Mál nr. 23/2011

Fimmtudaginn 8. desember 2011

A

gegn

Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóði

Úrskurður

Mál þetta úrskurða Jóna Björk Helgadóttir hdl., Gunnlaugur Sigurjónsson læknir og Heiða Gestsdóttir lögfræðingur.

Þann 24. október 2011 barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála kæra A, dags. 14. október 2011. Kærð var ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs (hér eftir nefndur Fæðingarorlofssjóður) sem tilkynnt var með bréfi, dags. 20. september 2011, um að endurkrefja kæranda um meinta ofgreiðslu frá Fæðingarorlofssjóði fyrir mars 2011 þar sem hún fékk greidd orlofslaun vegna starfsloka á sama tíma og hún þáði greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði með barni fæddu Y. janúar 2011.

Með bréfi, dags. 25. október 2011, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð Fæðingarorlofssjóðs sem barst með bréfi, dags. 29. október 2011.

Greinargerðin var send kæranda til kynningar með bréfi, dags. 1. nóvember 2011, og henni gefinn kostur á að koma að athugasemdum. Ekki bárust frekari athugasemdir frá kæranda.

I.

Sjónarmið kæranda.

Kærandi greinir frá því að hún hafi farið í fæðingarorlof í kjölfar fæðingar barns hennar Y. janúar 2011. Hafi fæðingarorlofstími verið áætlaður sex mánuðir. Hún hafi verið á launum hjá vinnuveitanda sínum, C, fram til 15. s.m. Kærandi hafi verið ráðin tímabundið hjá C og hafi þeirri ráðningu lokið eftir að hún hóf töku fæðingarorlofs. Vegna loka ráðningartíma hafi vinnuveitandinn gert upp áunnið ótekið orlof, en án þess að kærandi hafi haft nokkuð um það uppgjör að segja. Hafi uppgjörið farið fram með uppgjörsgreiðslu þann 1. apríl s.á. Þann 1. júní hafi kærandi fengið greidda kjarasamningsbundna orlofsuppbót vegna þeirrar greiðslu og þann 1. júlí hafi hún fengið greidda kjarasamningsbundna hækkun á orlofsuppbót.

Kærandi gerir þá kröfu að endurkröfu Fæðingarorlofssjóðs verði hnekkt. Kærandi byggir á því að ekki sé heimilt að draga uppgjör orlofsgreiðslu við starfslok frá greiðslum í fæðingarorlofi, enda sé uppgjörið venjubundin greiðsla vinnuveitanda til starfsmanns við starfslok, svo sem háttaði til í tilviki kæranda. Kærandi hafi ekki verið í orlofi á sama tíma og hún hafi verið í fæðingarorlofi, heldur hafði það orlof sem vinnuveitandi gerði upp við kæranda verið unnið inn á tímabilinu áður er fæðingarorlof hófst, þ.e. á árinu á undan.

Kærandi bendir á að skv. 9. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.), skuli eingöngu koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði þær greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar séu fyrir það tímabil sem foreldri sé í fæðingarorlofi. Kærandi telur engum vafa undirorpið að í ákvæði þessu felist að uppgjörsgreiðslur vegna orlofs í tilefni af starfslokum á meðan fæðingarorlof varir skuli ekki dregnar frá greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði, þegar af þeirri ástæðu að ávinnsla orlofsins fór fram áður en fæðingarorlof hófst. Þessu til stuðnings vísar kærandi til athugasemda við umræddan málslið 9. mgr. 13. gr. í frumvarpi til breytingarlaga nr. 74/2008, þar sem fram kemur sú skýring á málsliðnum að foreldrar kunni að eiga rétt á eingreiðslu frá vinnuveitendum á ákveðnum tíma árs sem koma til framkvæmda meðan foreldri er í fæðingarorlofi en sé ætlað fyrir lengra tímabil en nemur fæðingarorlofstíma foreldris. Dæmi um slíkar greiðslur séu bónusgreiðslur sem koma til framkvæmda við árslok en miðast við frammistöðu starfsmanns eða velgengni fyrirtækis á hlutaðeigandi ári. Kærandi bendir á að uppgjörsgreiðsla orlofs við starfslok séu einmitt slík eingreiðsla frá vinnuveitanda sem að falli utan tímabils sem foreldri sé í fæðingarorlofi, enda sé með uppgjörsgreiðslunni verið að greiða kæranda ávinnslu orlofs á tímabilinu áður er fæðingarorlof hófst. Öll sanngirnis- og réttlætisrök hnígi því að því að túlka lagaákvæðið á þann hátt að uppgjörsgreiðslan komi ekki til frádráttar greiðslum frá Fæðingarorlofssjóði.

II.

Sjónarmið Fæðingarorlofssjóðs.

Fæðingarorlofssjóður greinir frá því að með bréfi til kæranda, dags. 20. september 2011, hafi verið vakin athygli hennar á því að stofnunin væri með til meðferðar mál hennar vegna hugsanlegrar ofgreiðslu. Samkvæmt staðgreiðsluskrá RSK hefði hún verið að fá laun frá vinnuveitanda sínum á sama tíma og hún hafi þegið greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði. Með bréfinu hafi verið óskað eftir launaseðlum fyrir janúar og mars 2011 ásamt útskýringum frá vinnuveitanda og útskýringum og andmælum kæranda ásamt öðru því sem skýrt gæti málið.

Þann 28. september 2011 hafi borist útskýring frá vinnuveitanda kæranda ásamt umbeðnum launaseðlum. Fullnægjandi skýringar hafi borist vegna janúar 2011 og því séu ekki gerðar frekari athugasemdir vegna þess mánaðar. Í mars 2011 komi hins vegar fram að kærandi hafi fengið uppgert orlof vegna starfsloka. Þannig hafi hún fengið 98,28% mánaðarlaun uppgerð frá vinnuveitanda í mánuðinum á sama tíma og hún hafi þegið 100% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Í kjölfarið hafi kæranda verið send greiðsluáskorun, dags. 29. september 2011, þar sem hún hafi verið krafin um endurgreiðslu útborgaðrar fjárhæðar ásamt 15% álagi. Litið hafi verið svo á samkvæmt skrám RSK, fyrirhugaðri töku fæðingarorlofs með barni fæddu Y. janúar 2011 og innsendum skýringum og launaseðli að kærandi hafi fengið ofgreitt úr Fæðingarorlofssjóði fyrir mars 2011, sbr. 9. mgr. 13. gr., sbr. 2. mgr. 15. gr. a. ffl.

Fæðingarorlofssjóður greinir frá því að þar sem fram kemur í kæru um að við lok ráðningartíma hafi vinnuveitandi gert upp áunnið ótekið orlof án þess að kærandi hefði nokkuð um það uppgjör að segja verði að telja að kæranda verði ekki kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Fæðingarorlofssjóðs og því sé 15% álagið fellt niður, sbr. 2. mgr. 15. gr. a. ffl.

Fæðingarorlofssjóður greinir frá því að skv. 1. mgr. 7. gr. ffl. sé fæðingarorlof samkvæmt lögunum leyfi frá launuðum störfum sem stofnist til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 8. gr. sé fjallað um rétt foreldra á vinnumarkaði til fæðingarorlofs og í 10. gr. sé fjallað um tilhögun fæðingarorlofs.

Í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008 og a-lið 16. gr. laga nr. 120/2009, sem hafi verið í gildi á fæðingardag barns kæranda, sé kveðið á um að mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til starfsmanns í fæðingarorlofi skuli nema 80% af meðaltali heildarlauna að fjárhæð 200.000 kr. og 75% af þeirri fjárhæð meðaltals heildarlauna sem umfram sé og að miða skuli við tólf mánaða samfellt tímabil sem ljúki sex mánuðum fyrir fæðingardag barns eða þann dag sem barn kemur inn á heimili við frumættleiðingu eða töku í varanlegt fóstur. Til launa teljist hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadagpeningar, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna, sbr. a–e-liði 2. mgr. 13. gr. a. Þegar um sé að ræða greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, Atvinnuleysis-tryggingasjóði, sjúkrasjóði stéttarfélags, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna á viðmiðunartímabili skuli taka mið af þeim viðmiðunartekjum sem þær greiðslur miðuðust við og aldrei skuli taka mið af hærri fjárhæð en nemi þeim viðmiðunartekjum enda þótt foreldri hafi fengið mismuninn milli þessara greiðslna og viðmiðunartekna bættan samhliða greiðslunum. Í 2. mgr. 13. gr. ffl. segi enn fremur að einungis skuli miða við meðaltal heildarlauna fyrir þá mánuði á viðmiðunartímabilinu sem foreldri hafi verið á innlendum vinnumarkaði, sbr. einnig 2. mgr. 13. gr. a. Aldrei skuli þó miða við færri mánuði en fjóra við útreikning á meðaltali heildarlauna.

Fæðingarorlofssjóður vísar til þess að samkvæmt fortakslausu ákvæði 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, skulu greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en nemi mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Eingöngu skulu greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó sé heimilt að taka tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja má til breytinga á störfum foreldris. Í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 segi orðrétt:

 „Talið er mikilvægt að lögin kveði skýrar á um tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði en þeim er ætlað að bæta fyrir 80% af tekjumissi foreldra er þeir leggja niður störf í fæðingarorlofi. Fái foreldri tekjutapið bætt frá vinnuveitanda er eðlilegt að það komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó er gert ráð fyrir að foreldri geti fengið bætur annars staðar frá fyrir þann tekjumissi er Fæðingarorlofssjóði er ekki ætlað að bæta. Kæmi sá hluti því ekki til frádráttar. Er því lagt til að kveðið verði skýrt á um að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þegar foreldri hefur hærri tekjur en hámarkstekjurnar sem lagt er til að verði miðað við skv. 3. mgr. þá er gert ráð fyrir að hærri greiðslur en sem nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr sjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til tiltekinna breytinga sem geta orðið á tekjum foreldra á þeim tíma sem líður frá því að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs foreldris og geta talist vera í samræmi við það sem almennt tíðkast á íslenskum vinnumarkaði. Með þessum hætti er verið að undirstrika tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sem er aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki. Er með þessu enn fremur lögð rík áhersla á að foreldrar leggi sannanlega niður launuð störf á þeim tíma er þeir nýta sér rétt sinn samkvæmt lögunum.“

Í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008 segi orðrétt:

 „Lögin um fæðingar- og foreldraorlof gera ráð fyrir að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til ákveðinna breytinga á launakjörum foreldra skv. 9. mgr. 13. gr. laganna. Þykir mikilvægt að tekið sé fram að eingöngu sé verið að miða við greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi. Ástæðan er einkum sú að foreldrar kunna að eiga rétt á eingreiðslum frá vinnuveitendum á ákveðnum tíma árs sem koma til framkvæmda meðan foreldri er í fæðingarorlofi en er ætlað fyrir lengra tímabil en nemur fæðingarorlofstíma foreldris. Dæmi um slíkar greiðslur eru bónusgreiðslur sem koma til framkvæmda við árslok en miðast við frammistöðu starfsmanns eða velgengni fyrirtækis á hluteigandi ári.“

Fæðingarorlofssjóður greinir frá því að í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, komi fram hvaða laun skuli telja með við útreikning á meðaltali heildarlauna. Samkvæmt ákvæðinu skuli telja til launa hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadagpeningar, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna, sbr. a–e-liði 2. mgr. 13. gr. a. Samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 113/1990, um tryggingagjald, sé stofn til tryggingagjalds allar tegundir launa eða þóknana fyrir starf, hverju nafni sem nefnist, sem skattskyld eru skv. 1. tölul. A-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt. Í 7. og 8. gr. laga um tryggingagjald sé frekari upptalning á því hvað teljist til gjaldstofns tryggingagjalds skv. 6. gr. laganna og í 9. gr. sé upptalning á því hvaða greiðslur séu undanþegnar tryggingagjaldi. Við mat á því hvaða greiðslur vinnuveitenda megi fara með og hvaða greiðslur megi ekki fara með greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði sé því nauðsynlegt að hafa til hliðsjónar hvaða greiðslur það séu sem sjóðurinn telur með þegar fundið sé út meðaltal heildarlauna foreldris.

Í 15. gr. a. ffl., sbr. 6. gr. laga 90/2004, sé fjallað um leiðréttingar á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í 2. mgr. komi fram að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd hafi verið að viðbættu 15% álagi. Fella skuli niður álagið samkvæmt málsgreininni færi foreldri rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar. Kærandi hafi fært fram rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annamarka er leiddu til ákvörðunar Fæðingarorlofssjóðs og því hafi álagið verið fellt niður.

Fæðingarorlofssjóður ítrekar að fæðingarorlof skv. 1. mgr. 7. gr. ffl. sé leyfi frá launuðum störfum sem stofnist til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur.

Í 9. mgr. 13. gr. komi svo fram að greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en nemi mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna skv. 2. mgr. skuli koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í athugasemdum við 9. mgr. 13. gr. ffl. sé svo enn frekar hnykkt á því en þar komi fram að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.

Samkvæmt 1. gr. orlofslaga, nr. 30/1987, eigi allir þeir sem starfa í þjónustu annarra gegn launum, hvort sem þau séu greidd í peningum eða öðrum verðmætum, rétt á orlofi og orlofslaunum. Í 7. gr. orlofslaga sé fjallað um rétt launþega til orlofslauna, hvernig þau séu reiknuð út og hvenær orlofslaun skuli greiða. Í athugasemdum með 7. gr. orlofslaga segi: „Í 7. gr. frumvarpsins felst að allur réttur til launa í orlofi verður í formi orlofslauna sem greiðast af launagreiðanda til launþega við upphaf orlofstöku, nema til ráðningarslita komi, sbr. 8. gr.“

Komi til ráðningarslita, sbr. 8. gr. orlofslaga, skuli vinnuveitandi við lok ráðningartímans greiða launþeganum öll áunnin orlofslaun hans samkvæmt reglunni í 2. mgr. 7. gr. Samkvæmt 9. mgr. 13. gr. ffl. fari greiðslur vegna starfsloka, hvort heldur um sé að ræða laun í uppsagnarfresti eða uppgjör orlofslauna, ekki saman með greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði á sama tíma og fyrir sama tímabil.

Fæðingarorlofssjóður greinir frá því að samkvæmt framangreindu virðist meginreglan vera sú að greiða eigi orlofslaun samkvæmt orlofslögum við upphaf orlofstöku. Ekki verði því annað séð en orlofslaunum sé ætlað að mæta því tímabili sem töku orlofs sé ætlað að standa yfir alveg eins og greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði sé ætlað að mæta þeim tíma sem foreldri er í fæðingarorlofi. Ekki sé því hægt að líta svo á að heimilt sé að greiða úr Fæðingarorlofssjóði til foreldris á sama tíma og fyrir sama tímabil og foreldrið fær greidd orlofslaun skv. 7. gr. orlofslaga eða uppgjör orlofslauna vegna starfsloka skv. 8. gr. orlofslaga, sbr. 9. mgr. 13. gr. og 2. mgr. 15. gr. a. ffl. Þá vísar Fæðingarorlofssjóður á úrskurði úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála í málum nr. 43/2010, 44/2010 og 6/2011 máli sínu til stuðnings.

Fæðingarorlofssjóður greinir frá því að löggjafinn hafi nýverið ákveðið að skýra þessa framkvæmd enn frekar í ffl., sbr. 4. mgr. 33. gr. ffl., sbr. 14. gr. laga nr. 136/2011, en þar segi nú að foreldri sem nýtur orlofslauna eða greiðslna vegna starfsloka geti ekki nýtt sér rétt sinn til fæðingarstyrks eða greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði samkvæmt lögunum á sama tímabili og þær greiðslur eiga við um.

Þar sem fyrir liggur að kærandi hafi fengið greidd orlofslaun frá vinnuveitanda í mars 2011 vegna starfsloka hafi hún ekki getið verið á sama tíma í fæðingarorlofi og þegið greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði samkvæmt fortakslausu ákvæði 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 2. mgr. 15. gr. a. ffl. og nú 4. mgr. 33. gr. ffl. Samkvæmt því hafi Fæðingarorlofssjóður ofgreitt kæranda 112.655 kr. útborgað fyrir mars 2011 sem gerð sé krafa um. Fæðingarorlofssjóður geri ekki kröfu um 15% álag eins og gert hafi verið með greiðsluáskorun, dags. 29. september 2011.

III.

Niðurstaða.

Kærð er ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að endurkrefja kæranda um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði vegna fæðingar barns hinn Y. janúar 2011.

Í hinni kærðu ákvörðun er á því byggt að kærandi hafi fengið orlofslaun vegna starfsloka greidd frá vinnuveitanda á sama tíma og hún þáði greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði. Kærandi fékk greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði mánuðina janúar til júlí 2011. Í greiðsluáskorun, dags. 29. september 2011, endurkrefur Fæðingarorlofssjóður kæranda um X. kr. með 15% álagi vegna marsmánaðar 2011. Í greinargerð Fæðingarorlofssjóðs kemur hins vegar fram að sjóðurinn falli frá 15% álagi þar sem kærandi hafi fært fram rök fyrir því að henni verði eigi kennt um þá annamarka er leiddu til ákvörðunar sjóðsins. Endurkrafa Fæðingarorlofssjóðs nemur því X. kr.

Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. ffl. er fæðingarorlof samkvæmt lögunum leyfi frá launuðum störfum sem stofnast við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur.

Samkvæmt greiðsluáætlun, dags. 25. janúar 2011, voru meðaltekjur kæranda á viðmiðunartímabili X. kr. og mánaðarleg greiðsla úr Fæðingarorlofssjóði miðað við 100% fæðingarorlof samkvæmt því X. kr. Í fyrrnefndri greiðsluáætlun er gert ráð fyrir 50% greiðslu í janúar og júlí 2011 og 100% greiðslu í febrúar til júní 2011.

Vinnuveitandi kæranda hefur staðfest að kærandi var á launum til og með 15. janúar 2011. Hún hafi ekki fengið nein laun 1. mars en 1. apríl hafi hún fengið uppgert orlof vegna starfsloka, en ráðningu hennar hafi lokið í lok janúar 2011. Sú fjárhæð sem hún hafi fengið vegna uppgerðs orlofs hafi verið X. kr.

Samkvæmt launaseðlum kæranda fyrir mars 2011 fékk hún greitt gjaldfallið orlof að fjárhæð X. kr. þann 1. apríl. Er þetta í samræmi við staðgreiðsluskrá RSK en líkt og fyrr greinir fékk kærandi jafnframt 100% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði fyrir mars 2011, alls X. kr.

Samkvæmt 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008 og a-lið 16. gr. laga nr. 120/2009, eins og ákvæðið hljóðaði við fæðingu barns kæranda þann 26. maí 2010, skyldi mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til starfsmanns í fæðingarorlofi nema 80% af meðaltali heildarlauna að fjárhæð 200.000 kr. og 75% af þeirri fjárhæð meðaltals heildarlauna sem umfram er og skyldi miða við tólf mánaða samfellt tímabil sem lauk sex mánuðum fyrir fæðingardag barns eða þann dag sem barn kemur inn á heimili við frumættleiðingu eða töku í varanlegt fóstur. Til launa teljast hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald. Samkvæmt 1. málsl. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 113/1990, um tryggingagjald, mynda allar tegundir launa eða þóknana fyrir starf, hverju nafni sem nefnist, sem skattskyld eru skv. 1. tölul. A-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt, stofn til tryggingagjalds. Samkvæmt 1. tölul. 7. gr. laga um tryggingagjald telst orlofsfé og greiðslur fyrir ónotað orlof til gjaldstofns til tryggingagjalds.

Samkvæmt ákvæði 9. mgr. 13. gr. ffl. (nú 10. mgr.), sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, og f-lið 8. gr. laga nr. 74/2008 (nú 10. mgr. 13. gr. laganna, sbr. 3. gr. laga nr. 136/2011), skulu greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.Þó er heimilt að taka tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja má til breytinga á störfum foreldris. Með 8. gr. breytingalaga nr. 74/2008 var sérstaklega bætt inn í ákvæði 9. mgr. 13. gr. ffl. málslið um að eingöngu greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar séu fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi skuli koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.

Í athugasemdum við umrædda 8. gr. laga nr. 74/2008 segir í greinargerð að mikilvægt sé að eingöngu sé verið að miða við greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi. Ástæðan sé einkum sú að foreldrar kunni að eiga rétt á eingreiðslum frá vinnuveitendum á ákveðnum tíma árs sem koma til framkvæmda meðan foreldri er í fæðingarorlofi en er ætlað fyrir lengra tímabil en nemur fæðingarorlofstíma foreldris. Í frumvarpinu eru bónusgreiðslur sem koma til framkvæmda við árslok en miðast við frammistöðu starfsmanns eða velgengni fyrirtækis á hlutaðeigandi ári teknar sem dæmi. Þá er enn fremur lagt til í athugasemdunum að ráðherra geti skilgreint nánar með reglugerð hvaða greiðslna heimilt sé að taka tillit til við útreikninga skv. 9. mgr. ákvæðisins og komi því ekki til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Ráðherra hefur ekki sett nánari reglur um þetta atriði.

Í 7. gr. orlofslaga, nr. 30/1987, er fjallað um rétt launþega til orlofslauna, hvernig þau eru reiknuð út og hvenær orlofslaun skuli greiða. Í athugasemdum með frumvarpi til 7. gr. orlofslaga segir að orlofslaun greiðist af launagreiðanda til launþega við upphaf orlofstöku nema til ráðningarslita komi, sbr. 8. gr. Þannig er meginreglan sú að orlofslaun samkvæmt orlofslögum séu greidd í tvenns konar tilvikum annars vegar við upphaf orlofstöku og hins vegar við starfslok. Í þeim tilvikum sem starfsmenn fá orlofsgreiðslur frá vinnuveitendum á sama tíma og þeir eru í fæðingarorlofi hefur úrskurðarnefndin talið að vegna ákvæðis 7. gr. orlofslaga verði að líta svo á að starfsmennirnir séu í orlofi en ekki fæðingarorlofi, enda mælir ákvæðið fyrir um að orlofslaun greiðist af launagreiðanda til launþega við upphaf orlofstöku. Öðru máli gegnir um orlofsgreiðslur sem starfsmenn fá vegna starfsloka, enda er í orlofslögum ekki gert ráð fyrir því að orlof sé greitt við upphaf orlofstöku þegar um ráðningarslit er að ræða. Í þeim tilvikum þegar um starfslok er að ræða er þannig ekki jafn skýrt fyrir hvaða tímabil greiðslurnar eru ætlaðar. Í 9. mgr. 13. gr. ffl. er skýrt tekið fram að eingöngu greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi skulu koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Með vísan til alls framangreinds þykir ekki nægilega sýnt fram á að uppgjör vinnuveitanda kæranda á orlofsgreiðslum hennar vegna starfsloka séu greiðslur sem ætlaðar eru fyrir sama tímabil og kærandi var í fæðingarorlofi í skilningi 9. mgr. 13. gr. ffl.

Rétt er að taka fram að með breytingarlögum nr. 136/2011 kom inn svohljóðandi ákvæði í 4. mgr. 33. gr. ffl: „Foreldri sem nýtur orlofslauna eða greiðslna vegna starfsloka getur ekki nýtt sér rétt sinn til fæðingarstyrks eða greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði samkvæmt lögum þessum á sama tímabili og þær greiðslur eiga við um.“ Lög nr. 136/2011 voru samþykkt á Alþingi 17. september 2011 og er útgáfudagur þeirra í Stjórnartíðindum 30. sama mánaðar. Samkvæmt 16. gr. laganna taka ákvæði þeirra einungis til foreldra barna sem fæðast, eru ættleidd eða eru tekin í varanlegt fóstur eftir gildistöku þeirra. Barn kæranda er eins og fyrr greinir fætt Y. janúar 2011. Af þessum sökum tekur ákvæði 4. mgr. 33. gr. ffl., sbr. 14. gr. laga nr. 136/2011, ekki til tilviks kæranda.

Með vísan til alls framangreinds verður hin kærða ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs felld úr gildi.

ÚRSKURÐARORÐ:

Ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að endurkrefja A um greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði er felld úr gildi.

Jóna Björk Helgadóttir

Heiða Gestsdóttir

Gunnlaugur Sigurjónsson