Mál nr. 1/2022 - Álit

KÆRUNEFNDAR HÚSAMÁLA

í máli nr. 1/2022

Hagnýting séreignar. Loftræstibúnaður á sameign. Tilhögun sorpgeymslu. Flóttaleið í sameign sumra. Spegilfilmur á rúður.

I. Málsmeðferð kærunefndar

Með álitsbeiðni, dags. 5. janúar 2022, beindi Húsfélagið A, hér eftir nefnt álitsbeiðandi, til nefndarinnar erindi vegna ágreinings við B ehf., sem er leigutaki eignarhluta í húsinu, hér eftir nefnt gagnaðili.

Þar sem tilgreindur gagnaðili í álitsbeiðni er leigjandi en ekki eigandi eignarhluta hússins óskaði kærunefnd eftir afstöðu hans til þess að gerast aðili að málinu með tölvupósti 25. janúar 2022. Jafnframt var upplýst að kærunefnd gerði ekki athugasemdir við að hann yrði aðili að málinu að því gefnu að heimild eiganda eignarhlutans lægi því til grundvallar. Með tölvupósti leigjandans 28. janúar 2022, sem staðfestur var af eiganda eignarhlutans, var upplýst að þeir hygðust báðir koma að sjónarmiðum sínum í málinu. Þeim var í framhaldinu gefinn kostur á að koma á framfæri við nefndina sjónarmiðum sínum og kröfum í samræmi við ákvæði 3. mgr. 80. gr. laga um fjöleignarhús, nr. 26/1994.

Auk álitsbeiðni voru greinargerðir gagnaðila og leigjanda hans, mótteknar 8. mars 2022, athugasemdir álitsbeiðanda, dags. 24. mars 2022, og athugasemdir gagnaðila, mótteknar 30. mars 2022, lagðar fyrir nefndina.

Málið var tekið til úrlausnar á fundi nefndarinnar 12. maí 2022.

II. Helstu málsatvik og ágreiningsefni

Um er að ræða blandað atvinnu- og fjöleignarhús við C, alls fjóra eignarhluta. Gagnaðili er eigandi eignarhluta á 1. hæð og álitsbeiðandi er húsfélagið. Ágreiningur er um breytingu á hagnýtingu séreignar gagnaðila og þeim breytingum á húsinu sem henni hafa fylgt.

Kröfur álitsbeiðanda eru:

1. Að viðurkennt verði að breyting gagnaðila á rekstri innan flokks II, úr a-lið, tegund: Veitingahús, í f.-lið, tegund: Krá, útheimti samþykki allra eigenda hússins, en til vara einfalds meirihluta.
2. Að viðurkennt verði að framkvæmdir vegna rekstrar á 1. hæð, sem leitt hafa til breytinga á sameign hússins útheimti samþykki allra eigenda hússins, en til vara 2/3 hluta atkvæða.
3. Að viðurkennt verði að breytingar á samþykktum uppdráttum, sem sýna sérafnot gagnaðila á sorpílátum í þröngri sorpgeymslu hússins, útheimti samþykki allra eigenda hússins, en til vara 2/3 hluta atkvæða.
4. Að viðurkennt verði að tilgreining á samþykktum uppdráttum, sem sýnir flóttaleið úr húsnæði gagnaðila í gegnum sameign sumra, útheimti samþykki allra eigenda.
5. Að viðurkennt verði að spegilfilmur sem límdar hafa verið fyrir alla glugga götuhliðar á jarðhæð, útheimti samþykki allra eigenda hússins, en til vara 2/3 hluta atkvæða.

Í álitsbeiðni kemur fram að fyrri leigjandi eignarhluta gagnaðila hafi fengið í gegn breytingu á rekstrarleyfi sínu árið 2017, án vitneskju álitsbeiðanda. Í áliti kærunefndar í máli nr. 68/2017 hafi niðurstaðan orðið sú að samþykki einfalds meirihluta miðað við fjölda og eignarhluta þyrfti fyrir breytingu á rekstrarleyfi á veitingastað leigjandans úr flokki II í flokk III. Það leyfi hafi verið veitt 17. júlí 2017 ásamt því að leyfi hafi verið veitt fyrir opnunartíma aðfaranætur frídaga til klukkan 01:00. Að kröfu álitsbeiðanda hafi leyfið verið afturkallað 11. júlí 2018 með vísan í í álit kærunefndar. Sama dag hafi sú breyting verið gerð á rekstarleyfi leigjandans að leyfið hafi aftur verið fært í flokk II, tegund: Veitingahús, með opnunartíma til klukkan 23:00 alla daga.

Sýslumaður hafi veitt núverandi leigjanda gagnaðila rekstrarleyfi um rekstur veitingastaðar í flokki II, tegund: Krá, með opnunartíma til klukkan 23:00 virka daga og til 01:00 um helgar. Umsagnaraðilar hafi skilað jákvæðum umsögnum, nema skrifstofa borgarstjórnar sem af einhverjum ástæðum hafi skilað neikvæðri umsögn 25. ágúst 2021 vegna veitingastaðar í flokki II, tegund: Veitingahús, en aftur á móti jákvæðri umsögn fyrir veitingastað í flokki II, tegund: Krá, sem hafi gengið lengra en gagnaðili hafi sótt um, sem hafi lýst því yfir að sótt væri um leyfi fyrir mexíkóskum veitingastað. Í samræmi við þessa umsögn hafi aftur verið gerð breyting á umsókn gagnaðila 3. september 2021 þegar sótt hafi verið um rekstrarleyfi í flokki II, tegund: Krá. Eftir að jákvæðar umsagnir hafi borist frá umsagnaraðilum hafi sýslumaður gefið út bráðabirgðaleyfi 10. september 2021 sem hafi gilt til 10. október. Bráðabirgðaleyfið hafi verið samhljóða rekstarleyfinu sem fyrrum rekstraraðili hafði fengið 11. júlí 2018. Bráðabirgðaleyfi með sömu skilmálum hafi verið endurnýjað 11. október 2021 og gilt til 11. nóvember 2021.

Sýslumaður hafi gefið álitsbeiðanda frest til þess að taka afstöðu til umsóknar gagnaðila. Þann 1. nóvember hafi hann sent andmæli til sýslumanns sem hafi meðal annars varðað atriði sem heilbrigðiseftirlit, byggingarfulltrúi og slökkvilið eigi að taka afstöðu til lögum samkvæmt og um breytingu á þeim rekstri sem leyfður hafi verið yfir í rekstur veitingastaðar í flokki II, tegund: Krá. Sýslumaður hafi óskað eftir afstöðu umræddra umsagnaraðila til framkominna andmæla og athugasemda álitsbeiðanda og frestur veittur til 10. nóvember. Þann 12. nóvember hafi sýslumaður tekið ákvörðun og veitt umrætt leyfi með þeim rökum að engar frekari athugasemdir eða svör hefðu borist frá umsagnaraðilum og að sýslumaður væri bundinn af lögum við umræddar umsagnir lögbundinna umsagnaraðila.

Löggjafinn hafi mælt fyrir um flokkun veitingastaða í 3. mgr. 4. gr. laga um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald, nr. 85/2007. Þar segi að undir flokk II falli umfangslitlir áfengisveitingastaðir þar sem starfsemin sé ekki til þess fallin að valda ónæði í nágrenninu, svo sem með háværri tónlist, og staðir sem kalli ekki á mikið eftirlit og/eða löggæslu.

Reglugerð um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald, nr. 1277/2016, með síðari breytingum, hafi verið sett með stoð í fyrrnefndum lögum og tekið gildi 30. desember 2016. Með setningu reglugerðarinnar hafi fyrri reglugerð nr. 585/2007 verið felld úr gildi. Í reglugerðinni séu flokkar veitingastaða ítrekaðir í 17. gr. og í 18. gr. sé veitingastöðum svo skipt enn frekar í tegundir, í sjö liðum frá a-f, eftir starfsemi og þjónustu sem bjóða skuli viðskiptavinum. Í rekstrarleyfi til fyrri leigjanda gagnaðila sé ekki vísað í þessa töluliði en vísað sé til eldri reglugerðar sem hafi verið niðurfelld þegar leyfið hafi verið gefið út. Í bráðabirgðaleyfum gagnaðila sé heldur ekki vísað nánar til viðeigandi töluliðar í 18. gr. reglugerðar nr. 1277/2016 en tekið fram að tegund sé veitingahús, sem eftir orðanna hljóðan eigi undir a-lið 18. gr. Í rekstrarleyfi gagnaðila hafi verið veitt leyfi til reksturs veitingastaðar í flokki II, tegund: Krá, sem eftir orðanna hljóðan eigi undir 18. gr. reglugerðarinnar, sem skilgreint sé sem veitingastaður með takmarkaða þjónustu og einfaldar eða engar veitingar í mat þar sem aðaláhersla sé lögð á áfengisveitingar og langan afgreiðslutíma.

Húsinu hafi verið breytt árið 2019 þannig að á öllum hæðum nema jarðhæð séu nú íbúðir. Þegar fyrra rekstrarleyfi hafi verið veitt, sem hafi gengið mun skemmra en það sem nú hafi verið veitt, hafi aftur á móti verið skrifstofur á 2. og 3. hæð og einungis íbúðir á 4. hæð. Augljóst sé að rekstur kráar í húsinu muni hafa í för með sér verulega meira ónæði, röskun eða óþægindi fyrir aðra eigendur eða afnotahafa en áður hafi verið með rekstri veitingastaðar sem þar að auki hafi verið með skemmri opnunartíma. Þannig sé um að ræða breytingu á rekstrarformi sem sé breytt hagnýting séreignarinnar sem raski lögmætum hagsmunum annarra eigenda og afnotahafa.

Ekki liggi fyrir samþykki álitsbeiðanda fyrir notkunarbreytingu séreignarinnar sem sótt hafi verið um rekstrarleyfi fyrir. Gagnaðili hafi á engu stigi gert tilraun til að kynna fyrir álitsbeiðanda fyrirhugaðan rekstur né hafi hann falast eftir samþykki fyrir rekstri kráar, framkvæmdum í sameign eða breytingum á uppdráttum.

Um sé að ræða breytingu á hagnýtingu séreignar frá því sem áður hafi verið og álitsbeiðandi hafi samþykkt, þ.e. rekstur veitingahúss með opnunartíma til klukkan 23:00 alla daga. Breytingin þurfi samþykki allra eigenda, sbr. 1. mgr. 27. gr. laga um fjöleignarhúss, enda hafi kráarrekstur, þar sem nær eingöngu sé veitt áfengi, í för með sér verulega meira ónæði, röskun eða óþægindi fyrir aðra eigendur eða afnotahafa en áður hafi verið með rekstri kaffihúss eða mexíkósks veitingastaðar. Þessi breyting muni óhjákvæmilega hafa í för með sér röskun á lögmætum hagsmunum annarra eigenda og afnotahafa í húsinu.

Engu breytir varðandi þetta skilyrði laga um fjöleignarhús þótt sótt hafi verið um breytingu innan flokks II heldur sé það tegund rekstrarins sem skipti máli við mat á því hvort um breytta hagnýtingu sé að ræða í skilningi 27. gr. laga um fjöleignarhús.

Fyrra rekstrarleyfi og bráðabirgðaleyfi leyfishafa hafi verið veitt á grundvelli a-liðar 18. gr. reglugerðar nr. 1277/2016 og hljóði svo: Veitingahús: Veitingastaður með fjölbreyttar veitingar í mat og drykk og fulla þjónustu. Í veitingahúsi skal vera starfandi maður með fullnægjandi þekkingu í framleiðslu. Rekstarleyfi leyfishafa hafi verið veitt á grundvelli f-liðar sem hljóði svo: Krá: Veitingastaður með takmarkaða þjónustu og einfaldar eða engar veitingar í mat þar sem aðaláhersla sé lögð á áfengisveitingar og langan afgreiðslutíma.

Augljóst sé að hér sé um gjörólíkan rekstur að ræða, en auk þess hafi verið veitt leyfi fyrir lengri opnunartíma um helgar sem álitsbeiðandi hafi ekki samþykkt. Krá, þar sem aðaláhersla sé lögð á áfengisveitingar, fylgi ótvírætt meira ónæði heldur en veitingastaður með þjónustu í mat og drykk. Umsókn um lengri opnunartíma falli einnig undir hugtakið um breytta hagnýtingu séreignar.

Langlíklegast sé að þessi breyting á hagnýtingu séreignar muni hafa í för með sér mun meira ónæði, röskun eða óþægindi fyrir aðra eigendur og afnotahafa en áður hafi verið. Einnig muni grenndaráhrif tvímælalaust breytast til hins verra. Að fenginni reynslu fylgi áfengisneyslu hávaði, háhreysti og reykingar gesta fyrir utan staðinn sem óhjákvæmilega berist upp á efri hæðir og um nágrennið.

Einnig hafi álitsbeiðandi áhyggjur af því að íbúðir í húsinu verði verðminni af þessum sökum en í þessu sambandi beri að líta til þeirra breytinga sem hafi orðið á húsinu þar sem nú séu íbúðir á öllum hæðum ofan jarðhæðar en áður hafi verið skrifstofur á 2. og 3. hæð hússins.

Þegar sótt hafi verið um rekstur veitingastaðar í jarðhæðinni árið 2015 hafi legið fyrir samþykki meðeigenda með þeim skilyrðum að opnunartími veitingastaðarins væri til 23:00 öll kvöld og að engin reyk-, hljóð- eða lyktarmengandi matseld væri á staðnum. Þessi skilyrði komi skýrum stöfum fram á samþykktum uppdráttum frá júní og október 2015. Þetta skilyrði álitsbeiðanda um opnunartíma hafi aldrei verið fellt niður af hans hálfu.

Í þessu sambandi skuli þess einnig getið að í húsfélaginu hafi verið settar húsreglur þar sem bannað sé að vera með umgang og hávaða eftir klukkan 23:00 á kvöldin. Ákvæði fjöleignarhúsalaga séu ófrávíkjanleg, sbr. 2. gr., og sé eigendum því almennt óheimilt að skipa málum sínum, réttindum og skyldum á annan veg en mælt sé fyrir um í lögunum. Samkvæmt 13. gr. laganna séu helstu skyldur eigenda í fjöleignarhúsi þær að vera í húsfélagi og fara eftir löglegum ákvörðunum og virða þær, taka eðlilegt og sanngjarnt tillit til annarra eigenda við hagnýtingu séreignar og skylda til að virða rétt og hagsmuni annarra eigenda við hagnýtingu sameignar.

Gagnaðili hafi sett nýja 60 cm hringlaga rist með hávaðasamri og mengandi Ozon túðu í gegnum útvegg hússins í bakgarði. Ristin sé staðsett undir svefnherbergisglugga 2. hæðar til vesturs. Við næsta glugga til austurs hafi einnig verið sett ný vélræn loftrist með stöðugum útblæstri næst svölum 2. hæðar hússins.

Með þessum framkvæmdum hafi gagnaðili verið að bæta við fleiri ristum til útloftunar frá því sem áður hafi verið en einnig hafi gagnaðili sett svartan málmkassa eða tengibox utan á vegg sem hafi jafnframt verið skrúfaður niður í malbik á einkabílastæði 3. hæðar. Augljóst sé að mikil lyktarmengun komi í gegnum ristarnar og beint upp í íbúðirnar fyrir ofan, inn um svalir og glugga.

Þegar sótt hafi verið um rekstur veitingahúss á jarðhæðinni árið 2015 hafi legið fyrir samþykki meðeigenda með þeim skilyrðum að engin reyk-, hljóð- eða lyktarmengandi matseld væri frá staðnum. Með uppsetningu þeirra loftræstirista sem að framan greini og settar hafi verið upp í leyfisleysi, sé ljóst að íbúar muni tvímælalaust verða fyrir lyktarmengun.

Allar þessar framkvæmdir hafi verið gerðar í heimildarleysi og án samþykkis annarra eigenda. Ákvæði 30. gr. laga um fjöleignarhús gildi um framkvæmdir sem þessar, enda hafi þær í för með sér breytingar á sameign hússins sem hvorki hafi verið gert ráð fyrir í upphafi né sýndar á samþykktum uppdráttum. Því þurfi samþykki allra eigenda, sbr. 1. mgr. 30. gr., en annars 2/3 hluta, sbr. 2. mgr. sömu greinar. Um sé að ræða óleyfisframkvæmd sem gagnaðila beri skylda til fjarlægja.

Samþykki eigenda hafi þannig ekki legið fyrir þegar byggingarfulltrúi hafi samþykkt teikningar sem sýni umræddar breytingar á sameign hússins sem leigjandi í húsinu hafi lagt fram til samþykktar hjá embættinu til þess að afla jákvæðrar umsagnar sem lið í að fá leyfi fyrir rekstrinum. Byggingarfulltrúi hafi með áritun brugðist skyldu sinni með því að kalla ekki eftir samþykki eigenda.

Um árabil hafi sorprenna verið í húsinu og 600 lítra sameiginlegt kar eða gámur, eins og komi fram á teikningum frá árinu 2015.

Að kröfu byggingarfulltrúa eða heilbrigðiseftirlits hafi uppdráttum um sorpfyrirkomulag verið breytt aftur, án samþykkis eigenda í húsinu, þar sem nú séu sýndar sjö sorptunnur og tvær þeirra sérmerktar veitingastaðnum. Þessi fyrirmæli á samþykktum uppdráttum sé algjör markleysa, enda sé sorpgeymslan í óskiptri sameign allra og engin lagaheimild eða samningur eigenda sem kveði á um að jarðhæð skuli eiga ákveðinn og sérmerktan hluta sorpgeymslunnar eða ílát til sérafnota eins og tiltekið sé á uppdráttum.

Ótvírætt sé að samþykki allra eigenda þurfi til þess að samþykkja breyttar teikningar sem sýni sérafnot jarðhæðar á sameign sem þar að auki sé enn meiri en eignarhlutfall jarðhæðar af heildarstærð hússins. Einnig skjóti það skökku við að byggingarfulltrúi hafi samþykkt uppdrætti sem stafi ekki frá eigendum heldur leigjanda, sem sýni breytta útfærslu sorpgeymslu, sem séu sjö tunnur í stað 600 lítra gáms sem hafi sinnt sorpmálum eigenda í húsinu í 20 ár.

Breyttar teikningar virðast hafa þann tilgang einan að sýna fram á að veitingahúsið hafi fullnægjandi sorpaðstöðu en þær séu hreinlega hvorki í samræmi við raunveruleikann þar sem sé gámur en ekki tunnur né í samræmi við gildandi eignaskiptayfirlýsingu.

Eignarhaldi á sameiginlegum stigagangi hafi verið breytt árið 2019 þannig að stigagangur sem áður hafi verið sameiginlegur sé nú rými í sameign sumra, þ.e. 2., 3. og 4. hæðar. Með eignaskiptayfirlýsingu, sem hafi verið þinglýst 4. desember 2020, komi fram skýrum stöfum að jarðhæð eigi nú enga hlutdeild í sameigninni.

Fyrri leigjanda gagnaðila hafi verið veitt sérstök heimild til að nýta ganginn sem flóttaleið að gefnum þeim skýru skilyrðum sem áður hafi verið minnst á. Gagnaðili hafi í umsókn sinni fyrir rekstrarleyfi tiltekið að það sama gildi um hans rekstur en það sé rangt, enda hafi hann ekki heimild álitsbeiðanda til að nýta sameign sumra með þeim hætti. Engin þinglýst kvöð sé um að álitsbeiðanda sé skylt að veita gagnaðila afnot af sameign sumra sem flóttaleið, enda gengi sú kvöð þvert á stjórnarskrárbundinn eignarréttindi álitsbeiðanda.

Flóttaleiðin hafi einungis verið heimiluð nánar tilteknum aðila að gefnum ákveðnum skilyrðum árið 2015 og runnið út þegar rekstrarleyfi hans hafi runnið út. Þetta sýni sig einnig í því að eignaskiptayfirlýsing hafi verið samþykkt eftir þann tíma.

Þar sem um nýjan rekstraraðila sé að ræða, sem hafi fengið rekstrarleyfi eftir að eignaskiptayfirlýsingu hafi verið breytt, líti álitsbeiðandi svo á að engin flóttaleið sé til staðar fyrir krána, enda enginn samningur í gildi við eigendur rýmisins um það. Gagnaðili hafi þannig í leyfisleysi tilgreint á uppdráttum flóttaleið sem sé ekki til staðar. Samþykki álitsbeiðanda þurfi við því að rýmið sé flóttaleið og jafnframt að uppdrættir verði lagðir fram hjá byggingarfulltrúa sem sýni það fyrirkomulag.

Gagnaðili hafi sett óaðlaðandi spegilfilmur fyrir alla glugga framhliðar svo að ekki sjáist inn, líkt og reka eigi þar starfsemi sem ekki þoli dagsins ljós. Samkvæmt aðalskipulagi Reykjavíkur 2010-2030 sé húsið á skilgreindu miðborgarsvæði M1C. Á svæðinu sé heimilt að reka veitingastaði í flokkum I-II. Húsið sé jafnframt hluti af virku götusvæði þar sem ekki megi hylja glugga og skuli starfsemi vera opin almenningi.

Þrátt fyrir aðfinnslur álitsbeiðanda og kröfur byggingarfulltrúa hafi gagnaðili virt þessar reglur að vettugi. Álitsbeiðandi eigi erfitt með að skilja hvers vegna úttekt veitingastaðar hafi verið samþykkt með spegilfilmur þar sem slíkt sé ekki heimilt í þjónusturýmum jarðhæða.

Enn sé spegilfilma á gleri framhliðar sem hafi mjög neikvæð áhrif varðandi ásýnd hússins, sé óásættanlegt og hafi nú þegar spillt leigumöguleikum efri hæða.

Þrátt fyrir að spegilfilmurnar séu á gleri sem sé í séreign gagnaðila, breyti þær ásýnd hússins  svo mikið að þar með teljist uppsetning þeirra framkvæmd sem hvorki hafi verið gert ráð fyrir í upphafi né komi það útlit fram á samþykktri teikningu. Þá verði ekki í hana ráðist nema allir eigendur samþykki, sé um að ræða verulega breytingu á sameign, þar á meðal á útliti hússins. Teljist þessi breyting á sameign hússins ekki veruleg þurfi samþykki 2/3 hluta eigenda, bæði miðað við fjölda og eignarhluta.

Hvorki hafi verið fjallað um þetta málefni á húsfundum né hafi gagnaðili farið fram á samþykki álitsbeiðanda á þessari breytingu á ásýnd hússins. Þessi framkvæmd sé þannig gerð í heimildarleysi og án samþykkis annarra eigenda.

Í greinargerð gagnaðila segir að málsatvik í álitsbeiðni séu ýmist óljós eða röng. Gagnaðili hafi verið eigandi eignarhlutans í um 28 ár en húsnæðið hafi upphaflega verið byggt sem atvinnuhúsnæði fyrir verslun í kringum 1960.

Gagnaðili hafi sent umsókn til skipulagsráðs Reykjavíkurborgar 24. mars 2015 um leyfi til að opna verslun og kaffihús í flokki II samkvæmt lögum um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald, nr. 85/2007. Á fundi byggingarfulltrúa 30. júní 2015 hafi erindið verið samþykkt, enda hafi það samræmst ákvæðum laga um mannvirki, nr. 160/2010, en áskilin hafi verið lokaúttekt byggingarfulltrúa og samþykki heilbrigðiseftirlits. Jafnframt hafi verið óskað eftir leyfi til að breyta innra skipulagi lítils háttar fyrir flóttahurð sem einnig hafi verið samþykkt 13. október 2015 á fundi byggingarfulltrúa. Ári síðar, eða 15. mars 2016, hafi verið sótt um leyfi til að breyta veitingarekstri úr flokki II, tegund C í flokk III, tegund C á 1. hæð hússins. Að fengnum umsögnum hafi leyfið verið samþykkt, enda hafi það samræmst ákvæðum laga nr. 160/2010 og deiliskipulagi á svæðinu samkvæmt aðaluppdráttum Reykjavíkurborgar. Flokkur III feli í sér umfangsmikla áfengisveitingastaði þar sem leikin sé hávær tónlist og kalli á meira eftirlit og/eða löggæslu, sbr. 17. gr. reglugerðar nr. 1277/2016. Í eldri reglugerð um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald, nr. 585/2007, komi einnig fram að flokkur III feli í sér umfangsmikla áfengisveitingastaði þar sem leikin sé hávær tónlist og/eða afgreiðslutími sé lengri en til kl. 23:00 og kalli á meira eftirlit og/eða löggæslu.

Gagnaðili hafi þinglýst kvöð vegna umræddra breytinga á rekstrarfyrirkomulagi á fasteignina þar sem segi:

Með vísan til bókunar byggingarfulltrúa hvílir kvöð á fasteigninni […] að heimilt er að reka veitingastað í fl. III þar sem heimilt er að veita áfengi til kl. 23:00 virka daga og til 01:00 um helgar, með því skilyrði að starfsemin skal opin almenningi allan daginn frá hádegi og að óheimilt er að byrgja fyrir glugga. Kvöðinni skal þinglýst á framangreinda fasteign og skal ekki aflýst nema með samþykki byggingarfulltrúans í Reykjavík.

Þegar kvöðinni hafði verið þinglýst hafi verið gerð breyting á skipulagi fasteignarinnar í heild árið 2019 þannig að á öllum hæðum nema á jarðhæð séu íbúðarhúsnæði. Þær eignir hafi síðar verið seldar til einstaklinga sem nú búi á 2. og 3. hæð hússins.

Í fasteigninni hafi verið rekið atvinnuhúsnæði í samræmi við flokk II. Ekkert hafi breyst þrátt fyrir breytingar á eignarhaldi efri hæða. Nýir eigendur hafi þannig getað kynnt sér starfsemi neðstu hæðar þar sem rekinn hafi verið veitingastaður í flokki II ásamt því að fyrir hafi legið kvöð á neðstu hæðinni um rekstur veitingastaðar og að þar sé rekinn veitingastaður í flokki III.

Kærunefnd húsamála hafi ekki úrskurðarvald um byggingar- og rekstrarleyfi.

Gagnaðili hafi sótt um leyfi hjá Reykjavíkurborg árið 2015 og í framhaldinu hafi verið gerðar breytingar á húsnæðinu til að uppfylla kröfur yfirvalda til atvinnuhúsnæðisins. Þegar nýr leigjandi, B ehf., hafi komið í húsnæðið til að hefja veitingarekstur hafi verið gerðar athugasemdir af hálfu yfirvalda til húsnæðisins, meðal annars til að uppfylla kröfur heilbrigðiseftirlitsins.

Í 1. gr. reglugerðar um kærunefnd húsamála, nr. 1355/2019, segi að nefndin fjalli um hvers konar ágreining á milli eigenda fjöleignarhúsa sem varði réttindi þeirra og skyldur samkvæmt lögum um fjöleignarhús. Í 8. gr. segi að mál skuli hafa hlotið afgreiðslu innan húsfélags. Gagnaðila sé ekki kunnugt um að athugasemdir eða afstaða til veitingaleyfis hafi verið tekin til afgreiðslu á húsfundi eftir að notkun efri hæðar hafi verið breytt. Engin gögn eða önnur skjöl liggi fyrir um að málið hafi fengið formlega afgreiðslu innan húsfélagsins og beri álitsbeiðandi alfarið sönnunarbyrðina og hallann af því. Jafnframt hafi hann ekki lagt fyrir nefndina löglega boðun gagnaðila á húsfundi og sé málið af þeim sökum ekki tækt til meðferðar fyrir nefndinni.

Þá sé byggt á því að nefndin hafi ekki lögsögu til þess að fjalla um ágreining þann sem lýst sé í álitsbeiðni. Í 59. gr. laga um mannvirki segi að stjórnvaldsákvarðanir, sem teknar séu á grundvelli laga um mannvirki, sæti kæru til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála. Það hafi álitsbeiðandi ekki gert og því misst rétt sinn til að bera ágreining er varði byggingarleyfi undir kærunefnd, enda geti nefndin ekki tekið neinar ákvarðanir sem gangi í berhögg við leyfi sem gefin hafa verið út af byggingarfulltrúum Reykjavíkurborgar. Þá hafi nefndin enga heimild til að úrskurða um lögmæti kvaðarinnar og verði að ganga út frá því að hún sé lögmæt, enda hafi hún ekki verið afskráð, afmáð eða felld úr gildi með neinum hætti af þar til bærum aðilum.

Beri af framangreindum sökum að vísa öllum kröfum álitsbeiðanda frá.

Breyting á rekstri úr a-lið í f-lið í flokki II sæti ekki takmörkunum í þinglýstum gögnum heldur þvert á móti eigi hún stoð í þinglýstri kvöð. Álitsbeiðanda hafi mátt vera ljóst að nýting á veitingahúsnæði gæti ýmist falið í sér þann veitingarekstur sem flokkist undir flokk II og jafnvel flokk III og verði hann því að sætta sig við þjónustureksturinn sem muni fara fram í húsinu, enda sé hann í samræmi við lög og reglur á hverjum tíma, sbr. lög nr. 85/2007, sbr. einnig reglugerð nr. 1277/2016 sem byggi á sömu lögum.

Færsla innan flokks úr flokki II a-lið yfir í f-lið innan sama flokks verði að telja innan þess sem gert hafi verið ráð fyrir, enda innan sama flokks, þótt tegundareinkenni séu ólík. Verði að telja að slík breyting á hagnýtingu séreignar sé heimil án samþykkis annarra eigenda, einkum í ljósi þess að heimildin nái til reksturs á veitingastað sem falli undir flokk II sem sé meira íþyngjandi en flokkur II. Hér verði sérstaklega að víkja að því að þeir sem kaupi íbúðir í fjöleignarhúsum sem skilgreina megi sem blönduð atvinnu- og íbúðarhús verði að gera ráð fyrir því að eignarhlutar hússins verði nýttir í samræmi við skipulag umrædds svæðis sem og að tegundarbreyting í krá sé svo lítil að ekki sé um verulega breytingu frá þeim veitingarekstri sem þegar hafi verið til staðar. Hagnýting á séreigninni feli því ekki í sér röskun umfram það sem búast hafi mátt við í eigninni sem sé blandað íbúðar- og atvinnuhúsnæði.

Því sé alfarið hafnað að breyting á umræddum rekstri feli í sér lækkun á verðgildi íbúða í fasteigninni og hreinn fyrirsláttur að halda slíku fram.

Þá hafi því alfarið verið hafnað að skilyrði eða aðrar kvaðir hafi verið settar fram við upprunalega umsókn um rekstur veitingastaðar hvort sem um reksturinn í heild eða um einstaka þætti hans, svo sem opnunartíma. Húsreglur komi gagnaðila ekki við, enda geti húsfélag ekki sett húsreglur til höfuðs hagnýtingu á séreign í samræmi við skipulag ásamt því að aldrei hafi verið boðað til húsfundar til að ræða um eða setja húsreglur.

Umsóknir um leyfi til að innrétta veitingastað, breyta í flokk III sem og umsókn B ehf. um breytingar á leyfum á jarðhæð, hafi ávallt farið samkvæmt lögum. Umsóknir hafi ávallt hlotið samþykki byggingarfulltrúa, sveitarfélags og byggingarnefndar. Allir þáverandi eigendur hafi verið upplýstir um meðferð og samþykki fyrir veitingaleyfi árið 2015 og aftur hafi aðilar verið upplýstir við umsóknir um breytingar.

Leitað hafi verið til annarra eigenda óformlega og óskað eftir því að gera breytingu á loftræstikerfi á sameign og búa til leiðslu fyrir útloftun upp og að Ozon túðan gengi í gegnum þakið. Þeim hugmyndum hafi verið hafnað af öðrum eigendum einungis í þeim tilgangi að reyna að koma í veg fyrir að hægt væri að reka veitingahús á jarðhæð og koma þannig í veg fyrir hagnýtingu á séreigninni. Af þeim sökum hafi hringlaga rist með Ozon túðu verið sett í gegnum útvegg hússins í bakgarði sem og loftrist til útloftunar sem hafi valdið minnsta mögulega raskinu en í þeim tilgangi að uppfylla kröfur stjórnvalda til útloftunar.

Sjónarmið um hávaðamengun, lyktarmengun, ónæði frá gestum, vandamál varðandi sorplosun og fleira séu einnig með öllu ósönnuð og geti ekki haft þau áhrif að þau takmarki rétt eigenda eignarhluta sem skilgreindur sé sem veitingahús. Reglunum sé ætlað að vernda þau sjónarmið sem álitsbeiðandi byggi á. Það hafi verið gert og hafi þessar framkvæmdir verið nauðsynlegar til þess að uppfylla skilyrði sem skipulags-, heilbrigðis- og byggingarfulltrúar hafi sett fyrir rekstri veitingastaðar.

Um sé að ræða minniháttar framkvæmdir sem ekki kalli á samþykki meirihluta eigenda. Jafnframt sé bent á að þeir sem kaupi íbúðir í fjöleignarhúsum, sem skilgreina megi sem blönduð atvinnu- og íbúðarhús, verði að gera ráð fyrir að eignarhlutar verði nýttir í samræmi við skipulag svæðisins. Breytingarnar hafi ekki í för með sér meira ónæði, röskun eða óþægindi en gera hafi mátt ráð fyrir við hagnýtingu húsnæðisins, sbr. 27. gr. laga um fjöleignarhús. Af þeim sökum beri að hafna kröfu álitsbeiðanda, enda breyti engu um þetta þótt samþykki hafi ekki legið fyrir þegar byggingarfulltrúi hafi samþykkt teikningarnar sem aldrei hafi verið gerð athugasemd við og hafi kærunefnd húsamála ekki lögsögu til þess að fella úr gildi framkvæmdaleyfi byggingarfulltrúa. Þá séu athugasemdir álitsbeiðanda of seint fram komnar.

Engar kvaðir eða þinglýstar heimildir banni gagnaðila að hafa aðgang að eða hafa sorp sem tengist fasteign hans á fyrstu hæð. Það sé því með öllu óskiljanlegt að halda því fram að afnot af sorpgeymslu hússins útheimti samþykki eigenda hússins.

Þessi krafa sé einungis til þess fallin að reyna að koma í veg fyrir að gagnaðili og leigjandi hans geti hagnýtt eign sína sem veitingastað eins og hafi verið gert um árabil.

Einnig sé vert að benda á að kröfur séu gerðar til meðhöndlunar úrgangs, sbr. lög um meðhöndlun úrgangs, nr. 55/2003. Fyrirkomulagið sé í samræmi við það og hafi verið samþykkt af byggingarfulltrúa og heilbrigðiseftirliti Reykjavíkur sem hafi eftirlit með því.

Í engu hafi verið lögð takmörkun fyrir umgengni eða nýtingu á sameign, hvorki í gögnum málsins, eignaskiptasamningi eða öðrum gögnum er tengjast eigninni.

Til þess að gagnaðili geti hagnýtt fasteign sína í samræmi við þinglýsta kvöð og almennan rétt sinn, sbr. 27. gr. fjöleignarhúsalaga, sem veitingahús, beri að hafa skilgreindar flóttaleiðir í aðaluppdrætti til að uppfylla skilyrði um brunavarnir, sbr. gr. 4.3.3. í reglugerð um byggingarleyfi nr. 112/2012, sbr. notkunarflokkur 2 í gr. 9.1.3. í sömu reglugerð. Um sé að ræða ófrávíkjanleg skilyrði sem beri að uppfylla til hagnýtingar á atvinnuhúsnæði. Umræddir uppdrættir hafi verið samþykktir af byggingarfulltrúum og allur ágreiningur um leyfið heyri undir lögsögu úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála.

Sé talið heimilt að takmarka hagnýtingarrétt annarra sameigenda á sameign verði að liggja fyrir skýr samningur eða önnur skýr kvöð um takmörkun á rétti til að nýta sameign. 

Einnig sé á því byggt að flóttaleiðir, sem skilgreindar séu í gegnum sameign samkvæmt aðaluppdráttum, sé neyðarráðstöfun og aðeins nýttar sem slíkar. Hagnýting við neyðarráðstöfun sé ekki meiriháttar og yrði svo smávægileg, enda aðeins nýtt sem neyðarúrræði og slík ráðstöfun sé ekki veruleg nýting svo nokkru skipti fyrir aðra eigendur.

Einnig veki furðu að í álitsbeiðni sé þess krafist að flóttaleið á uppdráttum sé sameign sumra en aldrei hafi verið gerð athugasemd við það að flóttaleið liggi í gegnum sameignina frá því að veitingaleyfi hafi fyrst verið veitt. Sé í engu vikið frá því sem upphaflega hafi verið samþykkt á upprunalegum uppdrætti frá 2015 í nýjum uppdrætti, sem nú sé mótmælt, og samþykktur hafi verið 23. mars 2021.

Þá hafi eignaskiptayfirlýsingin í heild ekki verið lögð fram þar sem litaðar teikningar komi fram af fasteigninni en þar sé sama flóttaleið og komi fram í samþykktum uppdráttum frá 23. mars 2021. Flóttaleið hafi frá upphafi verið samþykkt í öllum tilvikum í gegnum umrædda sameign og því sé ekki hægt að gera athugasemd við það sem þegar hafi verið samþykkt og með vitund eigenda.

Gluggar á veitingastað á jarðhæð séu séreign og hagnýting þeirra sé undir eiganda eða aðila á hans vegum komið. Ekki hafi verið gerðar athugasemdir við úttekt á húsinu. Jafnframt sé því alfarið hafnað að umræddar spegilfilmur breyti ástýnd hússins, enda sé spegilfilma engin veruleg breyting á ásýnd gluggans frá venjulegum glugga.

Að öllu framangreindu virtu beri að vísa málinu frá kærunefnd. Verði ekki fallist á það, liggi fyrir að öllum kröfum beri að hafna.

Í greinargerð leigjanda eignarhluta gagnaðila segir að á afgreiðslufundi byggingarfulltrúa 23. mars 2021 hafi verið samþykkt erindi frá gagnaðila sem hafi meðal annars lotið að því að breyta tegund á veitingastað úr flokki III, tegund C, í flokk II, tegund A í húsinu. Svo sem fram komi í álitsbeiðni hafi Reykjavíkurborg gefið neikvæða umsögn um veitingastað í flokki II, tegund; Veitingahús, en jákvæða umsögn um veitingastað í flokki II, tegund: Krá. Í kjölfarið hafi B ehf. breytt umsókn sinni um rekstrarleyfi og sótt um rekstrarleyfi í flokki II, tegund; Krá í stað veitingastaðar í flokki II, tegund; Veitingastaður.

Jákvæðar umsagnir hafi legið fyrir frá öllum umsagnaraðilum í byrjun september 2021. Í stað þess að gefa út ótímabundið rekstrarleyfi hafi sýslumaður tvívegis gefið út bráðabirgðaleyfi. Ástæður þessa hafi verið, að því sem B ehf. komist næst, þær að veita nágrönnum tækifæri til að koma að sínum sjónarmiðum í tengslum við umsóknina.

Í byrjun nóvember 2021 hafi álitsbeiðandi lagt fram andmæli til sýslumanns. Þau hafi að mestu varðað sömu atriði og tilgreind séu í álitsbeiðni og hafi verið send öllum umsagnaraðilum. Þar sem umsagnaraðilar hafi ekki séð ástæðu til að gera breytingu á umsögnum sínum hafi sýslumaður gefið út ótímabundið rekstrarleyfi 12. nóvember 2021.

Í tengslum við umsókn sína um rekstrarleyfi hafi B ehf. fylgt að öllu leyti þeim reglum sem komi fram í lögum nr. 85/2008 og reglugerð nr. 1277/2016 og gert á öllum stigum málsins ráð fyrir að fullnægjandi heimildir væru fyrir hendi til að reka veitingastað á jarðhæð hússins.

Svo sem fram komi í álitsbeiðni hafi atvinnustarfsemi verið í húsnæðinu í áratugi. Hafi þessi nýting verið í samræmi við heimildir í skipulagsáætlunum hverju sinni. Samkvæmt núgildandi aðalskipulagi Reykjavíkurborgar, sem hafi verið auglýst í B-deild Stjórnartíðinda í janúar 2022, megi gera ráð fyrir að atvinnustarfsemi verði einnig í húsnæðinu næstu áratugi.

Í umsögn skipulagsfulltrúa um rekstrarleyfið hafi ekki verið gerðar skipulagslegar athugasemdir við útgáfu leyfis í flokki II. Í umsögninni sé rakið að húsið sé á skilgreindu miðborgarsvæði M1c samkvæmt aðalskipulagi Reykjavíkur 2010-2030 og að á svæðinu sé heimilt að reka veitingastaði í flokkum I-II með opnunartíma til klukkan 23:00 á virkum dögum og til klukkan 01:00 um helgar/frídaga. Hið sama gildi samkvæmt aðalskipulagi Reykjavíkur 2040 en þar komi meðal annars fram að á svæðum með takmarkaðar miðborgarheimildir megi heimila veitingastaði, kaffihús og krár í flokkum I-II og veitingastaði í flokki III með tilteknum takmörkunum. Þá sé opnunartími sá sami.

Samkvæmt framangreindu sé nýting húsnæðisins í samræmi við fyrirmæli gildandi aðalskipulags. Telja verði einsýnt að aðrir eigendur í fjöleignarhúsinu megi búast við því og verði að sætta sig við að húsnæðið sé nýtt í samræmi við gildandi skipulag hverju sinni.

Þá beri til þess að líta að veitingastaður í flokki II hafi verið í húsnæðinu í nokkur ár, að því er virðist án athugasemda frá öðrum eigendum, og verði ekki séð að breyting á tegund veitingastaðar innan þess flokks hafi í för með sér röskun á hagsmunum álitsbeiðanda. Ekki sé gerður greinarmunur á veitingastöðum, kaffihúsum og krám í flokki II samkvæmt fyrirliggjandi aðalskipulagi. 

Verði talið að breyting á tegund veitingastaðar feli í sér breytta hagnýtingu sé samkvæmt framangreindu ekki þörf á að afla samþykkis annarra eigenda samkvæmt 27. gr. laga um fjöleignarhús, enda hafi breytingin ekki í för með sér röskun á lögmætum hagsmunum álitsbeiðanda, sbr. til dæmis álit kærunefndar húsamála í máli nr. 110/2018 og dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 505/2004.

Gerðar séu athugasemdir við uppsetningu Ozon túðu í gegnum útvegg hússins í bakgarði, vélræna loftrist og fleira. Byggingarfulltrúi hafi samþykkt fyrirkomulag loftræstingar að þessu leyti á fyrrnefndum afgreiðslufundi byggingarfulltrúa 23. mars 2021. Ráðist hafi verið í umræddar breytingar til að mæta lögbundnum kröfum um loftræstingu og til þess að unnt væri að reka starfsemi í húsnæðinu í samræmi við fyrirliggjandi heimildir.

Með hliðsjón af eðli framkvæmdarinnar verði með engu móti séð að þörf hafi verið á samþykki allra eða 2/3 hluta eigenda samkvæmt 1. og 2. mgr. 30. gr. laga um fjöleignarhús. Um þetta megi meðal annars vísa til áðurnefnds dóms Hæstaréttar í máli  nr. 505/2004, en þar hafi verið talið að uppsetning útloftunartúðu á þaki fjöleignarhúss þyrfti ekki samþykki annarra eigenda.

Að því er varði hugsanlega lyktarmengun eða önnur grenndaráhrif sé rétt að benda á að loftræstibúnaðurinn sé tengdur ósónfilter sem eyði fitu með „köldum bruna“ og sé útblástur nánast lyktarlaus.

Erfitt sé að átta sig á málatilbúnaði álitsbeiðanda að þessu leyti. Vísað sé til ýmissa gagna, svo sem uppdrátta og teikninga, en þau séu ekki lögð fram í málinu. Þá sé með engu móti rökstutt hvers vegna þörf hafi verið á samþykki meðeigenda vegna ætlaðra breytinga á sorpgeymslunni með hliðsjón af ákvæðum laga um fjöleignarhús.

Í stuttu máli sé staðan sú að B ehf. þurfi, líkt og aðrir rekstraraðilar, að uppfylla ýmsar kröfur sem séu gerðar til meðhöndlunar úrgangs, sbr. til dæmis lög um meðhöndlun úrgangs, nr. 55/2003, og reglugerð nr. 737/2003 sama efnis. Fyrirkomulag í sorpgeymslunni sé í samræmi við þessar kröfur, enda hafi það verið samþykkt af byggingarfulltrúa og Heilbrigðiseftirliti Reykjavíkur sem hafi eftirlitshlutverki að gegna á þessu sviði.

Líkt og komi fram í eignaskiptayfirlýsingu sé sorpgeymsla í sameign allra og fari hagnýting hennar því eftir 34. gr. laga um fjöleignarhús. Í álitsbeiðni sé ekki rökstutt hvaða takmarkanir séu taldar vera fyrir hendi varðandi hagnýtingu hennar. Þá sé ekki rökstutt hvaða hagsmuni aðrir eigendur hafi af því að hafa eitt 600 lítra sameiginlegt kar í sorpgeymslunni í stað sjö tunna. Að þessu gættu verði ekki séð hvað í lögum um fjöleignarhús standi því í vegi að nýttar séu tvær tunnur í sorpgeymslu fyrir veitingastaðinn og aðrar tunnur séu fyrir íbúa á efri hæðum.

Af samþykktum uppdráttum virðist mega ráða að gert hafi verið ráð fyrir flóttaleiðum í gegnum stigagang fjöleignarhússins allt frá árinu 2015. Gert sé ráð fyrir sömu flóttaleiðum í gildandi uppdrætti sem hafi verið samþykktur af byggingarfulltrúa 23. mars 2021. B ehf. hafi ekki verið kunnugt um annað en að heimilt væri að nota sömu flóttaleiðir og höfðu tíðkast í húsnæðinu um langt skeið. Hafi honum þannig verið ókunnugt um að eigendur hefðu gert með sér eignaskiptayfirlýsingu sem kynni að hafa áhrif á flóttaleiðir í húsnæðinu.

Í ofangreindu samhengi sé rétt að benda á að það sé rangt að eignaskiptayfirlýsingu hafi verið þinglýst 4. desember 2020. Líkt og skjalið beri með sér hafi það verið móttekið til þinglýsingar á þeim degi en ekki verið þinglýst fyrr en 29. september 2021. Á þeim tíma, sem skjalinu hafi verið þinglýst, hafi verið búið að opna veitingastað í húsnæðinu á grundvelli bráðabirgðaleyfis frá sýslumanni.

Af einhverjum ástæðum hafi álitsbeiðandi kosið að leggja ekki fram eignaskiptayfirlýsinguna í heild sinni. Á meðal fylgiskjala með henni séu litaðar teikningar af fasteigninni og þar sé sýnd sama flóttaleið og á samþykktum uppdráttum frá 23. mars 2021. Verði því ekki annað séð en að allir eigendur hafi samþykkt að flóttaleið skyldi vera með þeim hætti sem þar sé sýnd og að þeim sé því óheimilt að standa í vegi fyrir því að hægt sé að nýta umrædda flóttaleið, sbr. til hliðsjónar álit kærunefndar húsamála í máli nr. 45/2013.

Svo sem fram komi í álitsbeiðni þá séu spegilfilmur á gluggum á jarðhæð húsnæðisins. Þessir gluggar teljist til séreignar og verði ekki séð hvaða ákvæði laga um fjöleignarhús standi í vegi fyrir að settar séu spegilfilmur á gluggana. Í öllu falli sé það ekki rökstutt heldur virðist byggt  á ákvæðum fjöleignarhúsalaga sem fjalli um breytingar á sameign. Ásamt framangreindu sé rétt að benda á að ekki hafi verið gerðar athugasemdir við umræddar spegilfilmur við úttekt húsnæðisins. Þá verði ekki séð að kærunefnd húsamála sé ætlað að taka afstöðu til þess hvort umræddar spegilfilmur séu í samræmi við aðalskipulag Reykjavíkur. Skuli því hafna þessari kröfu.

Samkvæmt öllu framangreindu skuli kröfum álitsbeiðanda hafnað.

Í athugasemdum álitsbeiðanda eru fyrri sjónarmið ítrekuð. Fram kemur einnig að því sé mótmælt að aðrir eigendur í fjöleignarhúsinu megi ávallt búast við og verði að sætta sig við að það sé nýtt í samræmi við gildandi skipulag hverju sinni, gangi það gegn ákvæðum fjöleignarhúsalaga, grenndarreglna, friðhelgis- og eignaréttarákvæðum stjórnarskrár.  

Mál þetta sé ekki sambærilegt dómi Hæstaréttar í máli nr. 505/2004. Í þessu máli hafi túðan verið sett í gegnum og fest á útvegg, beint undir opnanlega glugga og svalir íbúða. Staðsetning hennar sé ekki heldur í samræmi við fyrirmæli byggingarreglugerðar, nr. 112/2012, þar sem segi í 14.9.1. gr. að útsog frá eldhúsi, baðherbergjum og salernum skuli almennt ná upp fyrir efstu klæðningu þaks. Túðan breyti ásýnd hússins og leiði lyktarmengun inn í íbúðir efri hæða og skipti þá ekki máli hvort hún sé mikil eða lítil. Þetta sé breyting frá því sem áður hafi verið þegar fyrri leigjandi hafi verið með kaffihús með veitingum sem hafi ekki þurft útsogstúðu. 

Í sameiginlegri sorpgeymslu sé sorprenna og fari óflokkanlegt sorp í stórt ker sem undir henni standi. Íbúar flokki einnig pappír, plast og gler. Fráleitt sé að halda því fram að ekki þurfi samþykki annarra eigenda til að breyta kerinu í stakar tunnur, bæði á teikningum eða í raun, en það fyrirkomulag myndi valda íbúum miklum óþægindum þar sem margar litlar tunnur hafi í för með sér að skipta þyrfti um ílát undir sorprennu að minnsta kosti tvisvar í viku á milli þess sem sorp sé hirt hálfmánaðarlega en ekkert slíkt fyrirkomulag um ruslatunnuróteringar sé til staðar. 

Tilkoma þess að eignarhaldi á sameiginlegum stigagangi hafi verið breytt í sameign sumra árið 2019 hafi meðal annars verið sú að þegar veitingaleyfi hafi verið breytt árið 2017 með lengdum opnunartíma, hafi hávaði og drykkjulæti í og við húsið aukist til muna ásamt því að sígarettustubbar og glerbrot sé skilið þar eftir. Þá hafi komið fyrir að gestir staðarins, sem hafi verið í annarlegu ástandi, hafi farið í gegnum umræddan neyðarútgang inn í stigaganginn sem nú sé í sameign sumra. Vegna staðsetningar þessa neyðarútgangs sé leikur einn fyrir fólk að fara inn í sameignina og að séreignum efri hæða, enda sé neyðarhurðin staðsett gegnt salernum staðarins og ekki í sjónmáli starfsmanna eða annarra á staðnum. Þessi leið inn í sameign sumra valdi miklu óöryggi og vanlíðan hjá íbúum. Samþykki álitsbeiðanda á sínum tíma fyrir þessari flóttaleið hafi byggt á því að um allt annan rekstur væri að ræða, þ.e. kaffihús með takmarkaðan opnunartíma. Forsendur séu brostnar fyrir samþykki eigenda fyrir flóttaleið í gegnum sameign sumra. 

Því sé mótmælt að álitsbeiðandi hafi samþykkt flóttaleiðina með undirritun á eignaskiptayfirlýsingu en teikningar sem lagðar hafi verið fram með henni séu augljóslega úreltar. Jafnvel þótt komist verði að þeirri niðurstöðu að eigendum sameignar sumra sé óheimilt að koma í veg fyrir að hægt sé að nýta umrædda flóttaleið þá sé álitsbeiðanda heimilt samkvæmt ákvæðum fjöleignarhúsalaga að boða til húsfundar þar sem borið verði undir húsfund að færa flóttaleiðina úr sameign sumra.

Í samþykktum teikningum, dags. 23. mars 2021, sé skýrt kveðið á um að skilyrt sé að starfsemin sé opin almenningi og ekki sé heimilt að byrgja glugga. Einnig staðfesti svar byggingarfulltrúa við fyrirspurn álitsbeiðanda að óheimilt sé að byrgja glugga.

Kvöðin, sem gagnaðili hafi þinglýst, eigi að vera yfirstrikað skjal og þar með aflýst, enda úrelt þar sem ekki sé leyfilegt að reka þann rekstur sem þar hafi verið þar sem sýslumaður hafi afturkallað rekstrarleyfið.   

Í athugasemdum gagnaðila eru fyrri sjónarmið ítrekuð. Fram kemur að neyðarútgangur sé aðeins til þess að nýta sem flóttaleið og sé ekki opið aðgengi fyrir veitingagesti. Því sé engin hagnýting í neyðarútgönguleið, nema upp komi neyðaraðstæður. Það að telja nýtingu neyðarútgangs í neyðartilfellum sem íþyngjandi fyrir aðra íbúa sé vart svaravert.

III. Forsendur

Í 1. mgr. 80. gr. laga um fjöleignarhús, nr. 26/1994, segir að greini eigendur á um réttindi sín og skyldur samkvæmt lögunum geti þeir, einn eða fleiri, leitað til kærunefndar og óskað eftir álitsgerð. Í 2. mgr sömu greinar segir að í erindi til nefndarinnar skuli skilmerkilega greina hvert sé ágreiningsefnið, hver sé krafa aðila og rökstuðningur fyrir henni. Þá segir í 2. mgr. 8. gr. reglugerðar um kærunefnd húsamála, nr. 1355/2019, að áður en nefndin taki mál til meðferðar skuli það að jafnaði hafa hlotið afgreiðslu innan húsfélags. Kærunefnd telur að ágreiningur aðila sé nægilega skýr til þess að unnt sé að taka hann til úrlausnar og verður því ekki fallist á frávísunarkröfu gagnaðila á þeirri forsendu að málið hafi ekki hlotið afgreiðslu innan húsfélags. Þá verður málið tekið til úrlausnar á grundvelli ákvæða laga um fjöleignarhús en ekki tekin afstaða til leyfisveitinga sem ná út fyrir valdsvið nefndarinnar.

Samkvæmt 1. mgr. 26. gr. laga um fjöleignarhús hefur eigandi einn rétt til hagnýtingar og umráða yfir séreign sinni með þeim takmörkunum einum sem greinir í lögunum eða öðrum lögum sem leiðir af óskráðum grenndarreglum eða eðli máls eða byggjast á löglegum ákvörðunum og samþykktum húsfélags. Í eignarráðinu felst þannig almenn heimild eiganda til að ráðstafa og hagnýta eign sína á hvern þann hátt sem hann kýs innan þess ramma sem vísað er til í greininni.

Samkvæmt 1. mgr. 27. gr. sömu laga eru breytingar á hagnýtingu séreignar frá því sem verið hefur eða ráð var fyrir gert í upphafi, sem hafa í för með sér verulega meira ónæði, röskun eða óþægindi fyrir aðra eigendur eða afnotahafa en áður var og gengur og gerist í sambærilegum húsum, háðar samþykki allra eigenda hússins. Þrátt fyrir ákvæði 1. mgr. getur eigandi ekki sett sig á móti slíkri breytingu ef sýnt er að hún hefur ekki í för með sér neina röskun á lögmætum hagsmunum hans, sbr. 2. mgr. sömu greinar. Sé um að ræða breytta hagnýtingu sem ekki er veruleg er nægilegt að fyrir liggi samþykki einfalds meirihluta miðað við fjölda og eignarhluta, sbr. 3. mgr. sömu greinar. Ef breytt hagnýting eignarhluta hefur sérstök og veruleg óþægindi eða truflun í för með sér fyrir suma eigendur, einn eða fleiri, en aðra ekki þá eiga þeir sem sýnt geta fram á það sjálfstæðan rétt til að krefjast þess að af breytingunni verði ekki, sbr. 4. mgr. greinarinnar.

Samkvæmt 3. mgr. 57. gr. laga um fjöleignarhús getur húsfélag ekki tekið ákvarðanir gegn vilja eiganda sem felur í sér meiri og víðtækari takmarkanir á ráðstöfunar- og umráðarétti hans yfir séreigninni, en leiðir af ákvæðum laga þessara eða eðli máls.

Fyrir liggur að leigjandi gagnaðila fékk rekstrarleyfi fyrir veitingastað, krá, í flokki II með opnunartíma til klukkan 23:00 virka daga og klukkan 01:00 aðfaranætur frídaga. Um var að ræða breytingu frá rekstrarleyfi fyrir veitingstað úr flokki II en þá var opnunartími til klukkan 23:00 öll kvöld. Álitsbeiðandi telur að þörf sé á samþykki annarra eigenda fyrir þessari breytingu.

Núgildandi leyfi leigjanda eignarhluta gagnaðila hljóðar svo: Veitingahús: Veitingastaður með fjölbreyttar veitingar í mat og drykk og fulla þjónustu. Í veitingahúsi skal vera starfsmaður með fullnægjandi þekkingu í framleiðslu. Það leyfi sem leigjandi gagnaðila hefur nú sótt um hljóðar svo: Krá: Veitingastaður með takmarkaða þjónustu og einfaldar eða engar veitingar í mat, þar sem aðaláhersla er lögð á áfengisveitingar og langan afgreiðslutíma.

Samkvæmt eignaskiptayfirlýsingu hússins, innfærðri til þinglýsingar 29. september 2021, er um að ræða blandað atvinnu- og íbúðahúsnæði þar sem gert er ráð fyrir verslunar- og þjónusturými í eignarhluta gagnaðila á jarðhæð og íbúðum á hæðunum fyrir ofan.

Álitsbeiðandi leggur áherslu á að umsókn um lengri opnunartíma falli undir hugtakið um breytta hagnýtingu séreignar og að krám þar sem áhersla sé lögð á áfengisveitingar fylgi meira ónæði heldur en veitingastaður með þjónustu í mat og drykk. Samkvæmt gögnum málsins voru skrifstofur á efri hæðum hússins sem nú hefur verið breytt í íbúðir. Kveður álitsbeiðandi jafnframt að settar hafi verið húsreglur þar sem lagt hafi verið bann gegn röskun á svefnfriði frá klukkan 23:00, sbr. fundargerð húsfundar sem haldinn var 14. september 2017.

Af athugasemdum við ákvæði 27. gr. fjöleignarhúsalaga í frumvarpi því er varð að lögum nr. 26/1994 má ráða að ákvæðið hafi einkum komið til vegna atvinnustarfsemi af ýmsum toga í húsnæði sem ætlað sé til íbúðar, þótt vissulega sé það ekki bundið við þau tilvik. Hér háttar svo til að um er að ræða blandað atvinnu- og íbúðarhúsnæði þar sem gert hefur verið ráð fyrir atvinnustarfsemi í eignarhluta gagnaðila á jarðhæð frá upphafi og hefur veitingarekstur átt sér stað í eignarhlutanum til lengri tíma. Ljóst er að á því svæði sem húsið stendur á er gert ráð fyrir margháttaðri nýtingu húsnæðis, svo sem fyrir verslanir, veitingastaði, skrifstofur, gistihús, íbúðir og fleira. Telur kærunefnd að hafa beri hliðsjón af framangreindum sjónarmiðum við mat á því hvað gengur og gerst í sambærilegum húsum í skilningi 1. mgr. 27. gr. laga um fjöleignarhús. Telja verður að kaupendur íbúða á téðu svæði verði þannig að gera ráð fyrir því að veitingarekstur af ýmsu tagi geti átt sér stað í blönduðum húsnæðum, þ.e. að þar sé rekin þjónusta sem er í samræmi við skipulag svæðisins. Í þessu tilviki hefur opnunartími þjónustu í eignarhluta gagnaðila verið til klukkan 23:00 öll kvöld og stendur nú til að hann verði framlengdur til klukkan 01:00 aðfaranótt frídaga. Áfram kemur veitingarekstur til með að fara fram í eignarhlutanum þrátt fyrir að breyting verði á tegund rekstrarleyfis, sbr. framangreint. Húsið stendur á svæði merkt M1c í aðalskipulagi Reykjavíkurborgar til ársins 2040. Í skilgreiningu á því svæði segir að þar séu takmarkaðar miðborgarheimildir almennt með opnunartíma til klukkan 23:00 en lengst til klukkan 01:00. Tekið er fram að heimilt sé að reka þar veitingastaði, kaffihús og krár í flokkum I-II. Telur kærunefnd því að hér sé um að ræða breytta hagnýtingu sem ekki sé veruleg og því sé nægilegt að samþykki einfalds meirihluta miðað við fjölda og eignarhluta liggi fyrir, sbr. 3. mgr. 27. gr. laga um fjöleignarhús.

Vegna reksturs gagnaðila gerði hann breytingar á loftræstikerfi þar sem hringlaga rist með Ozon túðu var sett í gegnum útvegg hússins í bakgarði og einnig var sett vélræn loftrist. Þá var settur málmkassi utan á húsið. Gagnaðili segir að breytingarnar hafi verið gerðar til að mæta lögbundnum kröfum um loftræstingu og til þess að unnt væri að reka starfsemi í húsnæðinu í samræmi við fyrirliggjandi heimildir. Álitsbeiðandi segir að mikil lyktarmengun muni komi gegnum ristarnar í íbúðirnar fyrir ofan. Engin gögn styðja þó þessa fullyrðingu álitsbeiðanda og því er ekki unnt að ganga út frá henni við úrlausn málsins. Þar að auki hefur gagnaðili borið því við að útblástur sé nánast lyktarlaus þar sem loftræstibúnaður sé tengdur ósonfilter sem eyði fitu með „köldum bruna“. Fyrir liggja myndir sem sýna búnaðinn utan á húsinu og verður að telja að hér sé um smávægilegar breytingar að ræða.

Kærunefnd telur að ætla verði að ákvæði fjöleignarhúsalaga geti ekki komið í veg fyrir að atvinnurekendur í blönduðu húsnæði mæti kröfum yfirvalda um loftræstingu í tilvikum þar sem ekki er um að ræða slíka útlitsbreytingu að samþykki annarra þurfi til og verður að veita eigendum veitingastaðar svigrúm til að uppfylla lagaskyldu hér um, enda sé hvorki farið út fyrir það sem nauðsyn krefur í þessu tilliti né hafi verið sýnt fram á röskun á lögmætum hagsmunum annarra eigenda, sbr. 2. mgr. 27. gr. laganna. Hvorugt liggur fyrir í máli þessu. Verður því ekki fallist á kröfu álitsbeiðanda hér um.

Samkvæmt eignaskiptayfirlýsingu hússins, innfærðri til þinglýsingar 29. september 2021, er sorpgeymsla sameiginleg. Í 1. mgr. 34. gr. laga um fjöleignarhús segir að séreignareigandi hafi ásamt og í félagi með öðrum eigendum rétt til hagnýtingar þess hluta fjöleignarhússins sem er sameiginlegur, svo og sameiginlegrar lóðar og búnaðar. Í 2. mgr. sömu greinar segir að réttur þessi nái til sameignarinnar í heild og takmarkist eingöngu af hagsmunum og jafnríkum rétti annarra eigenda, en slíkar takmarkanir sé að finna í lögum þessum og samþykktum og reglum húsfélags samkvæmt þeim. Þá segir í 1. mgr. 35. sömu laga að sérhverjum eiganda og afnotahafa beri skylda til að taka sanngjarnt og eðlilegt tillit til annarra eigenda og afnotahafa við hagnýtingu sameignar og fara í hvívetna eftir löglegum reglum og ákvörðunum húsfélagsins varðandi afnot hennar.

Álitsbeiðandi segir að í sameiginlegri sorpgeymslu sé sorprenna þar sem óflokkanlegt sorp fari í stórt ker sem undir henni standi. Gagnaðili vilji breyta fyrirkomulagi sorpgeymslunnar þannig að þar komi sjö stakar tunnur í staðinn fyrir kerið. Samkvæmt samþykktum uppdráttum sem sýni þetta fyrirkomulag sé gert ráð fyrir að tvær tunnur verði sérmerktar gagnaðila.

Kærunefnd telur að eigi að víkja frá því fyrirkomulagi sem hefur viðgengist í sameiginlegri sorpgeymslu hússins, þ.e. að setja sjö tunnur í staðinn fyrir ker, þurfi að taka ákvörðun þar um á húsfundi, sbr. 39. gr. laga um fjöleignarhús. Telur kærunefnd að tillaga hér um þurfi samþykki einfalds meirihluta með vísan til D liðar 1. mgr. 41. gr. laganna.

Álitsbeiðandi telur að samþykki allra eigenda sé þörf fyrir því að gagnaðila sé heimilt að nýta sameign sumra, þ.e. sameign íbúðareigenda, sem flóttaleið. Samkvæmt gildandi eignaskiptayfirlýsingu er stigagangur og gangur í sameign sumra, þ.e. íbúðareigenda, en ráðið verður af málsgögnum að í fyrri eignaskiptayfirlýsingu hafi það ekki verið tekið fram berum orðum. Í álitsbeiðni segir að fyrri rekstraraðili í eignarhluta gagnaðila hafi fengið sérstaka heimild til að nýta ganginn sem flóttaleið árið 2015. Sú heimild hafi þó verið bundin við gildistíma rekstrarleyfis hans sem sé nú runnið út og þar með heimildin einnig.

Gert er ráð fyrir flóttaleið í gegnum rými merkt 0103 á fylgigögnum eignaskiptayfirlýsingar hússins. Flóttaleiðin hefur verið til staðar að minnsta kosti frá árinu 2015 og telur kærunefnd að þrátt fyrir að gangurinn sé nú í sameign sumra verði að hafa hliðsjón af því að hér er ekki um að ræða almennt aðgengi gagnaðila að sameigninni heldur er aðgengið bundið við flóttaleið komi upp neyðartilvik. Þegar af þeirri ástæðu að gert er ráð fyrir flóttaleiðinni á teikningu sem fylgdi gildandi eignaskiptayfirlýsingu telur kærunefnd ekki unnt að fallast á kröfu álitsbeiðanda hér um. 

Samkvæmt 26. gr. laga um fjöleignarhús, sbr. og 3. mgr. 57. gr. laganna, hefur eigandi einn rétt til hagnýtingar og umráða yfir séreign sinni með þeim takmörkunum einum sem greinir í lögunum, öðrum lögum, óskráðum grenndarreglum, eðli máls eða byggjast á löglegum ákvörðunum og samþykktum húsfélagsins.

Álitsbeiðandi óskar viðurkenningar á því að gagnaðila sé óheimilt að líma spegilfilmur á rúður götuhliðar á jarðhæð án samþykkis annarra eigenda. Fram kemur að spegilfilmurnar séu óaðlaðandi og breyti ásýnd hússins það mikið að það kalli á samþykki meðeigenda. Telur kærunefnd að hér verði að horfa til þess að um er að ræða spegilfilmur sem eru settar á séreign gagnaðila þar sem gert er ráð fyrir atvinnustarfsemi. Ljóst er að atvinnurekendum er heimilt að merkja rekstur sinn innan eðlilegra marka og verður því ekki fallist á kröfu álitsbeiðanda hér um.

Álit nefndarinnar hindrar ekki aðila í að leggja ágreining sinn fyrir dómstóla með venjulegum hætti, sbr. 6. mgr. 80. gr. laga um fjöleignarhús.

IV. Niðurstaða

Það er álit kærunefndar að breyting á rekstri innan flokks II, úr a-lið, tegund: Veitingahús, í f-lið, tegund: Krá, þurfi samþykki einfalds meirihluta.

Öðrum kröfum álitsbeiðanda er hafnað. 

Reykjavík, 12. maí 2022

Auður Björg Jónsdóttir

Valtýr Sigurðsson                                                     Aldís Ingimarsdóttir