Mál nr. 32/2012. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 3. maí 2013
í máli nr. 32/2012:
Logaland ehf.
gegn
Landspítala
Með bréfi, dags. 29. október 2012, kærir Logaland ehf. örútboð Landspítala nr. 1201 „Latex og vinyl skoðunarhanskar – Örútboð innan rammasamnings ríkisins nr. 13.03“. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:
1. Að kærunefndin stöðvi þegar í stað innkaupaferlið sem nú fer fram á grundvelli útboðsins þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.
2. Að kærunefndin felli niður skilmála í örútboðslýsingunni, sem fram koma undir kaflaheitinu „Val á samningsaðila / Matsþættir“ svo sem hér segir:
Að því er varðar lýsingu á gæðum og notkunareiginleikum fyrir vöruflokk A (hreinir einnota latex hanskar) verði eftirfarandi skilmálar felldir niður:
„Gæði og notkunareiginleikar:
15 stig Hanskarnir þurfa að valda notendum sem minnstri ertingu í húð. Metið er hvort notendur fái roða (5 stig), kláða (5 stig) og eða útbrot (5 stig) við notkun hanska.
10 stig Hanskarnir þurfa að vera mjúkir og þjálir. Það þarf að vera auðvelt að fara í og úr hönskum (5 stig), þeir þurfa að falla vel að hendi (5 stig) og þurfa að haldast á hendi notandans (þ.e. rúlla ekki niður) (5 stig).
10 stig Grip þarf að vera gott í hanska (8 stig) og góð tilfinning fyrir því sem komið er við (7 stig).
5 stig Púðurinnihald hanska þarf að vera sem næst 0 (núlli). Púðurinnihald < 1 mg/hanska (5 stig).
Púðurinnihald > 1 mg/hanska (0 stig).“
Að því er varðar lýsingu á gæðum og notkunareiginleikum fyrir vöruflokk B (hreinir einnota vinyl hanskar) verði eftirfarandi skilmálar felldir niður:
„15 stig Hanskarnir þurfa að valda notendum sem minnstri ertingu í húð. Metið er hvort notendur fái roða, kláða og eða útbrot við notkun hanska.
10 stig Hanskarnir þurfa að vera mjúkir og þjálir. Það þarf að vera auðvelt að fara í og úr hönskum (5 stig), þeir þurfa að falla vel að hendi (5 stig) og þurfa að haldast á hendi notandans (þ.e. rúlla ekki niður) (5 stig).
10 stig Grip þarf að vera gott í hanska (8 stig) og góð tilfinning fyrir því sem komið er við (7 stig).
5 stig Púðurinnihald hanska þarf að vera sem næst 0 (núlli). Púðurinnihald < 1 mg/hanska (5 stig).
Púðurinnihald > 1 mg/hanska (0 stig).“
3. Að nefndin ákveði að kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi.
Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferlis. Athugasemdir kærða bárust kærunefnd útboðsmála með bréfi, dags. 12. nóvember 2012. Krefst kærði þess að kærunefnd útboðsmála vísi kæru kæranda frá. Til vara krefst kærði þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Kærði krefst þess að kærunefnd ákveði að kærði skuli greiða kostnað kærða við að verjast þessari kæru að skaðlausu samkvæmt mati kærunefndarinnar.
Frekari athugasemdir bárust frá kæranda með tölvubréfum 7. janúar og 27. mars 2013, auk greinargerðar, dags. 11. janúar sama ár. Krefst kærandi þess að kærða verði gert að greiða kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi.
Kærunefnd útboðsmála hafnaði því að stöðva umrætt innkaupaferli með ákvörðun 18. desember 2012. Verður nú skorið úr öðrum efnisatriðum kærunnar.
I.
Með útboðslýsingu 19. október 2012 óskaði kærði eftir verðtilboðum frá samningsaðilum Rammasamnings Ríkiskaupa nr. 13.03 um skoðunarhanska vegna örútboðs nr. 1201. Óskað var eftir tilboðum í hreina einnota latex skoðunarhanska og hreina einnota vinyl skoðunahanska. Örútboðið byggði á 6. mgr. 34. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Kærandi kærði örútboðið 29. október 2012 á grundvelli óskýrleika og matskenndra valforsendna. Engin fyrirspurn barst frá kæranda á meðan opið var fyrir fyrirspurnir.
II.
Kærandi vísar til úrskurðar kærunefndar útboðsmála vegna útboðs Ríkiskaupa nr. 15098: Ýmsar gerðir af skurðstofu- og skoðunarhönskum fyrir heilbrigðisstofnanir. Í úrskurði sínum lagði nefndin fyrir Ríkiskaup að auglýsa útboðið á nýjan leik, þar sem valforsendur voru taldar matskenndar og almennt orðaðar. Kærandi telur að í því örútboði sem nú er til skoðunar séu að finna hliðstæðar viðmiðanir varðandi mat á gæðaeiginleikum og hafi verið að finna í útboði nr. 15098. Sú breyting hafi einungis verið gerð að gefa hverri hinna fjögurra viðmiðanna í vöruflokki A og B ákveðið vægi. Að öðru leyti séu viðmiðin hliðstæð þeim viðmiðunum sem notast hafi verið við í því útboði.
Kærandi nefnir sem dæmi að báðum útboðum sé gert ráð fyrir að metið verði hvort notendur fái roða, kláða eða útbrot eftir notkun hanska. Þá sé sambærileg lýsing á því að hanskarnir þurfi að vera mjúkir og þjálir. Jafnframt sé viðmiðið grip efnislega eins orðað í örútboðinu og í útboði nr. 15098 að því undanskildu að í stað þess að heita „Grip og tilfinning“ heitir það nú eingöngu „Grip“. Loks bendir kærandi á að púðurinnihald hanska sé sjálfstætt viðmið í örútboðinu en hafi áður verið hluti af viðmiði um hvernig hanskarnir þolist. Ekki sé að finna neinar upplýsingar í útboðsgögnum hvernig ætlunin sé að finna út hvort púðurinnihald í hönskum sé > eða < 1 mg/hanska.
Kærandi telur að ekki verði með nokkru móti séð að bætt hafi verið úr þeim ágalla sem kærunefnd útboðsmála hafi sérstaklega nefnt í úrskurði sínum vegna útboðs nr. 15098, það er að viðmiðin séu matkennd og spanni vítt svið. Telur kærandi ljóst að í örútboðinu sé ætlunin að notast áfram við huglæg viðmið sem bjóðendur eigi erfitt með að glöggva sig á. Verði því ekki annað séð en þeim sé áfram ógerlegt að átta sig á því hvernig kærði hyggist meta þessi viðmið í tilboðum þeirra. Af því leiði að umræddir útboðsskilmálar standist hvorki kröfur 38. gr. né 2. mgr. 45. gr. laga nr. 84/2007.
Til viðbótar telur kærandi ástæðu til að vekja athygli á að verulega skorti á að kærði lýsi með nákvæmum hætti hvernig hann hyggist standa að matinu sjálfu. Bjóðendur eigi að afhenda sýnishorn af boðnum vörum en síðan verði þær prófaðar á deildum kærða. Hins vegar sé ekki skýrt frá því hvernig matinu verði háttað til að tryggja jafnræði bjóðenda. Verði að telja það galla á lýsingu gæðaforsendna í örútboði að slíkt skuli ekki koma fram, sérstaklega með tillitli til þess hvernig viðmið séu orðuð. Megi í því sambandi til dæmis spyrja hvort aðili sem prófi í röð fimm tegundir af hönskum í vöruflokki A geti með vissu ályktað að roði, kláði eða útbrot stafi frá einni tegund eða annarri enda sé þekkt að kláða þurfi ekki að verða vart meðan á notkun standi eða strax á eftir heldur geti liðið nokkur stund þar til hann komi í ljós.
Að mati kæranda eru þau huglægu viðmið sem kærði hyggist nota til að meta gæði boðinnar vöru í raun óþörf í ljósi þess að í rammasamningsútboði nr. 15157 komi fram, sbr. grein 2.2., að fyrir liggi staðlar sem nái yfir þær vörur sem óskað sé eftir. Nefnir kærandi meðal annars ÍST-EN 420:2003: „Hlífðarhanskar-Almennar kröfur og prófunaraðferðir.“ Staðallinn hafi að geyma ákvæði, sem með mælanlegum hætti nái til þeirra atriða sem kærði vilji sjálfur meta með huglægni eins og orðið „prófunaraðferðir“ vísi til. Af þessum sökum beinist kæran að því að fella úr gildi þá skilmála sem að þessum atriðum lúta fremur en krefjast þess að útboðið í heild sinni skuli auglýst á nýjan leik.
Kærandi vísar til þess í síðari athugasemdum sínum að í kjölfar ákvörðunar kærunefndar útboðsmála í máli þessu 18. desember 2012 hafi kærði sent tilkynningu um örútboð í latex- og vinylhanska sem hafi fengið nýtt númer eða 1212 í stað 1201. Þá hafi tímasetningum innan útboðsferilisins verið breytt frá fyrra útboði. Kærandi hafi sent kærða fyrirspurn um hvort örútboð nr. 1212 væri sama útboð og örútboð nr. 1201. Þessari fyrirspurn hafi verið svarað með svofelldum hætti: „Þetta er ekki sama útboð en útboðslýsingin er hins vegar alveg eins. Aðeins númerið á útboðinu hefur breyst í raun.“
Kærandi telur því að af þessu verði ekki annað ráðið en að hið kærða útboði hafi verið fellt niður af hálfu kærða. Krefst hann því þess að kærunefnd útboðsmála úrskurði að kærandi greiði honum kostnað við að hafa kæruna uppi, bæði kærugjald og annan kostnað. Þá telur kærandi, í ljósi þess að hið kærða útboð hafi verið fellt niður, ástæðulaust að krefjast þess kærunefnd útboðsmála afturkalli stöðvunarkröfu kæranda eða taki hana á ný til efnismeðferðar.
III.
Kærði byggir kröfu sína um frávísun málsins á óskýrri og rangri, jafnvel villandi kröfugerð kæranda. Bendir kærði á að meginkrafa kæranda sé krafa 2 þar sem þess sé krafist að skilmálar verði felldir úr gildi en kröfur 1 og 3 byggi á að brotið sé á meginkröfunni. Kærði greinir frá því að rangir gæða og notkunareiginleikar hafi verið settir inn fyrir mistök. Þeim skilmálum hafi þegar verið breytt og sú breyting tilkynnt kæranda. Krefst kærði þess með hliðsjón af framangreindu að kærunni verði vísað frá.
Til vara krefst kærði þess að kröfum kæranda verði hafnað, þar sem ekki hafi verið brotið gegn lögum um opinber innkaup. Kærði leggur í fyrsta lagi áherslu á að í 1. mgr. 45. gr. laga nr. 84/2007 segi að kaupendur geti byggt á forsendum sem séu fjárhagslega hagkvæmar við val á tilboði að því gefnu að þær forsendur tengist efni samnings. Geti þessar forsendur meðal annars verið gæði og notkunareiginleikar líkt og valforsendur í örútboði kærða sem nú er til skoðunar. Af þessu leiði að þegar beitt sé valforsendum um gæði og notkunareiginleika sé kaupanda heimilt að styðjast við mat að vissum skilyrðum uppfylltum. Þannig þurfi valmódel að vera skilgreint í útboðslýsingu og tengjast hinni keyptu vöru efnislega. Þá þurfi að tilgreina vægi matsatriða, brjóta matsþættina niður og gefa hverjum lið vægi. Telur kærði að þessum atriðum hafi verið fylgt í örútboðinu en þeim sé meðal annars ætlað að tryggja að gætt sé að meginreglum um jafnræði aðila og gagnsæi áður en matið fari fram. Gætt sé að öllum framangreindum skilyrðum og ættu útboðsgögn að leiða til sama skilnings á valmódeli hjá öllum upplýstum og kostgæfum bjóðendum. Með þessari nálgun sé stuðlað að jöfnum tækifærum hjá öllum bjóðendum til að móta skilmála tilboðs. Þá telur kærði ennfremur að gera megi ríkar kröfur til kæranda, enda sé hann sérfræðingur á sínu sviði með mikla reynslu á þessu sviði og í opinberum innkaupum. Þá sé kunnátta kæranda slík að hann þekki þau úrræði sem í boði séu á fyrirspurnartíma og honum hafi því verið í lófa lagið að bregðast við þeim atriðum sem honum þóttu of óskýr og/eða huglæg með því að senda kærða fyrirspurn.
Þá bendir kærði á í öðru lagi að í 2. mgr. 45. gr. laga nr. 84/2007 skuli tilgreina forsendur fyrir vali eins nákvæmlega og framast sé unnt í útboðsgögnum. Í forsendum megi ekki vísa til annarra atriða en staðreynd verði á grundvelli gagna sem bjóðendur leggi fram eða með öðrum hlutlægum gögnum. Telur kærði þessi skilyrði uppfyllt og bjóðendur hafi því mátt vita fyrirfram með hvaða hætti mat færi fram.
Kærði leggur áherslu á að í örútboði nr. 1201 sé mat byggt á grundvelli gagna sem bjóðendur leggi fram. Þeir hanskar sem prófaðir séu hverju sinni fari inn á deildir án auðkenna þar sem starfsmenn fylli út matsblöð og gefi hönskunum einkunn sem byggist á reynslu þeirra af viðkomandi tegund hanska. Ekki hafi hins vegar staðið til að meta púðurinnihald hanska út frá öðru en upplýsingum frá framleiðendum og það atriði byggi því ekki á mati. Gefin séu síðan stig fyrir hvert það atriði sem prófað sé. Einkunnir fyrir hverja kröfu séu svo lagðar saman og niðurstaða fengin með því að deila samtölu einkunna í fjölda starfsmanna sem gefi einkunni. Eftir að niðurstaðan sé fengin með þessari aðferð sé kominn kvarði, sem sé hlutlægt mælitæki en ekki huglægt. Af þessu leiði að skilyrðum 2. mgr. 45. gr. sé fullnægt.
Kærði telur ómögulegt að kaupa hanska án þess að leggja mat á þá vöru sem boðin sé og staðreyna fullyrðingar framleiðenda sem sumir hverjir byggi á mismunandi viðmiðum. Mat á hönskum á grundvelli lýsinga af tækniblöðum einum sé ófullnægjandi jafnvel þó hanskar uppfylli alla gæðastaðla.
Kærði telur túlkun kæranda á úrskurðum kærunefndar í kæru ekki eiga við og um margt villandi. Varðandi útboð Ríkiskaupa nr. 15098, sem kærandi vísi í, leggur kærði áherslu á að vægi viðmiða sé ekki eina breytingin heldur hafi margvíslegar breytingar verið gerðar og gætt sé að jafnræði og gagnsæi í hvívetna, til dæmis með þeirri nálgun við prófanir að fjarlægja öll auðkenni framleiðanda og gefa upp á skýran hátt hvernig gæðin og notkunareiginleikarnir verða metin.
Á grundvelli framangreindra forsendna telur kærði útboðsgögn ekki brjóta gegn lögum nr. 84/2007 og því beri að hafna öllum kröfum kæranda.
IV.
Með ákvörðun 18. desember 2012 hafnaði kærunefnd útboðsmála kröfu kæranda um að stöðva innkaupaferli sem fram fór á grundvelli örútboðs kærða, Landspítala nr. 1201 „Latex og vinyl skoðunarhanskar – Örútboð innan rammasamnings ríkisins nr. 13.03“. Taldi kærunefnd útboðsmála að ekki hefðu verið leiddar líkur að því að brotið hefði verið gegn ákvæðum laga nr. 84/2007.
Kærði auglýsti síðar nýtt útboð með sömu útboðslýsingu. Taldi kærandi því ljóst að útboðið hefði verið fellt niður af hálfu kærða og féll því frá öðrum kröfum en um kostnað við að hafa kæruna uppi. Af því leiðir að á þessu stigi liggur einungis fyrir kærunefnd útboðsmála að úrskurða um málskostnað. Í ljósi ákvörðunar nefndarinnar 18. desember 2012 og þess að útboðið hefur verið fellt niður telur nefndin að hvor aðila um sig skuli bera kostnað sinn vegna kærumáls þessa. Verður kröfum aðila um málskostnað því hafnað.
Úrskurðarorð:
Kröfu kæranda, Logalands ehf., um málskostnað úr hendi kærða, Landspítala, er hafnað.
Kröfu kærða um að kæranda verði gert að greiða honum kostnað við að verjast kæru þessari er hafnað.
Reykjavík, 3. maí 2013
Páll Sigurðsson,
Auður Finnbogadóttir,
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, [Setja inn dags.]