Mál nr. 9/2013.  Ákvörðun kærunefndar útboðsmála

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 24. apríl 2013

í máli nr. 9/2013:

Grafa og grjót ehf.

gegn

Framkvæmdasýslu ríkisins

Með bréfi, dags. 4. apríl 2013, kærir Grafa og grjót ehf. útboð Framkvæmdasýslu ríkisins nr. 15420 „Nýtt fangelsi á Hólmsheiði, jarðvinna og heimlagnir“. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:

1.      Að kærunefnd útboðsmála stöðvi þegar í stað innkaupaferli og samningsgerð á grundvelli ofangreinds útboðs í samræmi við 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup þar til endanlega hefur verið skorið úr öllum kröfum kæranda.

2.      Að felld verði úr gildi ákvörðun kærða um að vísa frá tilboði kæranda, sbr. heimild í 1. málslið 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

3.      Að felld verði úr gildi ákvörðun kærða um að taka tilboði Ístaks hf., sbr. heimild í 1. málslið 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

4.      Að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda.

5.      Þess er krafist að nefndin ákveði að kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferlis. Athugasemdir kærða bárust kærunefnd útboðsmála með bréfi, dags. 10. apríl 2013. Krefst kærði þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað og að kærunefnd ákveði að kærandi skuli greiða kærða málskostnað.

       Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva samningsgerð í tengslum við útboðið. Endanlega verður leyst úr efnisatriðum kærunnar síðar. 

I.

Kærði óskaði í mars 2013 eftir tilboðum í verkið: Fangelsi á Hólmsheiði – Jarðvinna og heimlagnir. Um var að ræða almennt útboð sem laut að fyrsta hluta framkvæmda á Nesjavallalóð 9, sem er lóð fyrir nýtt fangelsi. Í grein 0.1.3 í útboðsgögnum komu fram ófrávíkjanlegar lágmarkskröfur sem gerðar voru til bjóðenda. Var meðal annars skilyrði um jákvæða eiginfjárstöðu bjóðenda samkvæmt endurskoðuðum ársreikningi. Skyldi ársreikningurinn vera án athugasemda um rekstrarhæfi.

Alls bárust átta tilboð í verkið. Tilboð voru opnuð 26. mars og var tilboð kæranda lægst. Við yfirferð tilboða kom í ljós að kærandi uppfyllti ekki ófrávíkjanlegar lágmarkskröfur til bjóðanda um jákvæða eiginfjárstöðu. Greinir kærði frá því að kærandi hafi ekki lagt fram ársreikninga endurskoðaða af löggiltum endurskoðanda. Var kærandi kallaður á fund hjá kærða, þar sem farið var yfir tilboð hans. Á þeim fundi hafi kærandi lagt fram ný gögn en í lok fundar ákveðið að draga þau tilbaka. Var tilboð kæranda í framhaldinu metið ógilt og því vísað frá. Var ákveðið að taka næstlægsta tilboði og ganga til samninga við Ístak hf.  

II.

Kærandi telur að kærða hafi borið að óska nánari skýringa áður en tekin var ákvörðun um að vísa tilboðinu frá á þeim grunni að kærandi hafi skilað ófullnægjandi upplýsingum um fjárhagslegt hæfi, enda ljóst að um augljós mistök hafi verið að ræða og augljóst tilefni fyrir kærða að óska skýringa.

Kærandi leggur áherslu á að hann hafi veitt kærða skýringar á eiginfjárstöðu sinni strax eftir opnun tilboða. Skýringin hafi verið einföld og hafi ársreikningurinn ekki sýnt rétta mynd af rekstri félagsins. Kærandi hafi fært fram fullnægjandi gögn því til stuðnings en kærði hafi hins vegar neitað að taka þeim skýringum.

Kærandi telur að kærði hafi átt að óska skýringa á tilboðsgögnum kærða enda gefi útboðsskilmálar og lög nr. 84/2007 svigrúm og tilefni til slíks. Sú háttsemi að láta slíkt fyrir farast hafi verið ólögmæt háttsemi af hálfu kærða. Jafnframt hafi kærða borið að taka tillit til þeirra skýringa sem kærandi hafi borið fram eftir opnun tilboða.

Kærandi telur ágreining máls þessa snúast að meginstefnu um það hvort kærða hafi borið að óska eftir skýringum á neikvæðri eiginfjárstöðu kæranda áður en tilboð voru opnuð og hvort kærða hafi eftir opnun tilboða borið að taka við skýringum kæranda á  eiginfjárstöðu félagsins.

Kærandi leggur áherslu á að hann hafi skilað inn tveimur ársreikningum, fyrir árin 2010 og 2011. Báðir ársreikningarnir, sem hafi verið óendurskoðaðir, hafi sýnt neikvætt eigið fé félagsins. Þeir reikningar sýni þó ekki raunverulega stöðu félagsins. Bendir kærandi á að einföld skýring sé á þeim mun sem sé á raunverulegri stöðu félagsins og stöðu félagsins eins og ráða megi af ársreikningum. Kærandi telur að kærða hafi borið að leita eftir skýringum á gögnunum áður en ákvörðun hafi verið tekin um frávísun kæranda frá útboðinu.

Kærandi greinir frá því að hin neikvæða eiginfjárstaða hafi orskast nánast eingöngu af því að einu skuldir félagsins árið 2011 hafi verið við eina hluthafa félagsins, það er forsvarsmann kæranda. Einnig grundvallist munurinn á því að FSG ehf., sem sé í fullri eigu sama aðila og kærandi, eigi tæki og eignir sem nota hafi átt við framkvæmdirnar. Slíkt skekki eignastöðu þess sem hafi boðið í verkið enda ljóst að stjórnunarleg tengsl séu þarna á milli og ótækt að meta fjárhagsstöðu kæranda óháð stöðu SGG ehf. Kærandi leggur ennfremur áherslu á að 25. mars 2013 hafi eini hluthafi kæranda lýst því yfir að fyrrgreind skuld yrði ekki innheimt. Sú yfirlýsing var afhent kærða 26. mars 2013. Jafnframt hafi verið lögð fram yfirlýsing endurskoðanda um að raunveruleg eiginfjárstaða kæranda 31. desember 2011 hafi verið jákvæð um krónur 9,7 milljónir, að teknu tilliti til yfirlýsingar hluthafans og þess að félagið hafi haft 4,8 milljón króna hagnað í lok árs 2011. Að lokum hafi kærandi óskað eftir því að leggja fram endurskoðaða ársreikninga fyrir árin 2010 til 2012 en ársreikningur fyrir árið 2012 sýni jákvæða eiginfjárstöðu kæranda. Kærði hafi neitað að taka við þessum gögnum, sem sýnt hafi fram á fjárhagslegt hæfi kæranda. Ennfremur hafi hann neitað að taka afstöðu til þess hvort skilyrðum 5. mgr. 49. gr., sbr. 53. gr. laga nr. 84/2007 hafi verið fullnægt. Telur kærandi því ljóst að hæfum bjóðanda hafi verið vísað frá. Sú ákvörðun hafi verið í andstöðu við útboðsskilmála og lög nr. 84/2007.

Kærandi vísar í 49. gr. laga nr. 84/2007 og bendir á að allar reglur um fjárhagslegt hæfi beri að skýra með hliðsjón af því að raunverulega stöndugir bjóðendur komi til greina en aðrir ekki. Séu bjóðendur í raun fjárhagslega hæfir beri þannig að meta tilboð þeirra gild.

Kærandi bendir á að kaupanda beri að tiltaka í útboðsgögnum hvaða gagna sé krafist af bjóðendum til að sýna fram á skilyrði 49. gr. laga nr. 84/2007. Ef bjóðandi sé ófær um að sýna fram á fjárhagslega getu sína með þeim gögnum sem kaupandi óski eftir þá sé honum heimilt að sýna fram á hæfi sitt með öðrum þeim gögnum sem kaupandi telji fullnægjandi, sbr. 5. mgr. 49. gr. laga nr. 84/2007. Sé þannig ljóst að lögin geri sérstaklega ráð fyrir heimild bjóðenda til þess að sýna fram á raunverulegt fjárhagslegt hæfi sitt ef það kemur ekki fram með réttum hætti í þeim gögnum sem kaupandi óski eftir.

Kærandi telur að kaupandi skuli taka afstöðu til hæfiskrafna áður en komi að vali tilboðs. Á þann hátt sé fyrirtækjum gefinn kostur á að gera athugasemdir við þá fyrirætlan að vísa þeim frá útboðinu. Þetta hafi þó ekki verið gert í hinu kærða útboði heldur hafi ákvarðanir og tilkynningar um val á tilboði og höfnun, sem og frávísun, allar verið gerðar á sama tíma. Með þeirri háttsemi hafi verið skert réttaröryggi og andmælaréttur þeirra fyrirtækja sem vísað hafi verið frá útboðinu.

Kærandi leggur ennfremur áherslu á að hann sé í raun og veru fjárhagslega hæfur og því sé jafnræði bjóðenda ekki skert með því að honum sé gefinn kostur á að sýna fram á það.

Kærandi leggur áherslu á að sú skylda hafi hvílt á kærða að leita eftir upplýsingum frá kæranda um neikvæða eiginfjárstöðu sem komið hafi fram í þeim ársreikningum sem hafi fylgt tilboði kæranda. Sú skylda hvíli á óskráðri meginreglu. Kærði hafi hins vegar látið fyrir farast að óska eftir frekari upplýsingum frá kæranda um hina augljósu annmarka á útboðsgögnum. Ef kærði hefði rækt skyldu sína að þessu leyti hefði kæranda verið í lófa lagið að útskýra eða láta kærða í té frekari gögn sem hafi grundvallað þá staðreynd að félagið hafi haft jákvæða eiginfjárstöðu og því uppfyllt skilyrði útboðsskilmála.

Kærandi bendir jafnframt á ákvæði 0.4.6 í útboðsskilmálum þar sem meðal annars komi fram að minni háttar vöntun eða formannmarki á fylgigögnum með tilboði hafi ekki áhrif á gildi þeirra. Telur kærandi að með þessu ákvæði hafi kærði gert ráð fyrir að meta þurfi hverju sinni hvort einhver sá annmarki sem sé á útboðsgögnum sé svo lítilvægur og jafnframt raski ekki jafnræði bjóðenda að heimilt sé að meta tilboðið gilt. Ákvæðið kalli því á rannsókn af hálfu kærða á þeim gögnum sem fyrir liggja og þá mögulega fyrirspurn til bjóðenda vegna þeirra annmarka.

Kærandi óskaði eftir því eftir opnun tilboða að koma á framfæri útskýringum og frekari gögnum í tengslum við ástæðu þess að tilboði kæranda hafi verið vísað frá útboðinu. Kærði hafi hafnað því. Kærandi hafi hins vegar verið með hagkvæmasta tilboðið og verið hæfur í skilningi útboðsskilmálanna. Kærandi telur að jafnræði bjóðenda hefði ekki verið raskað með því að veita kæranda heimild til að færa frekari sönnur á hæfi sínu sem ljóst sé að hefði getað komið fram fyrr ef kærði hefði fullnægt fyrrgreindri rannsóknarskyldu sinni. Þar sem kærði hafi látið hjá líða að veita viðbótargögnum móttöku samkvæmt 53. gr. laga nr. 84/2007, sem hafi útskýrt frekar þá ársreikninga sem þegar hafi verið lagðir fram, hafi hann brotið gegn sömu lögum. Jafnframt hafi það valdið því að kærði hafi ekki tekið hagstæðasta tilboðinu sem hafi verið í andstöðu við hagsmuni kærða, ríkið og skattgreiðendur, enda ljóst að megintilgangur laga nr. 84/2007 sé að ná fram hagstæðasta tilboðinu og minnka þannig útgjöld ríkissjóðs.

Kröfu sína um að kærunefnd útboðsmála stöðvi innkaupaferli og gerð samnings byggir kærandi á 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007. Af framangreindum ástæðum telur kærandi ljóst að verulegar líkur séu á að brotið hafi verið gegn lögum nr. 84/2007. Því sé rétt að stöðva samningsgerð í kjölfar hins kærða útboðs þar til endanlega hafi verið skorið úr kæru. 

III.

Kærði byggir á því að sér hafi verið óheimilt að taka tilboði kæranda þar sem honum sé einungis heimilt að líta til gildra tilboða, sbr. 71. gr. laga nr. 84/2007. Ljóst sé að kærandi hafi ekki uppfyllt kröfur sem gerðar hafi verið um fjárhagslegt hæfi. Í ársreikningum sem kærandi hafi lagt fram komi skýrt fram að eigið fé félagsins hafi verið neikvætt síðastliðin tvö ár. Í grein 0.1.3 í útboðsgögnum komi hins vegar fram sú ófrávíkjanlega krafa að eigið fé bjóðanda skuli vera jákvætt samkvæmt endurskoðuðum ársreikningi. Ljóst sé því að tilboð kæranda hafi ekki verið gilt.

       Þá hafi verið skýrt kveðið á um það í útboðsgögnum að ef bjóðandi skilaði ekki inn öllum umbeðnum gögnum með tilboði sínu yrði ekki gengið til samninga við hann, sbr. grein 0.1.3. Það liggi fyrir í málinu að kærandi hafi ekki skilað inn ársreikningum endurskoðuðum af löggiltum endurskoðanda. Kærða hafi því verið óheimilt að taka tilboði hans enda hafi tilboðið verið ógilt.

       Kærði byggir jafnframt á því að ekki sé heimilt að gefa bjóðendum kost á að breyta eða bæta úr grundvallarþáttum, sem hafi ekki uppfyllt kröfur í tilboðum þeirra, eftir að þau hafi verið opnuð enda sé slíkt bersýnilega til þess fallið að raska jafnræði og feli í sér hættu á mismunun, sbr. 14. gr. laga nr. 84/2007. Þá sé byggt á því að kærða hafi engin skylda borið til þess að beina því til kæranda að leiðrétta tilboð sitt, enda sé það meginregla opinberra innkaupa að bjóðendur beri sjálfir ábyrgð á tilboðum sínum.

       Kærði bendir á að fyrir liggi að tilboð kæranda hafi ekki uppfyllt kröfur um fjárhagslegt hæfi. Þá hafi kærandi ekki skilað inn þeim gögnum sem krafist hafi verið, það er ársreikningum endurskoðuðum af löggiltum endurskoðanda. Þannig sé það ljóst að það hefði ekki verið í samræmi við lög og reglur útboðsréttar, álit fræðimanna eða fyrri úrskurði kærunefndar útboðsmála að gefa kæranda kost á að laga tilboð sitt eftir opnun tilboða.

       Kærði byggir á því að þau gögn sem kærandi hugðist leggja fram eftir opnun tilboða en hafi hætt við hafi verið ný gögn en ekki skýring á þeim gögnum sem fyrir voru. Þannig hafi ársreikningarnir allt í einu verið endurskoðaðir og með allt aðra áritun en í þeim gögnum sem fylgt hafi tilboði. Þá hafi komið fram í samtali kæranda við kærða að kærandi hafi ekki vitað til þess að þeir hafi verið sérstaklega endurskoðaðir heldur hafi áritun verið breytt.

       Þá byggir kærði á því að jafnvel þó fallist yrði á að kærða hafi verið heimilt að taka við nýjum gögnum frá kæranda staðfesti þau gögn ekki að kærandi hafi uppfyllt kröfur útboðsins. Þau gögn séu ekki í samræmi við kröfur sem gerðar hafi verið í útboðsgögnum.

       Kærði mótmælir öllum málsástæðum kæranda. Telur hann ljóst að hvorki hafi verið brotið gegn lögum nr. 84/2007 né öðrum lögum og reglum við útboðið. Því sé ljóst að skilyrði laga nr. 84/2007 um að verulegar líkur verði að vera á því að brotið hafi verið gegn lögunum svo til stöðvunar geti komið sé ekki uppfyllt í málinu. Beri því að hafna kröfu kæranda um stöðvun.      

IV.

Samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 getur kærunefnd útboðsmála stöðvað innkaupaferli eða gerð samnings, þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, telji nefndin að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögunum.

       Í kafla 0.1.3 í útboðsskilmálum er gerð krafa um að bjóðendur sýni fram á jákvætt eigið fé samkvæmt endurskoðuðum ársreikningi. Skal ársreikningurinn vera án athugasemda. Í kaflanum kemur mjög skýrt fram að krafan sé ófrávíkjanleg. Þá segir orðrétt í kaflanum: „Sérstök athygli bjóðenda er vakin á því að gögnum sem sýna fram á að hann uppfylli framangreindar kröfur, skal skila inn með tilboði. Listi yfir gögn sem skila skal inn kemur fram í kafla 0.4.2 Fylgigögn með tilboði. Ef bjóðandi skilar ekki inn öllum umbeðnum gögnum með tilboði sínu, verður ekki gengið til samninga við hann.“ Meðal þeirra fylgigagna sem nefnd eru í kafla 0.4.2 og bjóðendum bar að skila inn með tilboði sínu eru ársreikningar síðustu tveggja ára, endurskoðaðir af löggiltum endurskoðanda. Ársreikningarnir skulu vera án athugasemda um rekstrarhæfi.

       Í kafla 0.4.6 í útboðsskilmálum kemur fram að við meðferð og mat á tilboðum meti verkkaupi hvort bjóðandi uppfylli þær kröfur sem settar séu fram í kafla 0.1.3 um kröfur til bjóðenda. Við þetta mat skal eingöngu stuðst við þær upplýsingar sem fram koma í þeim gögnum sem bjóðendur skila inn með tilboði sínu, sbr. kafla 0.4.2. Ef gögn skortir eða þau sýna ekki fram á að bjóðandi hefði uppfyllt framangreind skilyrði telst tilboðið vera ógilt.

Í útboði því sem um hér ræðir setti kærði fram ófrávíkjanleg skilyrði sem bjóðendum bar að uppfylla um fjárhagslegt hæfi. Bar þeim einnig að sýna fram á þetta hæfi með ákveðnum hætti. Ljóst er að gögnum þeim sem fylgdu tilboði kæranda var ábótavant og voru þau ekki í samræmi við kröfur útboðsgagna. Þá sýndu þau ekki fram á jákvætt eigið fé kæranda. Í samræmi við skýra útboðsskilmála var kærða rétt að meta tilboð kæranda ógilt og vísa því frá. Hefði hann heimilað kæranda að koma að frekari gögnum, þar á meðal nýjum ársreikningum, hefði kærði eins og hér háttar til brotið gagnvart jafnræði annarra bjóðenda, sbr. 14. gr. laga nr. 84/2007.

Er það mat kærunefndar útboðsmála að ekkert sé komið fram að svo stöddu er leitt geti líkur að því að brotið hafi verið gegn lögum nr. 84/2007. Verður því ekki fallist á kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferlis.

Ákvörðunarorð:

Hafnað er kröfu kæranda, Gröfu og grjóts ehf., um að stöðva innkaupaferli og samningsgerð sem fram fer á grundvelli útboðs kærða, Framkvæmdasýslu ríkisins, nr. 15420 „Nýtt fangelsi á Hólmsheiði, jarðvinna og heimlagnir“ þar til endanleg niðurstaða kærunefndar útboðsmála liggur fyrir.

                   Reykjavík, 24. apríl 2013

Páll Sigurðsson,

Auður Finnbogadóttir,

Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,  [Setja inn dags.]