9. janúar 2020

Nr. 1/2020 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 9. janúar 2020 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 1/2020

í stjórnsýslumálum nr. KNU19100031 og KNU19100030

Kæra [...],[...]

og barns þeirra

á ákvörðunum

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 8. október 2019 kærðu [...], fd. [...], ríkisborgari Úkraínu (hér eftir K) og [...], fd. [...], ríkisborgari Úkraínu (hér eftir M) ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 20.9.2019 um að synja kærendum og barni þeirra, [...], fd. [...], ríkisborgari Úkraínu (hér eftir A), um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Kærendur krefjast þess aðallega að ákvarðanir Útlendingastofnunar verði felldar úr gildi og að þeim verði veitt staða flóttamanna með vísan til 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til vara er þess krafist að ákvarðanir Útlendingastofnunar verði felldar úr gildi og að kærendum verði veitt viðbótarvernd með vísan til 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til þrautavara er þess krafist að ákvarðanir Útlendingastofnunar verði felldar úr gildi og að kærendum verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða með vísan til 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Til þrautaþrautavara krefjast kærendur þess að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og að Útlendingastofnun verði gert að taka málin til meðferðar á ný.

Fyrrgreindar ákvarðanir eru kærðar á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærendur sóttu um alþjóðlega vernd hér á landi þann 8. nóvember 2018. Kærendur komu í viðtal hjá Útlendingastofnun m.a. 24. og 30. júlí 2019 og 13. ágúst s.á. ásamt talsmönnum sínum. Með ákvörðunum, dags. 20. september 2019, synjaði Útlendingastofnun kærendum og barni þeirra um alþjóðlega vernd ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Voru ofangreindar ákvarðanir kærðar til kærunefndar útlendingamála þann 8. október 2019. Kærunefnd barst greinargerð kærenda þann 5. nóvember 2019. Kærunefnd bárust viðbótarathugasemdir frá kærendum vegna kærenda K og A þann 19. nóvember 2019 ásamt viðbótargögnum vegna M. Í greinargerð óskuðu kærendur eftir að fá að koma fyrir nefndina og tjá sig um efni málsins. Kærunefnd taldi ekki ástæðu til að gefa kærendum kost á að koma fyrir nefndina, sbr. 7. mgr. 8. gr. laga um útlendinga.

III. Ákvarðanir Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærendur byggi umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að þau séu í hættu í heimaríki sínu vegna stjórnmálaskoðana sinna, aðildar að sérstökum þjóðfélagshópi og vegna almenns ástands í heimaríki sínu.

Niðurstaða Útlendingastofnunar var sú að kærendur séu ekki flóttamenn og þeim skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kærendum var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli barns kærenda, kom fram að það væri svo ungt að árum að ekki yrði talið tilefni til að taka viðtal við það. Fram kom að umsókn barns kærenda væri grundvölluð á framburði foreldra þess og að þeim hefði verið synjað um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga. Í ákvörðunum foreldra hefði jafnframt verið tekin afstaða til aðstæðna barnsins og hvernig þær aðstæður horfi við einstökum þáttum ákvörðunarinnar. Var það niðurstaða Útlendingastofnunar með vísan til niðurstöðu í máli foreldra þess, að gættum ákvæðum samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, útlendingalaga og barnaverndarlaga, að barni kærenda væri ekki stefnt í hættu með því að fylgja foreldrum sínum til heimaríkis. Barni kærenda var vísað frá landinu.Kærendum var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kærendum jafnframt að kæra frestaði réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 1. mgr. 35. gr. laga um útlendinga.

IV. Málsástæður og rök kærenda

Í greinargerð kærenda kemur fram að þau hafi fæðst og alist upp í borginni [...] á Krímskaga. Þau hafi flutt þaðan ásamt barni sínu til [...] í Úkraínu árið 2017 vegna ástands á Krímskaga. Þau séu með tvöfalt ríkisfang þar sem íbúar Krímskaga hafi fengið rússneskan ríkisborgararétt eftir yfirtöku Rússa á svæðinu árið 2014. Ástæður flótta kærenda frá [...] megi rekja til ofsókna rússneskra yfirvalda vegna stjórnmálaskoðana þeirra, aðildar þeirra að tilteknum þjóðfélagshópi og almenns ástands á svæðinu. Kærendur hafi verið virk í mótmælum gegn rússneskum áhrifum í Úkraínu þar til Rússar hafi tekið yfir Krímskaga, K sem meðlimur stjórnmálaflokks og M sem einn af lykilmönnum anarkistahóps. Þá hafi foreldrar K einnig verið virk í sömu stjórnmálahreyfingu og hún en hafi dregið sé í hlé eftir yfirtöku Rússa á Krímskaga. Í greinargerð kemur fram að K hafi talið of hættulegt að halda mótmælum áfram eftir yfirtökuna og M hafi dregið sig út úr anarkistahópnum og aðgerðum þeirra eftir að rússnesk stjórnvöld hafi byrjað að handtaka og yfirheyra samverkamenn hans. M kvaðst afar hræddur við rússnesk yfirvöld og aldrei nota rússnesk skilríki sín á ferðalögum innan og utan Úkraínu.

Ástæður flótta kærenda frá [...] hafi verið ótti við ofsóknir úkraínskra yfirvalda og almennings vegna ætlaðra stjórnmálaskoðana kærenda og aðildar þeirra að tilteknum þjóðfélagshópi. Þau hafi verið álitin svikarar og aðskilnaðarsinnar vegna uppruna síns og reynst mjög erfitt að finna húsnæði, en leigusalar vilji ekki gera leigusamning við fólk með rússneskan ríkisborgararétt. Þau hafi vegna þessa neyðst til að skrá lögheimili sitt hjá ömmu K. Þá lýsa kærendur því að mjög erfitt hafi verið að fá vinnu. Atvinnurekendur hafi ekki viljað hafa fólk með rússneskan ríkisborgararétt á launaskrá og hafi þeim því aðeins boðist að vinna svart. Nauðsynlegt sé að framvísa vinnuveitendaskrá þegar sótt sé um vinnu í Úkraínu og komi því uppruni þeirra ávallt í ljós. Þá kveðst M telja að fyrrverandi vinnuveitandi hans sé nú á lista yfir svikara í Úkraínu. Komi þessi tengsl í ljós, s.s vegna skráningar í vinnuveitandabók, verði M jafnframt talinn svikari. Ennfremur hafi M neyðst til að fá rússnesk herskilríki eftir yfirtöku Rússa á Krímskaga í því skyni t.d. að geta sótt um starf á svæðinu. Skilríkin hafi valdið honum erfiðleikum í atvinnumálum í [...] þar sem þau séu talin sönnun fyrir því að hann sé aðskilnaðarsinni. Þá telja kærendur að fólk með rússneskan ríkisborgararétt geti ekki leitað aðstoðar hjá yfirvöldum, en uppruni þeirra komi strax í ljós þar sem nauðsynlegt sé að sýna skilríki við slíkar aðstæður. Ennfremur stafi þeim hætta af úkraínskum yfirvöldum og úkraínsku leyniþjónustunni þar sem þau séu álitin aðskilnaðarsinnar. Eiga þau í hættu á að sæta rannsókn leyniþjónustunnar, vera sett í fangelsi og vera vísað aftur til Rússlands.

Í greinargerð K kemur fram að í viðtali hjá Útlendingastofnun hafi hún greint frá því að hún sé tvíkynhneigð og séu aðstæður tvíkynhneigðra í Úkraínu mjög slæmar. Auk þess séu kærendur í opnu sambandi og slíkt sé ekki samfélagslega samþykkt í Úkraínu. K hafi orðið fyrir miklu aðkasti af hálfu karlmanna í [...], verið hótað nauðgun og kynferðislegu ofbeldi. Þá hafi kærendum eitt sinn verið ógnað af 15 ungmennum með hafnaboltakylfur. Telja þau þetta aðkast, hótanir og ógnir stafi af kynhneigð K og opnu sambandi þeirra hjóna. K hafi greint frá því að hafi orðið fyrir alvarlegu kynferðisofbeldi af hálfu þáverandi samstarfsfélaga sem rekja megi til þess að hún sé talin aðskilnaðarsinni og sé í opnu sambandi með M. Hafi kærendur ákveðið í sameiningu að leita ekki til lögreglu í kjölfar árásarinnar þar sem þau hafi talið að K fengi ekki aðstoð vegna uppruna síns.

Um aðstæður í Úkraínu og á Krímskaga vísa kærendur til greinargerðar sinnar til Útlendingastofnunar.

Kærendur krefjast þess aðallega að þeim verði veitt staða flóttamanna hér á landi með vísan til 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga þar sem þau hafi ástæðu til að óttast ofsóknir í heimaríki vegna stjórnmálaskoðana sinna og aðildar þeirra að tilteknum þjóðfélagshópi. Kærendur tilheyri tilteknum þjóðfélagshópi vegna pólitískrar þátttöku þeirra, ætlaðra stjórnmálaskoðana sem aðskilnaðarsinnar í Úkraínu, lífsskoðana, kynhneigðar K og vegna þess að hún sé þolandi kynferðisofbeldis. Kærendur lýsa ofsóknum sem þau hafa orðið fyrir vegna þessa, t.a.m. hótunum, aðkasti og því kynferðisofbeldi sem K hafi orðið fyrir. Kærendur telja að framangreint bendi til að ótti þeirra við að verða fyrir ofsóknum af hálfu yfirvalda í Úkraínu og á Krímskaga vegna stjórnmálaskoðana og aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi sé ástæðuríkur og að skilyrðum 1. mgr. 37. gr. sé því fullnægt. Þar sem kærendur óttist rússnesk og úkraínsk yfirvöld sem og úkraínskan almenning verði að telja að a-, b- og c-liðir 4. mgr. 38. gr. laga um útlendinga eigi við. Þá hafi úkraínsk og rússnesk yfirvöld hvorki vilja né getu til að veita kærendum vernd.

Til vara krefjast kærendur þess að þeim verði veitt viðbótarvernd með vísan til 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Kærendur séu frá Krímskaga og ástand þar sé óöruggt. Í Úkraínu hafi mannréttindabrot viðgengist gagnvart þeim sem séu á innri flótta. Kærendur hafi greint frá þátttöku sinni í pólitískum mótmælum en rússneskt móðurmál þeirra, útlit og ríkisfang valdi því að úkraínsk yfirvöld og almenningur þar í landi telji þau aðskilnaðarsinna og svikara. Lýsi þau útskúfun úr samfélaginu vegna þessa, t.a.m. hafi þeim reynst ómögulegt að fá löglega vinnu og því neyðst til að vinna svart. Framangreint bendi til þess að þau hafi raunhæfa ástæðu til að ætla að þau eigi í hættu á að sæta pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, sbr. fyrri málsl. 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, verði þeim gert að snúa aftur til heimaríkis, hvort sem það væri á Krímskaga eða í Úkraínu.

Til þrautavara er þess krafist að kærendum verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. útl. Mörg mannréttindabrot viðgangist í Úkraínu gagnvart vegalausum einstaklingum þar í landi en yfirvöld í Úkraínu hafi m.a. ekki gripið til fullnægjandi aðgerða til að sækja þá til saka sem bera ábyrgð á ofbeldi og misþyrmingum í tengslum við átökin sem hófust árið 2014. Með vísan til framangreinds telji kærendur að þau myndu þurfa að takast á við erfiðar félagslegar aðstæður verði þau send aftur til Úkraínu.

Í greinargerð er fjallað um hagsmuni barns kærenda. Í fylgd með kærendum sé fimm ára gamall sonur þeirra. Mikilvægt sé að búa kærendum aðstæður sem geri þeim kleift að veita barni sínu þá umönnun og það öryggi sem hann þarfnist og hafi rétt á. Telji kærendur að lífi hans yrði stofnað í hættu yrði hann sendur með þeim til Krímskaga eða Úkraínu og að það væri honum því ekki fyrir bestu. Börn teljist ávallt til sérstaklega viðkvæms hóps umsækjenda um alþjóðlega vernd og sé íslenskum stjórnvöldum skylt að hafa ávallt það sem barni sé fyrir bestu í forgangi þegar teknar séu ákvarðanir um málefni þess. Kærendur vísa til ákvæða barnalaga nr. 76/2003, barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna, laga um útlendinga og tilskipana Evrópusambandsins nr. 2011/95/EB, 2013/33/EB og 2013/32/EB. Mikilvægt sé að veita barninu vernd í öruggu umhverfi þar sem það þurfi ekki að óttast frekari ofsóknir eða ofbeldi.

Kærendur gera í greinargerðum sínum ýmsar athugasemdir við ákvarðanir Útlendingastofnunar, m.a. hvernig trúverðugleikamati hafi verið háttað og að ekki hafi verið vísað til mikilvægra gagna sem lögð hafi verið fram. Þá hafi ekki verið minnst á allar málsástæður. Með vísan til þess er til þrautaþrautavara gerð sú krafa að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og að Útlendingastofnun verði gert að taka málin til meðferðar að nýju.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagagrundvöllur

Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í ákvörðunum Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi K framvísað úkraínsku vegabréfi fyrir sig og barn sitt. M hafi framvísað úkraínsku fæðingarvottorði þá liggja fyrir afrit af úkraínsku og rússnesku vegabréfi kæranda. Telur kærunefndin því ljóst að kærendur og barn þeirra séu úkraínskir ríkisborgarar.

Réttarstaða barns kærenda

Staða barna á flótta ræðst af viðeigandi reglum í þjóðarétti og landsrétti. Í 22. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, segir í fyrsta lagi að aðildarríki skuli gera viðeigandi ráðstafanir til að tryggja að barn sem leiti eftir réttarstöðu sem flóttamaður, eða sem talið sé flóttamaður samkvæmt viðeigandi reglum eða starfsháttum þjóðaréttar eða landslaga, fái, hvort sem það sé í fylgd foreldra eða annarra eða ekki, viðeigandi vernd og mannúðlega aðstoð við að nýta sér þau réttindi sem við eigi og kveðið sé á um í samningnum.

Í 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 segir að ákvarðanir sem varði barn skuli teknar með það sem því sé fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varði og tekið tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem sé háð mati stjórnvalds skuli huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni.

Sérstaklega er fjallað um mat stjórnvalda á umsóknum barna um alþjóðlega vernd í 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Þar segir að við mat á því hvort barn teljist flóttamaður samkvæmt lögunum skuli það sem barninu sé fyrir bestu haft að leiðarljósi. Við mat á því hvað barni sé fyrir bestu skuli stjórnvöld líta til möguleika barns á fjölskyldusameiningu, öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska auk þess sem taka skuli tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Við ákvörðun í máli er varðar hagsmuni barns skuli stjórnvöld taka skriflega afstöðu til þessara atriða.

Almennt er viðurkennt að eðlilegur þroski barns sé best tryggður með því að vernda fjölskylduna. Sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra sinna eða annars úr fjölskyldunni sem hefur það á framfæri sínu og sá fer fram á réttarstöðu flóttamanns, ber að fara með málin í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar. Ljóst er að barn það sem hér um ræðir er í fylgd með foreldrum sínum og haldast úrskurðir fjölskyldunnar því í hendur.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í Úkraínu m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:

Access to Justice and the Conflict in Ukraine (Organization for Security and Co-operation in Europe, desember 2015);
Conflict- related Displacement in Ukraine: Increased Vulnerabilities of Affected Populations and Triggers of Tension within Communities (Organization for Security and Co-operation in Europe, júlí 2016);
2018 Country Reports on Human Rights Practices – Ukraine (US Department of State, 13. mars 2019);
Fact Finding Mission Report (Austrian Federal Office for Immigration and Asylum (BFA), Country of Origin Information Department & French Office for the Protection of Refugees and Stateless persons (OFPRA), maí 2017);
Conflict-related Displacement in Ukraine: Increased Vulnerabilities of Affected Populations and Triggers of Tension within Communities (Organization for Security and Co-operation in Europe (OSCE), júlí 2017);
2016 Annual Report of UHHRU (Ukrainian Helsinki Human Rights Union, 16. ágúst 2017);
Amnesty International Report 2017/2018: Ukraine (Amnesty International, 22. febrúar 2018);
Association Implementation Report on Ukraine (European Commission, 14. nóvember 2017);• Association Implementation Report on Ukraine (European Commission, 7. nóvember 2018);
Country Policy and Information Note – Ukraine: Sexual orientation and gender identity (UK Home Office, júlí 2017);
Country Policy and Information Note – Ukraine: Gender-based violence (UK Home Office, maí 2018);
Ukraine: Country Background Note (UK Home Office, maí 2019);• Country Policy and Information Note – Ukraine: Actors of protection (UK Home Office, maí 2019);
Country Policy and Information Note – Ukraine: Internal relocation (UK Home Office, maí 2019);
Country Policy and Information Note – Ukraine: Minority groups (UK Home Office, júní 2019);
Freedom in the World 2019 - Ukraine (Freedom House, 4. febrúar 2019);
Human Rights Observance in Ukraine: The Situation Analysis (UNDP Ukraine, 13. nóvember 2018);
International Protection Considerations related to developments in Ukraine – Update III (UNHCR, 24. september 2015);
Nations in Transit 2018 – Ukraine (Freedom House, 11. apríl 2018);
“Nobody wants us”: The Alienated Civilians of Eastern Ukraine (International Crisis Group, 1. október 2018);
Report on the human rights situation in Ukraine 16 August to 15 November 2018 (Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights, 17. desember 2018);
Report on the human rights situation in Ukraine 16 November 2018 to 15 February 2019 (Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights, 12. mars 2019);
Report on the human rights situation in Ukraine 16 February to 15 May 2019 (Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights, 13. júní 2019);
Report on the human rights situation in Ukraine 16 May to 15 August 2019 (Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights, 17. september 2019);
Security and Justice in Ukraine: Perspectives from Communities in Donetsk, Luhansk and Zhytomy Oblasts (UNDP Ukraine, 7. nóvember 2018);
Temanotat. Ukraina: Forhold for homofile (Landinfo, 29. júní 2015);
Temanotat Ukraina. Domstolene – korrupsjon og manglende uavhengighet (Landinfo, 6. júlí 2015);• Temanotat. Ukraina: Internflyktninger (Landinfo, 19. desember 2017);
Ukraine - Country Reports on Human Rights Practices for 2018 (U.S. Department of State, 13. mars 2019);
Upplýsingar af vef United States Agency for International Development (USAID) - https://www.usaid.gov/where-we-work/europe-and-eurasia/ukraine/global-health;
World Report 2019 – Ukraine (Human Rights Watch, 17. janúar 2019) og
Conscientious Objection – Factsheet (European Court of Human Rights, október 2017)

Úkraína er lýðræðisríki með um 44 milljónir íbúa og eru mannréttindi almennt talin virt af úkraínskum stjórnvöldum á þeim svæðum sem lúta stjórn þeirra. Úkraína gerðist aðili að Evrópuráðinu árið 1995 og fullgilti mannréttindasáttmála Evrópu árið 1997. Landið gerðist aðili að flóttamannasamningi Sameinuðu þjóðanna 10. júní 2002, alþjóðasamningi um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi 12. nóvember 1973 og samningi Sameinuðu þjóðanna gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu þann 24. febrúar 1987. Meirihluti íbúa landsins eru af úkraínskum uppruna eða um 78% en um 17% íbúa eru af rússneskum uppruna og 5% eru af hinum ýmsu þjóðarbrotum. Úkraína er á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki, að undanskildum héruðunum Donetsk, Luhansk og Krím.

Í ofangreindum gögnum kemur m.a. fram að í lok árs 2013 hafi mótmæli hafist í Kænugarði og öðrum borgum Úkraínu. Upphaflega hafi verið um friðsöm mótmæli að ræða en síðar hafi átt sér stað átök fylkinga óeirðalögreglu og mótmælenda sem hafi leitt til mannfalls. Í kjölfar ofangreindra mótmæla og innlimunar Rússa á Krímskaga í mars 2014 hafi brotist út átök á milli hersveita aðskilnaðarsinna og Úkraínuhers í austurhluta Úkraínu. Í gögnunum greinir að fulltrúar frá Úkraínu, Rússlandi og aðskilnaðarsinnum hafi undirritað samkomulag um vopnahlé í september 2014, en að átök eigi sér enn stað á víð og dreif á svæðinu milli stjórnarhers og aðskilnaðarsinna, sem studdir séu af stjórnvöldum í Rússlandi. Þrátt fyrir að átökin séu að mestu bundin við héruðin Donetsk og Luhansk í austurhluta Úkraínu hafi önnur svæði einnig orðið fyrir árásum og séu áhrif stríðsins margskonar. Samkvæmt ofangreindum gögnum sé vegalaust fólk innan landsins u.þ.b. 1,7 milljón manns.

Þá kemur fram í gögnum, m.a. ofangreindri skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins, að spilling sé viðvarandi vandamál í Úkraínu og birtist helst innan löggæslu- og dómskerfisins. Þá séu margar stofnanir sem starfi við að rannsaka og ákæra í spillingarmálum. Samtökin The National Anti Corruption Bureu (NABU) rannsaki spillingu hjá yfirvöldum á meðan lögreglan annist rannsókn spillingarmála á lægri stigum löggæslu. Í skýrslunni komi fram að NABU rannsaki spillingu með skilvirkum hætti en rannsókn lögreglunnar hafi ekki verið mjög árangursrík. Þá veigri margir íbúar landsins sér við því að tilkynna spillingu innan stjórnkerfisins vegna skorts á viðeigandi úrræðum til að veita þeim stuðning og vernd. Þá kemur fram í ofangreindri skýrslu kanadísku útlendingamálanefndarinnar frá 2017 að í úkraínskum sakamálalögum sé kveðið á um framkvæmd þess að leggja fram kvörtun til lögreglu og saksóknarembættisins. Þá sé í sakamálalögum kveðið á um við hvaða aðstæður heimilt sé að áfrýja athöfnum eða athafnaleysi lögreglu, falla undir þau tilvik m.a. ákvörðun lögreglu um að neita að rannsaka brotlega háttsemi, stöðva rannsókn eða fella rannsókn niður.

Í ofangreindum gögnum kemur fram að í Úkraínu séu ríkjandi íhaldsöm viðhorf gagnvart LGBT+ fólki og það eigi í hættu á að verða fyrir fordómum. Einhverjar framfarir hafi átt sér stað í þessum málefnum á undanförnum árum. Árið 2015 hafi verið sett á laggirnar þjóðarstefna næstu fimm ára í mannréttindamálum þar sem m.a. er fjallað um vernd réttinda LGBT+ fólks. Samþykktin gerir ráð fyrir því að lög verði þróuð hvað þessi málefni varðar. Þó að það hafi orðið ákveðin viðhorfsbreyting gagnvart LGBT+ fólki þá geti það verið ólíkt eftir svæðum, það sem teljist samfélagslega samþykkt í stærri samfélögum sé ekki endilega samþykkt í þeim minni. Á flestum svæðum í Úkraínu er ekki talað opinskátt um málefni þessa hóps og flestir LGBT+ einstaklingar leyna kynhneigð sinni af hræðslu við að verða fyrir fordómum og andúð frá samfélaginu. Almennt er talið að fordómar og meðferð LGBT+ fólks í Úkraínu nái ekki því alvarleikastigi hvað varðar eðli og umfang til að jafnast á við ofsóknir eða alvarlegan skaða. Ennfremur er talið að almennt séu yfirvöld í Úkraínu fær um að veita fólki vernd.

Samkvæmt ofangreindum gögnum er kynferðisofbeldi alvarlegt vandamál í Úkraínu þar sem mörg tilvik séu tilkynnt en fáir gerendur séu sóttir saka. Nauðgun sé refsiverð samkvæmt lögum og liggi þriggja til 15 ára fangelsisrefsing við slíku broti. Þá sé heimilisofbeldi útbreitt vandamál og þrátt fyrir að vera refsivert séu dæmi þess að lögreglan taki slík brot ekki alvarlega heldur telji þau vera einkamál sem beri að leysa innan fjölskyldunnar. Evrópsku samtökin La Strada haldi úti neyðarlínu fyrir þolendur ofbeldis og kynferðislegrar áreitni. Í júní 2017 hafi tæplega 16 þúsund einstaklingar hringt í neyðarlínuna til að biðja um aðstoð og hafi 95% símtalanna varðað kynferðis- og heimilisofbeldi. Þá hafi samtökin gefið út að herferðir til að auka vitund almennings um vandamálið hafi valdið mikilli fjölgun tilkynninga á milli ára. Samkvæmt úkraínskum lögum beri stjórnvöldum að starfrækja athvarf í öllum stórum borgum en það sé þó ekki raunin. Samkvæmt velferðarráðuneytinu í Úkraínu hafi þau athvörf sem séu starfrækt veitt u.þ.b. níuþúsund fjölskyldum félagslega aðstoð vegna heimilisofbeldis. Þá hafi félagsþjónustan haft eftirlit með fjölskyldum þar sem upp hafi komið tilvik um heimilisofbeldi og ofbeldi gegn börnum. Frjáls félagasamtök hafi einnig haldið úti athvörfum fyrir þolendur heimilisofbeldis á nokkrum svæðum en kvenréttindasamtök hafi bent á að mörg þeirra hafi lagt upp laupana vegna fjárskorts. Í ofangreindum gögnum kemur einnig fram að Úkraína hafi fullgilt barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna en erfiðlega hafi gengið að vernda börn gegn misnotkun og ofbeldi. Helsta áskorunin í þeim efnum sé þegar forráðamaður beiti barn ofbeldi en erfiðlega getur reynst að fá tímabundinn forráðamann þegar ofbeldi af hendi forsjárforeldris sé til rannsóknar.

Í ofangreindum gögnum kemur fram að í Úkraínu sé til staðar almannatrygginga- og velferðarkerfi sem allir íbúar landsins eigi aðgang að. Allir ríkisborgarar eigi rétt á atvinnuleysisbótum og þá sé ákveðnum hópum tryggður ríkari réttur til slíkra bóta, þ. á m. einstæðum mæðrum með börn undir 14 ára aldri á sínu framfæri. Í ofangreindum gögnum um aðstæður í Úkraínu kemur fram að öllum íbúum landsins sé tryggður réttur til heilbrigðisþjónustu samkvæmt stjórnarskrá ríkisins.

Í skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna segir m.a. að aðgengi að húsnæði hafi verið eitt helsta áhyggjuefni Úkraínumanna sem hafi lagt á flótta innanlands vegna átakanna í austurhluta landsins. Við aukinn flutning fólks innanlands hafi leiguverð hækkað í mörgum borgum sem hafi leitt af sér gremju meðal íbúa þeirra borga. Það hafi m.a. stuðlað að mismunun gegn flóttafólki á atvinnu- og húsnæðismarkaði, sem eigi mörg hver í erfiðleikum með að aðlagast á nýjum stað. Þá er greint frá því að í einhverjum tilvikum hafi börn fólks sem hafi lagt á flótta innanlands mátt þola útskúfun í skóla af hálfu skólafélaga. Í skýrslunni segir að úrræði stjórnvalda sem ætlað sé að styðja við fólk sem hafi flust innanlands nái ekki að mæta þörfum margra einstaklinga og fjölskyldna, einkum þeirra sem hafi sérþarfir, svo sem vegna aldurs eða kyns. Þá dugi fjárhagsleg aðstoð stjórnvalda til þessa hóps ekki fyrir leigukostnaði og standi einungis til boða í takmarkaðan tíma. Þá er greint frá því að stjórnvöld hafi hætt félagslegum greiðslum til fólks sem lagt hafi á flótta innanlands vegna gruns um svik þar til einstaklingur hafi lagt fram staðfestingu á búsetu. Í öðrum gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér kemur fram að einstaklingur sem lagt hafi á flótta innanlands í Úkraínu hafi orðið fyrir mismunun og vart hafi verið við spennu og átök milli þeirra og heimafólks. Aftur á móti benda gögn málsins ekki til þess að fyrrgreindir einstaklingar hafi orðið fyrir alvarlegu ofbeldi á þeim grundvelli.

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.

Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a. ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Orðasambandið „ástæðuríkur ótti við að vera ofsóttur“ í 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn með rökstuddum hætti að leiða líkur að því að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kærenda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).

Kærendur eru með rússneskan og úkraínskan ríkisborgararétt. Í ákvörðun Útlendingastofnunar er fjallað um aðstæður kæranda í [...] á Krímskaga og í [...] í Úkraínu. Þar sem kærendur eru ríkisborgarar Úkraínu og þar sem þau bjuggu þar áður en þau fóru til Íslands telur kærunefnd, eins og aðstæðum sé háttað í þessu máli, að aðeins sé þörf á að fjalla um aðstæður kæranda í Úkraínu.

K reisir kröfu sína m.a. á því að hún hafi orðið fyrir ofsóknum vegna stjórnmálaskoðana sinna. Þá tilheyri hún sérstökum þjóðfélagshópi sem tvíkynhneigð kona og sem þolandi kynferðisofbeldis. Hún hafi orðið fyrir áreiti og mismunun vegna aðstæðna sinna og geti ekki leitað til yfirvalda þar sem þau líti á hana sem aðskilnaðarsinna. Ennfremur sé hún í opnu sambandi við eiginmann sinn og þau verði fyrir fordómum vegna þess. Þá sé fyrrverandi vinnuveitandi M í [...] nú eftirlýstur fyrir að aðstoða aðskilnaðarsinna í landinu og sé á lista yfir svikara í Úkraínu. M telur að komi í ljós að hann hafi unnið fyrir þennan einstakling gæti það haft alvarlegar afleiðingar fyrir hann af þeim sökum að þá yrði hann sjálfur einnig talinn vera svikari.

Kærendur voru samræmd í frásögnum sínum og telur kærunefnd ekki ástæður til að draga í efa frásögn þeirra af stjórnmálaskoðunum, stjórnmálaþátttöku á Krímskaga og kynhneigð K og verður hún því lögð til grundvallar.Kærendur hafa einnig borið fyrir sig að verða fyrir mismunun Í Úkraínu vegna uppruna síns. Þau gögn sem kærunefnd hefur kannað um aðstæður í heimaríki kærenda styðja þá frásögn þeirra að einstaklingar frá svæðum sem séu undir yfirráðum aðskilnaðarsinna í Donetsk og Luhansk og frá Krímskaga verði fyrir einhverri mismunun og áreitni en ekkert í gögnunum bendir til þess að frá þessum svæðum eða einstaklingar sem hafi tvöfalt ríkisfang, rússneskt og úkraínskt, líkt og kærendur, eigi á hættu mismunun í Úkraínu að því marki að hún geti talist ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 1. mgr. 38. gr. laganna.

Þá kvað M að hann ætti á hættu áreiti af hálfu yfirvalda vegna tengsla sinna við fyrrum vinnuveitanda sinn í [...]. M hefur ekki lagt fram gögn sem styðja við þá frásögn hans. Þá hefur rannsókn kærunefndar ekki gefið til kynna að sá maður er kærandi kveðst hafa unnið hjá sé í slíkri stöðu að einstaklingar tengdir honum á einhvern hátt eigi á hættu áreiti af hálfu úkraínskra yfirvalda. Verður sú frásögn hans því ekki lögð til grundvallar. Ennfremur er það mat kærunefndar að gögnin beri með sér að verði kærendur fyrir einhvers lags áreiti í heimaríki skorti yfirvöld þar í landi ekki vilja eða getu til að veita þeim viðhlítandi vernd, m.a. með því að ákæra eða refsa fyrir þær athafnir. Kærendur hafi því raunhæfan möguleika á að leita ásjár stjórnvalda í heimaríki sínu. Þá sé til staðar kerfi sem kærendur geti leitað til telji þau að lögregla bregðist ekki rétt við eða ef þau telja sig vera beitt órétti af lögreglu m.a. með kvörtun beint til lögreglu eða saksóknaraembættisins.

K kvaðst hafa orðið fyrir áreiti og hafa verið beitt líkamlegu og kynferðislegu ofbeldi vegna þess að hún sé tvíkynhneigð og í opnu sambandi við eiginmann sinn. Þá hafi M einnig orðið fyrir áreiti af þeim sökum. Þó svo að samkynhneigðir og tvíkynhneigðir einstaklingar í Úkraínu verði fyrir fordómum og andúð frá samfélaginu benda þau gögn sem kærunefnd hefur rannsakað ekki til þess að sú meðferð nái því alvarleikastigi hvað varðar eðli og umfang til að jafnast á við ofsóknir eða alvarlegan skaða. Gögn málsins benda jafnframt til þess að yfirvöld í Úkraínu séu almennt fær um að veita fólki vernd sem verði fyrir áreiti á grundvelli kynhneigðar þeirra. Kærendur hafa ekki gert líklegt að staða þeirra sé, hvað þetta varðar, verri en almennt má ætla um einstaklinga í þessari stöðu.

Það er því mat kærunefndar að kærendur hafa ekki lagt grunn að þeirri málsástæðu sinni að þau eigi á hættu ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 1. mgr. 38. gr. laganna, vegna kynhneigðar K og fyrirkomulags sambands þeirra. Er það jafnframt mat kærunefndar að verði kærendur fyrir áreiti eða ofbeldi á grundvelli kynhneigðar K og því að þau séu í opnu sambandi standi þeim viðeigandi vernd og aðstoð yfirvalda til boða.

Þá telur kærunefnd jafnframt að samlegðaráhrif þeirra atriða sem þau hafa vísað til sem hugsanlegar ástæður ofsókna séu ekki þess eðlis eða nái því marki að þau teljist eiga á hættu ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga.

Samkvæmt 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skal, við mat skv. 1. og 2. mgr. 37. gr. í málum sem varða börn, fylgdarlaus sem önnur, hafa það sem er barninu fyrir bestu að leiðarljósi. Í ákvæðinu kemur fram að við það mat beri að líta til möguleika barns á fjölskyldusameiningu, öryggis barnsins, velferðar og félagslegs þroska auk þess sem taka skal tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í ljósi ungs aldurs A taldi Útlendingastofnun ekki þörf á að taka viðtal við hann. Að mati kærunefndar var sjónarmiðum A nægilega komið á framfæri með framburði foreldra hans og hagsmunagæslu talsmanns. Leggur kærunefnd því mat á hagsmuni A samkvæmt 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga með hliðsjón af upplýsingum úr fyrirliggjandi gögnum málsins og framangreindum aðstæðum í heimaríki A. Við það mat horfir kærunefnd m.a. til þess að það barn sem um ræðir er í fylgd með foreldrum sínum og nýtur stuðnings þeirra. Ekkert hefur komið fram í málinu sem bendir til annars en að kærendur séu við góða heilsu að frátöldum bakvandamálum M og vinnufær. Þá hafa kærendur greint frá því að þau séu háskólamenntuð og hafi getað framfleytt sér og A í heimaríki þó svo uppruni þeirra hafi valdið erfiðleikum í [...]. Eru því ekki forsendur til annars en að telja að framfærsla A sé nægilega tryggð í heimaríki. Samkvæmt gögnum málsins mun A hafa aðgang að mennta- og heilbrigðiskerfi í heimaríki. Í málinu liggur ekki fyrir að A hafi sérþarfir sem taka þarf tillit til, aðrar en þær sem leiða af aldri hans. Þá er hvergi í greinargerð kærenda vísað til atvika sem kunna að styðja við þá fullyrðingu að hagsmunum A sé best borgið með áframhaldandi dvöl hans hér á landi umfram almenna umfjöllun um aðstæður vegalausra í Úkraínu. Með vísan til framangreinds er það mat kærunefndar, að teknu tilliti til sjónarmiða um öryggi, velferð og félagslegan þroska A, að það sé honum fyrir bestu að fylgja foreldrum sínum til heimaríkis.

Með vísan til ofangreinds er það niðurstaða kærunefndar að kærendur hafi ekki með rökstuddum hætti leitt líkur að því að þau og barn þeirra hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 1. mgr. 38. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærendur og barn þeirra uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi.

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling. Við mat á hvort aðstæður kæranda séu slíkar að þær eigi undir 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga ber að líta til 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Mannréttindadómstóll Evrópu hefur fjallað um það mat sem þarf að fara fram þegar metið er hvort kærandi sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir meðferð sem falli undir 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sem bannar pyndingar og ómannlega eða vanvirðandi meðferð eða refsingu. Hefur dómstóllinn sagt að 3. gr. sáttmálans geti átt við þegar hættan stafar frá einstaklingum eða hópi fólks sem ekki séu fulltrúar stjórnvalda. Kærandi verður þó að geta sýnt fram á að gildar ástæður séu til að ætla að um raunverulega hættu sé að ræða og að stjórnvöld í ríkinu séu ekki í stakk búin til að veita viðeigandi vernd. Ekki er nóg að aðeins sé um að ræða möguleika á illri meðferð og verður frásögn kæranda að fá stuðning í öðrum gögnum (sjá t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli NA gegn Bretlandi (mál nr. 25904/07) frá 7. júlí 2008 og H.L.R. gegn Frakklandi (mál nr. 24573/94) frá 29. apríl 1997).

Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kærenda telur kærunefndin að aðstæður kærenda og barns þeirra þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærendur og barn þeirra uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi.

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærendur og barn þeirra uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga eiga þau ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita útlendingi sem staddur er hér á landi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, þrátt fyrir að skilyrði 37. gr. séu ekki uppfyllt, ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.

Í athugasemdum við 74. gr. frumvarps til laga um útlendinga kemur fram að í samræmi við ákvæði alþjóðlegra skuldbindinga og almennra laga sé lagt til að tekið sé sérstakt tillit til barna, hvort sem um er að ræða fylgdarlaus börn eða önnur börn. Í því ljósi og með hliðsjón af meginreglunni um að það sem barni er fyrir bestu skuli hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess, sbr. jafnframt 2. mgr. 10. gr. og 3. mgr. 25. gr. laga nr. 80/2016, telur kærunefnd að við mat á því hvort skilyrði 1. mgr. 74. gr. laganna séu fyrir hendi skuli taka sérstakt tillit til þess ef um barn er að ræða og skuli það sem er barni fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun.

Kærendur hafa greint frá erfiðum aðstæðum í heimaríki vegna ótta bæði við yfirvöld og almenning. Telja þau sig ekki getað leitað verndar hjá yfirvöldum vegna uppruna síns. Í athugasemdum við frumvarp til laga um útlendinga kemur fram að ákvæði 1. mgr. 74. gr. vísi einnig til alvarlegra aðstæðna í heimaríki og væri þar oft um að ræða viðvarandi mannréttindabrot í ríkinu eða þá aðstöðu að yfirvöld veiti ekki þegnum sínum vernd gegn ofbeldisbrotum eða glæpum. Kærendur hafa greint frá því að hafa orðið fyrir hótunum og mismunun vegna uppruna síns, þess að þau séu í opnu sambandi og vegna kynhneigðar K. Í gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér kemur fram að þeir sem hafa flust innanlands í Úkraínu vegna átaka í austurhluta landsins, eigi í mörgum tilvikum erfitt um vik með að aðlagast á nýjum stað. Samkeppni um atvinnu og húsnæði hafi leitt af sér mismunun gegn flóttafólki á húsnæðis- og vinnumarkaði og þá fyrirfinnist gremja í garð flóttafólks af ýmsum ástæðum. Í sömu gögnum kemur fram að í landinu sé til staðar almannatrygginga- og velferðarkerfi sem hægt sé að leita til svo sem með aðstoð. Þá eru starfandi í landinu frjáls félagasamtök sem aðstoða vegalausa í formi upplýsingagjafar. Samkvæmt ofangreindum gögnum standi þeim ríkisborgurum sem skrái sig sem vegalausa til boða fjárhagsaðstoð og húsnæði á yfirráðasvæði úkraínska stjórnvalda. Kærendur kváðust hafa haft á leigu húsnæði í [...] og að amma K byggi þar og hafi leyft þeim að skrá lögheimili sitt hjá henni. Þá kváðust þau bæði hafa haft atvinnu í [...] og að barn þeirra hefði fengið góða þjónustu og hafi liðið vel í [...]. Þrátt fyrir að möguleiki sé á því að kærendur gætu upplifað einhverja fordóma og áreiti í sinn garð í heimaríki vegna tengsla þeirra við Krímskaga, sambands þeirra og kynhneigðar K telur kærunefnd með vísan til umfjöllunar um aðstæður þar í landi að aðstæður þeirra og barns þeirra séu ekki slíkar að unnt sé að veita þeim dvalarleyfi á þeim grundvelli.

Þá hefur ekki komið annað fram í viðtölum við kærendur en að þau og barn þeirra séu við góða heilsu. Þegar upplýsingar um heimaríki kærenda og gögn málsins eru virt í heild, með hliðsjón af aðstæðum kærenda og barns þeirra í heimaríki, er það niðurstaða kærunefndar að kærendur hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að þau og barn þeirra hafi ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Við þetta mat hefur kærunefnd litið til hagsmuna barns kærenda í samræmi við 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga og 3. mgr. 25. sömu laga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður kærenda og barns þeirra í heimaríki séu ekki með þeim hætti að veita beri kærendum og barni þeirra dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Athugasemdir við málsmeðferð og ákvörðun Útlendingastofnunar

Rannsóknarreglan í 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 mælir fyrir um að stjórnvald afli þeirra gagna sem eru nauðsynleg svo mál sé nægilega upplýst áður en ákvörðun er tekin. Reglan gerir kröfu um rannsókn sem er fullnægjandi grundvöllur ákvörðunar stjórnvalds en gerir hvorki kröfu um að aflað sé allra upplýsinga sem varpað gætu ljósi á málið né að stjórnvald afli ófáanlegra gagna. Þá segir í 2. mgr. 23. gr. laga um útlendinga að við meðferð mála vegna umsókna um alþjóðlega vernd skuli Útlendingastofnun afla nauðsynlegra og aðgengilegra upplýsinga.

Af ákvörðun Útlendingastofnunnar verður ekki ráðið að stofnunin hafi rannsakað á fullnægjandi hátt hver staða tvíkynhneigðra er í Úkraínu og hvort K stafi hætta af því að vera send aftur til heimaríki síns af þeim sökum. Kærunefnd hefur bætt úr þessum ágalla á kærustigi. Kærunefnd telur ljóst að þessi skortur á rannsókn hafi ekki leitt til rangrar niðurstöðu við afgreiðslu þess þáttar umsóknar kærenda og barns þeirra er varðar alþjóðlega vernd og dvalarleyfi og því er ekki ástæða til að fella ákvörðun Útlendingastofnunar úr gildi.

Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.

Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki kærenda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til eigi ekki við í máli kærenda og barns þeirra. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kærenda og barns þeirra þangað.

Frávísun og frestur til að yfirgefa landið

Kærendur komu hingað til lands 8. nóvember 2018 og sóttu um alþjóðlega vernd sama dag ásamt barni sínu. Eins og að framan greinir hefur umsókn þeirra og barns þeirra um vernd og dvalarleyfi hér á landi verið synjað og hafa þau því ekki tilskilin leyfi til dvalar enda verður að líta á umsókn þeirra um alþjóðlega vernd sem áform um að dveljast í landinu meira en 90 daga, sbr. til hliðsjónar 3. mgr. 42. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017. Verður kærendum og barni þeirra því vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. og 5. mgr. 106. laganna, enda höfðu þau verið hér á landi í innan við níu mánuði þegar málsmeðferð umsókna þeirra hófst hjá Útlendingastofnun.

Kærendur og barn þeirra eru við ágæta heilsu og koma frá öruggu upprunaríki. Að mati kærunefndar og með vísan til 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga teljast 7 dagar hæfilegur frestur til að yfirgefa landið.

Athygli kærenda er vakin á því að ef þau yfirgefa ekki landið innan frests er heimilt að brottvísa þeim. Brottvísun felur í sér bann við komu til landsins síðar og skal endurkomubann að jafnaði ekki gilda skemur en tvö ár, sbr. a-lið 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinna kærðu ákvarðana þykir rétt að staðfesta ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kærenda og barns þeirra.

Athygli er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum eftir birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ákvörðunarinnar ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Úrskurðarorð

Ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kærenda og barns þeirra eru staðfestar. Lagt er fyrir kærendur og barn þeirra að hverfa af landi brott. Kærendum og barni þeirra er veittur 7 daga frestur til að yfirgefa landið sjálfviljug.

The decisions of the Directorate of Immigration in the cases of the appellants and their child are affirmed. The appellants and their child are requested to leave the country. The appellants and their child have 7 days to leave the country voluntarily.

Hjörtur Bragi Sverrisson

Bjarnveig Eiríksdóttir Þorbjörg Inga Jónsdóttir