfengdur á grunni 2. mgr. 8. greinar sömu laga. Þar sem umsókn mín um greiðslur uppfyllir skilyrði að öllu öðru leiti á ég því rétt á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði fyrir tilgreint tímabil eða sem nemur 2,32 mánuði.

Ákvæði um umsóknarfrest sem þennan er hvorki rætt um í lögum né reglugerð (vegna fæðingar barns). Ekki er heldur að finna upplýsingar um umsóknarfrest á vefsvæði Fæðingarorlofssjóðs (nema því hafi nýlega verið breytt) og þeir starfsmenn sjóðsins sem til viðtals eru og veita upplýsingar telja ákveðinn umsóknarfrest ekki vera í gildi (nema því hafi nú nýlega verið breytt). Á umsóknareyðublaði fyrir greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og í útgefnum leiðbeiningum um útfyllingu umsóknar er hvergi getið um hvenær umsókn þarf í síðasta lagi að liggja fyrir hjá Fæðingarorlofssjóði.

Ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að hafna umsókn um greiðslur vegna þess að umsókn berst síðar en 18 mánuðum eftir fæðingu barns á sér því ekki lagastoð. Sömuleiðis er ljóst að sé í gildi regla um takmarkaðan umsóknarfrest er umsækjanda gert algerlega ómögulegt að komast að því fyrr en löngu eftir að hann hefur lagt inn umsókn.

Auk þess er í bréfi Fæðingarorlofssjóðs dagsettu 10. sept. sl. þess hvergi getið að umsókn mín verði ekki tekin til afgreiðslu vegna þess að hún hafi borist of seint, heldur er þvert á móti mér gefið færi á að leggja fram frekari gögn til að vinna umsóknina og umsækjandi, vinnuveitendur hans fyrr og síðar ásamt starfsmönnum Atvinnuleysistryggingasjóðs fengnir til að leggja vinnu í það. Þar er hvergi rætt um takmarkaðan umsóknarfrest og regla um slíkt virðist því ekki hafa verið í gildi þann 10. september 2008 hjá Fæðingarorlofssjóði. Það er mögulega hægt að draga af því þá ályktun að skilyrði sjóðsins til greiðslu orlofs hafi breyst á meðan umsókn lá hjá Fæðingarorlofssjóði og sé svo telur undirritaður það vera óeðlilega stjórnsýslu.“

Með bréfi, dagsettu 24. nóvember 2008, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs.

Greinargerð Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs er dagsett 8. desember 2008. Í greinargerðinni segir:

„Með umsókn, sem barst Fæðingarorlofssjóði 22. ágúst 2008, sótti kærandi um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í 3 mánuði, vegna barns sem fæddist Y. janúar 2007.

Auk umsóknar kæranda barst tilkynning um fæðingarorlof, móttekin 22. ágúst 2008. Enn fremur lágu fyrir upplýsingar úr staðgreiðsluskrá ríkisskattstjóra og Þjóðskrá.

Með bréfi Fæðingarorlofssjóðs til kæranda, dags. 10. september 2008, var kæranda bent á að hann teldist ekki uppfylla skilyrði 1. mgr. 13. gr. ffl. um þátttöku á innlendum vinnumarkaði fyrir fæðingardag barns. Einnig var honum bent á að aldrei mætti taka fæðingarorlof skemur en tvær vikur í senn. Því miður virðist ekki hafa uppgötvast við vinnslu umsóknarinnar þá að verið væri að sækja um út af barni fæddu Y. janúar 2007 en kærandi var einnig að sækja um fæðingarorlof vegna barns sem fæddist Y. júní 2008. Kæranda var sent nýtt bréf, dags. 15. október 2008, og honum tilkynnt að ekki yrði hægt að afgreiða umsókn hans þar sem barn væri orðið 18 mánaða gamalt.

Í 2. mgr. 8. gr. laga um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.) nr. 95/2000, sbr. 2. gr. laga nr. 90/2004, er kveðið á um að réttur til fæðingarorlofs vegna fæðingar falli niður er barn nái 18 mánaða aldri.

Barn kæranda fæddist Y. janúar 2007 og féll því, samkvæmt framangreindu lagaákvæði, réttur kæranda til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sjálfkrafa niður er barn hans náði 18 mánaða aldri þann Y. júlí 2008.

Í lögum um fæðingar- og foreldraorlof er ekki að finna neina undanþágu frá ákvæði 2. mgr. 8. gr. um að heimilt sé að greiða fæðingarorlof vegna fæðingar barns eftir að barn nær 18 mánaða aldri nema í þeim tilvikum þegar barn hefur verið ættleitt eða tekið í varanlegt fóstur, sbr. 4. mgr. 8. gr. laga nr. 95/2000 sbr. 2. gr. laga nr. 90/2004. Ekki verður séð að sú undanþága eigi við í tilviki kæranda.

Með vísan til alls framangreinds telur Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóður að kæranda hafi réttilega verið synjað um fæðingarorlof sbr. synjunarbréf til hans, dags. 15. október og 7. nóvember 2008.“

Greinargerðin var send kæranda til kynningar með bréfi, dagsettu 12. janúar 2009, og honum gefinn kostur á að koma að athugasemdum. Frekari athugasemdir bárust frá kæranda með bréfi, dagsettu 14. janúar 2009, þar sem ítrekaðar voru röksemdir kæranda. Í bréfinu segir meðal annars:

„Eins og fram kemur í kæru tek ég fæðingarorlof dagana 1/2/2008 til 11/4/2008 vegna barns fætt Y/1/2007. Það tímabil er valið með tilliti til þarfa vinnuveitanda og brýnna þarfa heimavið. Ekki verður séð af greinargerð Vinnumálastofnunar að réttur minn til töku fæðingarorlofs á áðurnefndu tímabili sé véfengdur. Ég hef ekki farið fram á töku fæðingarorlofs eftir Y/7/2008 (eftir að 18 mán. eru liðnir af fæðingu) vegna barns þess sem um ræðir.

Í greinargerð Vinnumálastofnunar er vísað til 2. mgr. 8. gr. laga nr. 95/2000 um fæðingar- og foreldraorlof sem röksemd fyrir því að ekki sé hægt að afgreiða umsókn mína sem berst Fæðingarorlofssjóði þann 22. ágúst 2008. Sú lagagrein fjallar hvorki um frest til að leggja inn umsókn hjá sjóðnum eða um rétt til greiðslna úr Fæðingaorlofssjóði, heldur virðist undirrituðum sú grein fjalla um rétt gagnvart vinnuveitanda til töku fæðingarorlofs og ég tel mig og vinnuveitanda hafa uppfyllt þau skilyrði sem þar um ræðir. Um rétt til greiðslna er fjallað í 13. gr. sömu laga en í röksemdum Vinnumálastofnunar er á engan hátt vísað í þá grein. Ég tel því Vinnumálastofnun ekki hafa svarað þeim rökum sem sett eru fram í kæru minni í greinargerð og sem fyrr ekki geta véfengt rétt til minn greiðslna með vísan í 8. grein laga nr. 95/2000 eins og rakið er í kæru.

Í greinargerð Vinnumálastofnunar er ekki vikið að þeim munnlegu ráðleggingum sem ég þáði hjá starfsfólki í aðdraganda umsóknar sem var afskaplega hjálplegt. Frásögn mín af þeim samskiptum er því ekki dregin í efa. Ekki er heldur vikið að ráðleggingum á vefsvæði Fæðingarorlofssjóðs eða leiðbeiningum um útfyllingu umsókna þar sem hvergi kemur fram að skrifleg umsókn þurfi að berast innan ákveðins tíma. Ég ítreka að mér finnst algerlega ótækt að umsækjanda sé ráðlagt á þann hátt að í lagi sé að umsókn berist seinna en 18 mánuðum eftir fæðingu barns þegar allt annað kemur svo í ljós síðar eða þá að forsendum hafi verið breytt eftirá.

Í greinargerð Vinnumálastofnunar er dregið í efa að heimilt sé að inna af hendi greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði eftir að barn nær 18 mánaða aldri nema um sé að ræða að barn hafi verið ættleitt eða tekið í varanlegt fóstur. Ekki verður séð af 13. gr. áðurnefndar laga (eða þeirri 8. sem Vinnumálastofnun vísar í í greinargerð), sem fjallar um rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði að það sé óheimilt, enda þekki ég þess dæmi að sjóðurinn hafi gert það. Slík dæmi ættu að sjást í bókum sjóðsins og ég fer fram á jafnræði hvað það varðar. Auk þess væri líklegast ómögulegt í mörgum tilfellum að fylgja úrskurðum úrskurðarnefndar um fæðingar- og foreldraorlofsmál ef það væri óheimilt að greiða foreldrum úr sjóðnum þetta löngu eftir fæðingu barns.“

Niðurstaða úrskurðarnefndarinnar:

Kæra varðar ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs um að synja kæranda um greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði með vísan til þess að umsókn hafi borist eftir að 18 mánuðir voru liðnir frá fæðingu barns.

Samkvæmt 1. mgr. 15. laga nr. 95/2000 um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.) skal foreldri, sbr. 1. mgr. 1. gr., sækja um greiðslu í fæðingarorlofi til Vinnumálastofnunar sex vikum fyrir áætlaðan fæðingardag barns. Vilji kona hefja fæðingarorlof fyrir áætlaðan fæðingardag, sbr. 2. mgr. 8. gr., ber henni að tilkynna það Vinnumálastofnun þremur vikum fyrir fyrirhugaðan upphafsdag fæðingarorlofs. Í 2. mgr. 15. gr. segir að umsóknin skuli vera skrifleg og skuli þar tilgreina fyrirhugaðan upphafsdag orlofsins, lengd og tilhögun. Skuli jafnframt tilgreina fyrirhugaða skiptingu sameiginlegs fæðingarorlofs milli foreldra barns. Skuli umsóknin undirrituð af tilvonandi foreldrum, enda fari þeir báðir með forsjá barnsins. Skuli vinnuveitendur beggja foreldra, ef það á við, árita umsóknina til staðfestingar á tilhögun fæðingarorlofs. Í lögunum kemur ekki fram hvernig með skuli fara þegar umsókn berst eftir að umsóknarfrestur sem tilgreindur er í 1. mgr. 15. gr. er liðinn. Í athugasemdum í greinargerð frumvarpsins til ffl. segir að ákvæðið kveði á um hvernig foreldri skuli bera sig að við umsókn um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði. Þar sé lagt til að foreldri skuli sækja um greiðslu í fæðingarorlofi sex vikum fyrir áætlaðan fæðingardag. Verði það að teljast hæfilegur tími fyrir Tryggingastofnun, nú Vinnumálastofnun, að reikna út þær fjárhæðir sem foreldrið á rétt á úr sjóðnum meðan fæðingarorlof varir.

Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. ffl. er fæðingar- og foreldraorlof samkvæmt lögunum leyfi frá launuðum störfum sem stofnast við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í lokamálslið 2. mgr. 8. gr. ffl., sbr. 2. gr. laga nr. 90/2004, segir að réttur til fæðingarorlofs vegna fæðingar barns falli niður er barnið nær 18 mánaða aldri. Í athugasemdum með ákvæðinu segir í greinargerð að hafi foreldrar ekki tekið út rétt sinn til fæðingarorlofs er barnið nær 18 mánaða aldri falli rétturinn sjálfkrafa niður.

Barn kæranda er fætt þann Y. janúar 2007. Umsókn móður barnsins barst Vinnumálastofnun þann 22. júlí 2007 og er þá skráð í samskiptaskrá stofnunarinnar að umsókn hafi ekki borist frá föður. Með umsókn móður fylgdi tilkynning til vinnuveitanda dagsett 5. desember 2006 þar sem tímabil fæðingarorlofs er tilgreint samfellt í sex mánuði frá Y. janúar 2007. Greiðsluáætlun var send henni 20. ágúst 2008. Umsókn kæranda um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði barst Vinnumálastofnun þann 22. ágúst 2008. Umsókninni fylgdi tilkynning til vinnuveitanda dagsett 1. febrúar 2008 þar sem tilkynnt er um tilhögun fæðingarorlofs tímabilin Y. – 29. janúar 2007 og 1. febrúar 2008 – 11. apríl 2008. Ágreiningur er um ákvörðun Vinnumálastofnunar að synja um greiðslu vegna seinna tímabilsins.

Kærandi byggir kæru sína á því að hann hafi tekið út rétt sinn til fæðingarorlofs innan 18 mánaða frá fæðingu barns þótt umsókn hans hafi borist síðar.

Eins og fram er komið kemur ekki fram í ákvæðum ffl. hvernig með skuli fara þegar umsókn berst eftir umsóknarfrest sem tilgreindur er í 1. mgr. 15. gr. ffl. Af athugasemdum í greinargerð má ráða að fresturinn miðist við að hæfilegur tími sé ætlaður til að reikna út greiðslur áður en til þeirra komi. Að mati nefndarinnar girðir ákvæði 1. mgr. 15. gr. því ekki fyrir afgreiðslu máls þótt umsókn berist síðar sem er í samræmi við afgreiðslu Vinnumálastofnunar á umsókn móður barnsins.

Að mati úrskurðarnefndarinnar er hvorki unnt að skýra orðalag lokamálsliðar 2. mgr. 8. gr. ffl. né athugasemdir í greinargerð með ákvæðinu svo að í ákvæðinu felist að réttur falli niður ef ekki er sótt um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði innan 18 mánaða frá fæðingu barns sé það nægjanlega staðfest að foreldri hafi sannanlega tekið út fæðingarorlof innan tímabilsins.

Með hliðsjón af framanrituðu er hafnað þeirri ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs að synja kæranda um greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði eingöngu með þeim rökum að umsókn hafi borist stofnuninni þegar meira en 18 mánuðir voru liðnir frá fæðingu barns. Úrskurðarnefndin getur ekki á grundvelli fyrirliggjandi gagna tekið afstöðu til þess hvort kærandi uppfylli skilyrði ákvæða ffl. fyrir rétti til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði. Er málinu því vísað til nýrrar afgreiðslu Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs.

ÚRSKURÐARORÐ:

Ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs um að synja A um greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði með vísan til þess að umsókn hans hafi borist þegar meira en 18 mánuðir voru frá fæðingu barns er hafnað. Málinu er vísað til nýrrar afgreiðslu Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs.

Guðný Björnsdóttir

Heiða Gestsdóttir

Gunnlaugur Sigurjónsson