Mál nr. 35/2012. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 3. maí 2013
í máli nr. 35/2012:
Nortek ehf.
gegn
Ríkiskaupum
Með bréfi, dags. 13. desember 2012, kærir Nortek ehf. útboð Ríkiskaupa nr. 1533 „Aðgangsstýrikerfi fyrir LSH. 1. áfangi: Slysa- og bráðadeild“. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:
1. Að kærunefnd útboðsmála stöðvi þegar í stað innkaupaferli og samningsgerð á grundvelli ofangreinds útboðs í samræmi við 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup þar til endanlega hefur verið skorið úr öllum kröfum kæranda.
2. Að felld verði úr gildi ákvörðun kærða þess efnis að taka tilboði Securitas hf., sbr. heimild í 1. málslið 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.
Verði ekki fallist á ofangreindar kröfur krefst kærandi þess:
3. Að kærunefnd útboðsmála beini því til kærða að bjóða verkið út að nýju, sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.
4. Að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.
5. Í öllum tilvikum er þess krafist að nefndin ákveði að kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.
Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferlis. Athugasemdir kærða bárust kærunefnd útboðsmála með bréfi, dags. 10. janúar 2013. Krefst kærði þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað og að kærunefnd ákveði að kærandi skuli greiða kostnað kærða við að verjast þessari kæru að skaðlausu samkvæmt mati nefndarinnar. Viðbótarathugasemdir kæranda bárust með bréfi, dags. 27. febrúar 2013. Taldi kærunefnd útboðsmála að frekari skýringa væri þörf og óskaði eftir viðbótarupplýsingum frá kærða með tölvupósti 19. mars sama ár. Óskaði nefndin einkum eftir því að kærði upplýsti hvort Securitas ehf. hefði boðið iClass SE eða iClass, hvort þessi kerfi væru mismunandi og þá hugsanlegt að hann legði fram gögn um kerfin. Þá taldi nefndin æskilegt að kærði fjallaði um fullyrðingar kæranda um framleiðandann Salto Systems og að ekki yrði byggt á fylgiskjali frá því fyrirtæki. Athugasemdir kærða bárust kærunefnd 8. apríl 2013.
Kærunefnd útboðsmála hafnaði kröfu kæranda um stöðvun framangreinds innkaupaferlis með ákvörðun 24. janúar 2013. Verður nú leyst úr öðrum kröfum kæranda.
I.
Kærði auglýsti í október 2012 útboð nr. 15335 „Aðgangsstýrikerfi fyrir LSH. 1. áfangi: Slysa- og bráðadeild“. Var óskað eftir tilboðum í lagningu á búnaði fyrir aðgangskerfi á slysadeild, deilihönnun, tengingu og forritun á búnaði. Átti kerfið að vera samkvæmt EN kröfum sem skilgreindar eru í EN-50-133 og vera CE merkt, sbr. gr. 2.1.1 í útboðslýsingu. Samkvæmt verklýsingu áttu aðgangskort og aðgangslesarar að vinna samkvæmt svokölluðum iClass staðli sem og að geta unnið með NFC samskiptatækni við gsm farsíma. Jafnframt áttu samskipti við hurðarstjórnunareiningu að vera dulkóðuð með 128 bita kóðun. Samkvæmt gr. 1.2.3 í útboðslýsingu skyldu tilboð einungis metin út frá verði. Frávikstilboð voru óheimil, sbr. gr. 1.1.7.
Kærandi, sem sérhæfir sig í lausnum á öryggiskerfum, lagði fram tvö tilboð. Tilboð A var að fjárhæð 8.154.810 krónur. Í því tilboði voru aðgangslesarar með áskildum iClass stuðli en gátu ekki fullnægt því skilyrði að vinna með NFC samskiptatækni við gsm farsíma. Tilboð Securitas ehf., sem var einn bjóðenda, gerði ráð fyrir sömu lausn. Kærandi lagði einnig fram tilboð B að fjárhæð 7.025.160 krónur, sem var lægsta tilboðið. Í því tilboði höfðu aðgangslesarar svokallaðan DESFire EV1 stuðul sem fullnægði því skilyrði útboðslýsingar að geta unnið með NFC samskiptatækni við gsm farsíma. Kærandi greinir frá því að síðarnefndi stuðullinn sé hraðvirkari og ódýrari en iClass stuðullinn og sé með 128 bita AES dulkóðun, eins og áskilið hafi verið í útboðslýsingu. Hins vegar sé iClass stuðullinn einungis með 64 bita AES dulkóðun.
Kærði tilkynnti 4. desember 2012 að ákveðið hefði verið að velja tilboð Securitas ehf., sem var að fjárhæð 7.589.865 krónur. Kærandi óskaði eftir rökstuðningi fyrir ákvörðun kærða, þar sem tilboð B frá kæranda hefði verið lægra. Rökstuðningur kærða barst kæranda 11. desember 2012. Af rökstuðningnum er ljóst að tilboð B hafi verið metið ógilt, þar sem DESFire staðall hafi verið boðinn í stað iClass staðals. Tilboð A var hins vegar talið samrýmast útboðsgögnum, þrátt fyrir að hvorki hafi verið unnt að uppfylla það skilyrði að NFC samskiptatækni væri fyrir hendi né um 128 bita dulkóðun. Tilboð Securitas ehf. var sambærilegt tilboði A en lægra og því var því tilboði kæranda hafnað.
II.
Kærandi byggir kröfur sínar á því að sú ákvörðun kærða, að hafna tilboði kæranda á grundvelli þess að það sé í andstöðu við útboðsskilmála en jafnframt taka tilboði Securitas ehf., hafi verið í andstöðu við jafnræðisreglu laga nr. 84/2007, enda hafi tilboð Securitas ehf. heldur ekki uppfyllt skilyrði útboðslýsingar.
Kærandi bendir á að ástæða þess að hann hafi lagt fram tvö tilboð hafi verið mikil vandkvæði við að uppfylla skilyrði útboðsskilmála um aðgangslesara, sbr. gr. 2.1.4. Í skilmálunum hafi verið gert ráð fyrir að aðgangslesarar væru samkvæmt svokölluðum iClass staðli og skyldu geta unnið með NFC samskiptatækni við gsm farsíma. Ljóst sé hins vegar að það sé miklum vandkvæðum bundið að uppfylla bæði skilyrðin, þar sem aðgangslesarar með iClass staðli uppfylli almennt ekki það skilyrði að geta unnið með NFC samskiptatækni. Annað tilboð kæranda hafi því haft aðgangslesara með iClass staðli, sem geti ekki unnið með NFC samskiptatækni. Hitt tilboðið hafi haft aðgangslesara með DESFire EV1 staðli sem geti unnið með NFC samskiptatækni og hafi uppfyllt önnur skilyrði útboðslýsingar. Báðum tilboðunum hafi verið hafnað en hins vegar hafi tilboði Securitas ehf. verið tekið. Það tilboð hafi gert ráð fyrir aðgangslesara með iClass staðli, sem geti ekki unnið með NFC samskiptatækni. Kærandi telur að sú ákvörðun kærða að hafna tilboði hans sem innihélt DESFire EV1 staðalinn en taka tilboði Securitas ehf. hafi brotið í bága við jafnræði aðila, þar sem ljóst sé að tilboð Securitas ehf. hafi ekki uppfyllt skilyrði útboðslýsingar.
Kærandi leggur áherslu á að í útboðslýsingu hafi verið kveðið á um að aðgangslesarar skyldu geta unnið með NFC samskiptatækni við gsm farsíma sem og að lesarar skyldu vera með iClass staðli. Einnig hafi komið fram að hurðarstjórnareiningar skyldu vera dulkóðaðar með 128 bita kóðun og allt kerfið skyldi vera í samræmi við EN kröfur. Kærandi telur að tilboð Securitas ehf. hafi einungis uppfyllt eitt framangreindra skilyrða með fullnægjandi hætti. Þrátt fyrir það hafi kærandi talið það tilboð standast kröfur útboðslýsingar. Tilboð B hjá kæranda, sem hafi verið lægst að fjárhæð, hafi hins vegar uppfyllt kröfur um NFC samskiptatækni en ekki kröfur um iClass staðalinn og hafi af þeim sökum verið talið ógilt. Bendir kærandi á að kærði virðist þannig ákveða hvaða frávik séu heimil og hvaða ekki. Telur hann slíkt ótækt.
Kærandi telur að samkvæmt gr. 2.1.4 í útboðslýsingu séu gerðar skýrar kröfur um tæknilega eiginleika sem umrætt kerfi þurfi að búa yfir. Það sé óundanþæg krafa að lesarar geti unnið með NFC samskiptatækni við gsm farsíma og að samskipti séu með 128 bita kóðun. Tilboð Securitas ehf. uppfylli ekki þessar kröfur.
Þessu til viðbótar leggur kærandi áherslu á að vottorðið sem Securitas ehf. hafi lagt fram um að kerfið uppfylli kröfur EN 50-133 stafi frá framleiðanda. Ekki sé um lögbæra vottun að ræða og því sé ekki á því byggjandi.
Kærandi telur það andstætt jafnræðisreglu útboðsréttar að taka tilboðum sem víki frá almennum kröfum útboðslýsingar. Óheimilt sé að setja skilyrði eða veita rýmri heimildir til frávika eftir á.
Kærandi telur að tilboð Securitas ehf. geti ekki talist frávikstilboð, enda hafi slík tilboð ekki verið heimil. Samkvæmt 2. mgr. 41. gr. laga nr. 84/2007 sé kaupanda skylt að taka fram í útboðsauglýsingu hvort frávikstilboð séu heimil en að öðrum kosti séu þau óheimil. Óheimil frávikstilboð séu því ógild. Þá sé kaupanda aðeins heimilt að taka til umfjöllunar frávikstilboð sem fullnægi lágmarkskröfum kaupanda samkvæmt útboðsgögnum. Telur kærandi að það skilyrði sé ekki uppfyllt í máli þessu. Kærði hafi einfaldlega ákveðið að taka tilboði sem sé ekki í samræmi við forskrift útboðslýsingar. Slíkt sé ótækt og í andstöðu við ákvæði laga nr. 84/2007.
Kröfu sína um að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun kærða þess efnis að ganga til samninga við Securitas ehf. byggir kærandi á 1. málslið 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Þá byggir kærandi varakröfu sína um álit kærunefndar útboðsmála á skaðabótaskyldu kærða á 2. mgr. 97. gr. laganna. Í ljósi þess að kærandi hafi átt lægsta tilboðið í útboðinu, sbr. tilboð B, telur kærandi ljóst að hann hafi átt mjög raunhæfa möguleika á að verða hlutskarpastur ef framkvæmd útboðsins hefði verið með lögmætum hætti sbr. 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007. Jafnframt sé ljóst að útboðslýsing hafi verið gölluð og ótækt hafi verið að uppfylla þau skilyrði sem þar hafi komið fram með tæki sem hafi uppfyllt iClass staðal en jafnframt myndi vinna með NFC samskiptatækni. Á grundvelli almennra reglna skaðabótaréttar hafi því stofnast skaðabótaskylda hjá kærða gagnvart kæranda og sé gerð krafa um staðfestingu kærunefndar útboðsmála þess efnis.
Kröfu sína um ákvörðun kærunefndar útboðsmála um greiðslu kærða á málskostnaði kæranda byggir kærandi á 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.
Í athugasemdum kæranda við greinargerð kærða bendir kærandi á að í útboðslýsingu hafi komið fram sú fortakslausa krafa að aðgangslesarar og kort ættu að vera á iClass staðli. Kærandi leggur áherslu á að Securitas ehf. hafi boðið kerfi á iClass SE staðli. Slíkt samræmist ekki kröfum útboðsskilmálanna, þar sem iClass og iClass SE séu, þrátt fyrir að bera svipað heiti, ekki sama kerfið. Kærða hafi verið óheimilt að taka tilboði sem hafi verið annað og minna en það sem óskað hafi verið eftir. Sú háttsemi kærða hafi verið saknæm og ólögmæt. Ennfremur sé ljóst að kærði hafi fallist á ófullnægjandi gögn til stuðnings því að vara Securitas ehf. væri í samræmi við áskilda vottun.
Kærandi telur ljóst að tilboð Securitas ehf. hafi ekki verið í samræmi við útboðsskilmála og því hafi borið að hafna því. Það hafi kærandi ekki gert og því sé um brot á lögum nr. 84/2007 að ræða.
Kærandi bendir á ákveðna þversögn í útboðsskilmálum og styður hana gögnum. Þrátt fyrir kröfur kærða geti iClass staðallinn ekki tengst NFC samskiptatækninni við gsm farsíma. Samkvæmt útboðsskilmálum hafi aðgangskort og aðgangslesarar þurft að uppfylla hvort tveggja, sem sé ekki mögulegt.
Kærandi greinir frá því að iClass og iClass SE séu tæknilausnir framleiddar af HID global og sé um tvö ólík kerfi að ræða. Bendir hann á gögn máli sínu til stuðnings um mun á þessum kerfum. Kemur þar meðal annars fram að iClass tengist ekki NFC samskiptatækni við farsíma en iClass SE geri það.
Kærandi leggur áherslu á að óháð tengimöguleikum iClass SE hafi kærði ekki óskað eftir þeim staðli í útboðsgögnum heldur iClass. Þrátt fyrir að kerfin beri svipað heiti séu þau mjög frábrugðin. Því hafi kærði ekki haft heimild til að fallast á tilboð Securitas ehf. Telur hann að óskýrleiki hafi verið í útboðsgögnum sem hafi leitt til þess að jafnræði aðila hafi verið raskað. Þennan óskýrleika beri að túlka kæranda í hag.
Kærandi bendir á að það sé rangt sem fram komi í greinargerð kærða að Salto Systems framleiði aðgangskerfi í iClass SE staðli. Fyrirtækið framleiði ekki aðgangskerfi með iClass SE staðli heldur einungis með iClass staðli. Fylgiskjöl þau sem kærði vísi til í greinargerð séu því óhaldbær og misvísandi og aukinheldur ekki frá framleiðanda boðinnar vöru.
Kærandi telur að gera þurfi þær kröfur til bjóðenda að sýnt sé fram á vottun frá opinberri gæðaeftirlitsstofnun eða frá annarri viðurkenndri stofnun um að varan sé í samræmi við EN kröfur. Telur hann að Securitas ehf. hafi ekki sýnt fram á með fullnægjandi hætti að kerfi það sem fyrirtækið bauð hafi ekki fullnægt umbeðnum kröfum og því hafi kærða borið að vísa tilboðinu frá.
Kærandi leggur áherslu á að yrði á það fallist að bjóðendur gætu sjálfir staðfest eiginleika vöru sinnar með því einu að leggja fram einhliða yfirlýsingar frá sjálfum sér mætti vera ljóst að meginsjónarmið um opinbera vottun og staðfestingar sem lög gera ráð fyrir væru fyrir borð borin.
Kærandi telur að kærði hafi sýnt af sér saknæma og ólögmæta háttsemi í tengslum við umdeilt útboð. Þeirri háttsemi megi skipta í þrennt: 1) Kærði hafi tekið tilboði Securitas ehf. þrátt fyrir að það hafi ekki fullnægt skilyrðum útboðslýsingar að fullu. 2) Kærða hafi borið að vísa tilboði Securitas ehf. frá þar sem ekki hafi verið lögð fram fullnægjandi gögn um að var sú sem boðin hafi verið hafi ekki fullnægt ófrávíkjanlegu skilyrði útboðslýsingar um EN vottun. 3) Útboðslýsing kærða hafi verið óskýr og í andstöðu við ákvæði laga nr. 84/2007.
Kærandi telur að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að vera hlutskarpastur í útboðinu og sú staðreynd sé ennfremur styrkt með greinargerð kærða. Kærandi hafi átt bæði lægsta tilboðið í útboðinu, sem og fjórða lægsta, á eftir tilboðum Securitas ehf. Borið hafi að vísa tilboði Securitas ehf. frá eða í það minnsta hafna því. Eftir hafi staðið tilboð kæranda sem kærða hafi borið að ganga að. Byggist skaðabótaskylda kærða á þeim grunni á 97. gr. laga nr. 84/2007.
Loks hafi hin saknæma háttsemi valdið kæranda tjóni, sem felist meðal annars í missi hagnaðar og í greinargerð kærða komi ekkert fram sem breyti þeirri staðreynd. Grundvallist skaðabótaskylda kærða á almennum reglum skaðabótaréttar.
III.
Kærði hafnar öllum fullyrðingum kæranda og telur þær ekki byggja á neinum haldbærum gögnum heldur einungis röngum ályktunum. Telur hann kæru þessa tilefnislausa með öllu. Forsendur þær sem útboðslýsingin byggi á og þau atriði sem deilt sé um séu hvoru tveggja málefnaleg og hlutlæg.
Kærði hafnar því að tilboð Securitas ehf. hafi ekki uppfyllt kröfu útboðslýsingar um að samrýmast EN kröfum. Kærði hafi ekki óskað eftir vottun frá viðurkenndum óháðum aðila. Það sé viðtekin venja í tæknigreinum, þar sem breytingar séu örar, að yfirlýsingar frá framleiðendum um að búnaður uppfylli viðeigandi staðla hverju sinni teljist fullnægjandi. Ákvörðun um að krefjast ekki vottunar frá óháðum þriðja aðila hafi því verið í samræmi við venju, ívilnandi fyrir væntanlega bjóðendur og í samræmi við 51. gr. laga nr. 84/2007.
Kærði hafnar með öllu röngum staðhæfingum kæranda um tilboð Securitas ehf. Telur hann fullyrðingarnar einfaldlega rangar og vísar til fylgiskjala máli sínu til stuðnings. Í skjölunum komi fram að umræddir lesarar geti unnið með NFC samskiptatækni við gsm farsíma og að samskipti séu með 128 bita kóðun. Kærði furðar sig á því að þessu sé haldið fram án nokkurra gagna þegar til séu opinberar upplýsingar um vöruna og lítið mál sé fyrir kæranda, sem búi yfir mikilli sérfræðiþekkingu, að kynna sér það.
Kærði hafnar því að brotið hafi verið á jafnræðisreglu laga nr. 84/2007 og að tilboð Securitas ehf. sé í raun frávikstilboð.
Kærði segir það óumdeilt að tilboð kæranda hafi ekki uppfyllt óundanþægar kröfur útboðslýsingar, sbr. skilning kæranda á ágreiningsefninu. Bendir hann á að kærandi telji ágreining málsins snúast um hvort jafnræði aðila hafi verið raskað þegar tilboði Securitas ehf. hafi verið tekið en tilboði kæranda hafi verið hafnað þrátt fyrir að bæði tilboð hafi ekki uppfyllt allar kröfur útboðsskilmála. Af þessu leiði að kærandi hafi aldrei átt raunhæfa möguleika á að tilboði hans yrði tekið og skilyrðum skaðabótaskyldu því ekki fullnægt, sbr. 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007.
Kærði telur að ekki skuli litið framhjá því að kærandi byggi kæru sína ekki á neinum staðreyndum heldur einungis á röngum ályktunum án þess að byggja á neinum gögnum. Kærði telur sanngjarnt að gera þá lágmarkskröfu að kærendur skoði opinberar upplýsingar áður en þeir leggi fram tilhæfulausar kærur en það hafi kærandi ekki gert í þessu tilviki. Kærða hafi ekki einu sinni verið gefið fullnægjandi tækifæri til að útskýra niðurstöðu sína og sýna kæranda fram á að hann færi með rangt mál. Kærði telur kæruna með öllu tilhæfulausa og fela í sér brot gegn 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Tilhæfulausar kærur brjóti gegn grunnmarkmiðum laga um opinber innakup, það er hagkvæmni og skilvirkni í opinberum innkaupum.
Í svari kærða við viðbótarathugasemdum kæranda kemur fram að hann hafni fullyrðingum kæranda um að tilboð Securitas ehf. hafi ekki verið í samræmi við útboðslýsingu. Í útboðslýsingu hafi ekki verið gerð krafa um sérstaka útgáfu iClass heldur skýrt tekið fram að gerð væri sú óundanþæga krafa að aðgangskort og aðgangslesarar ynnu samkvæmt iClass staðli. Securitas ehf. uppfylli þetta skilyrði þar sem fyrirtækið hafi boðið iClass SE sem sé launs sem vinni samkvæmt iClass staðli. Þar sem iClass SE vinni samkvæmt iClass staðli uppfylli tilboðið skýrar og óundanþægar kröfur útboðsins.
Kærði leggur áherslu á að iClass sé ekki kerfi, líkt og kærandi nefni, heldur tækni sem notuð sé til að geyma og meðhöndla upplýsingar um auðkenni. Þessi tækni hafi þróast frá iClass standard, sem hafi komið út árið 2002, í iClass SE, sem hafi komið út árið 2011 og sé mun þróaðri útgáfa af iClass tækninni. Kærði bendir á að tilboð Securitas ehf. um iClass SE hafi uppfyllt allar óundanþægar kröfur útboðslýsingar en tæknin lesi elstu gerðir iClass aðgangskorta, það er vinni samkvæmt iClass staðli.
Kærði hafnar því að því að tilboð Securitas hafi ekki verið í samræmi við EN kröfur. Hafa verði í huga að kærði hafi ekki óskað eftir vottun frá viðurkenndum óháðum aðila. Ákvörðun um að krefjast ekki vottunar frá óháðum þriðja aðila hafi verið öllum bjóðendum kunn áður en þeir skiluðu inn tilboðum. Telur kærði að það að krefjast ekki vottunar frá þriðja aðila hafi verið ívilnandi ákvörðun fyrir væntanlega bjóðendur. Það sé ennfremur í samræmi við 51. gr. laga nr. 84/2007, en samkvæmt ákvæðinu sé kaupendum veitt heimild til að taka önnur gögn sem fyrirtæki leggja fram gild ef þau veiti fullnægjandi sönnun um gæðakröfur. Í útboðslýsingu hafi þess ekki verið krafist að fyrir lægi vottun frá prófunarstofu enda hefði slíkt þurft að koma skýrt fram.
Kærði vill ítreka höfnun sína á staðhæfulausum fullyrðingum kæranda um að Salto Systems framleiði ekki aðgangskerfi í iClass staðli og harmar ranga og óábyrga umfjöllun kæranda þess efnis. Salto Systems vinni samkvæmt iClass staðli, enda náinn samstarfsaðili HID. Kærði vill jafnframt taka það fram að kærandi viti betur þar sem hann hafi haft gilt tilboð þar sem boðin hafi verið iClass tækni með Salto lausn.
Kærði leggur áherslu á að kærandi hafi lagt fram tvö tilboð, það hagstæðasta og það óhagstæðasta. Óumdeilt sé að lægsta tilboð kæranda hafi ekki uppfyllt óundanþægar kröfur útboðslýsingar. Seinna tilboð kæranda hafi verið gilt en þar hafi verið í boði iClass tækni með Salto lausn, sama vara og Securitas ehf. hafi boðið en dýrari. Af þessu leiði að kærandi hafi aldrei átt raunhæfa möguleika á að tilboði hans yrði tekið og skilyrðum skaðabótaskyldu sé því ekki fullnægt, sbr. 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007.
Kærði telur kæru og athugasemdir kæranda byggjast á rangfærslum og útúrsnúningum sem byggi ekki á neinum haldbærum rökum. Þessu til stuðnings bendir kærði á að kærandi hafi boðið iClass tækni með Salto lausn og hafi þar af leiðandi vitað að iClass og Salto Systems vinni náið saman ólíkt því sem hann haldi fram. Þótt málskostnaðarkröfum hins opinbera sé skorinn verulega þröngur stakkur þá telur kærði að ekki verði framhjá því litið að kærandi byggi kæru sína ekki á neinum staðreyndum heldur rangfærslum sem séu með ólíkindum sé litið til tilboða hans. Með hliðsjón af framangreindri umfjöllun og fyrri greinargerð telur kærði kæru kæranda með öllu tilefnislausa. Máltilbúnaður kæranda brjóti því gegn 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 og telur kærði að kæranda beri að greiða málskostnað kærða í máli þessu.
IV.
Aðilar máls þessa deila um það hvort kærða hafi verið heimilt að taka tilboði Securitas ehf. í útboðinu „Aðgangsstýrikerfi fyrir LSH. 1. áfangi: Slysa- og bráðadeild“. Kærandi byggir á því að tilboðið hafi ekki verið í samræmi við útboðslýsingu og því hafi kærði brotið jafnræðisreglu útboðsréttar með því að taka tilboði Securitas ehf. en hafna tilboði kæranda. Kærði ber því hins vegar við að tilboð Securitas ehf. hafi verið í fullu samræmi við skilmála útboðslýsingar og hafnar því að óheimilt hafi verið að ganga að tilboði Securitas ehf.
Í máli þessu liggja fyrir greinargerðir aðila auk fylgiskjala, þar sem búnaði þeim sem Securitas ehf. bauð í tilboði sínu er ítarlega lýst. Kallaði kærunefnd útboðsmála ennfremur eftir frekari skýringum og upplýsingum um búnaðinn. Af öllum þeim gögnum sem fyrir nefndinni liggja verður ekki annað séð en að tilboð Securitas ehf. hafi verið í samræmi við útboðslýsingu. Þannig er í tilboðinu boðið upp á iClass staðal, sem getur unnið með NFC samskiptatækni við gsm farsíma, svo dæmi séu tekin. Verður því ekki fallist á málsástæður kæranda um að kærði hafi brotið gegn lögum nr. 84/2007 við val á tilboðum í útboði því sem um ræðir. Í samræmi við framangreint verður því hafnað kröfum kæranda um að felld verði úr gildi ákvörðun kærða þess efnis að taka tilboði Securitas hf. og að kærunefnd beini því til kærða að bjóða verkið út að nýju, sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.
Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða. Samkvæmt ákvæði 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 eru sett tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið. Af framansögðu er ljóst að ekki var um brot á lögum nr. 84/2007 að ræða og verður kærði því ekki talinn skaðabótaskyldur gagnvart kæranda.
Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins eru ekki skilyrði til að verða við kröfunni og henni er því hafnað.
Kærði hefur krafist þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Samkvæmt seinni málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 getur kærunefnd útboðsmála úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem rennur í ríkissjóð ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Með hliðsjón af málsatvikum er skilyrðum ákvæðisins ekki fullnægt og verður því að hafna kröfunni.
Úrskurðarorð:
Hafnað er kröfu kæranda, Nortek ehf., um að felld verði úr gildi ákvörðun kærða, Ríkiskaupa, þess efnis að taka tilboði Securitas ehf. í útboði kærða nr. 15335 „Aðgangsstýrikerfi fyrir LSH. 1. áfangi: Slysa- og bráðadeild“.
Hafnað er kröfu kæranda um að kærunefnd útboðsmála beini því til kærða að bjóða verkið út að nýju.
Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði, Ríkiskaup, sé ekki skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, Nortek ehf., vegna þátttöku í útboði nr. 15335 „Aðgangsstýrikerfi fyrir LSH. 1. áfangi: Slysa- og bráðadeild“.
Kröfu kæranda, Nortek ehf., um að kærði, Ríkiskaup, greiði málskostnað, er hafnað.
Kröfu kærða, Ríkiskaupa, um að kæranda, Nortek ehf., verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs, er hafnað.
Reykjavík, 3. maí 2013
Páll Sigurðsson,
Auður Finnbogadóttir,
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, [Setja inn dags.]