Úrskurður nr. 540/2017

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 5. október 2017 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 540/2017

í stjórnsýslumáli nr. KNU17080020

Kæra […]

og barns hennar

á ákvörðunum

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 15. ágúst 2017 kærði […], fd. […], ríkisborgari […] (hér eftir nefnd kærandi) ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 12. júlí 2017, um að synja henni og barni hennar, […], fd. […], um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga. Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi ásamt eiginmanni sínum og barni.

Kærandi krefst þess aðallega að ákvarðanir Útlendingastofnunar verði felldar úr gildi og að henni og barni hennar verði veitt staða flóttamanna og þeim veitt alþjóðleg vernd á grundvelli 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til vara er þess krafist að kæranda og barni hennar verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi sótti um alþjóðlega vernd fyrir sig og barn sitt hér á landi þann 3. maí 2016. Með ákvörðun Útlendingastofnunar dags. 30. júní 2016 var kæranda og barni hennar synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 44. gr. þágildandi laga um útlendinga nr. 96/2002. Jafnframt var kæranda og barni hennar synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Með úrskurði kærunefndar útlendingamála nr. 467/2016 var ákvörðun Útlendingastofnunar felld úr gildi og stofnuninni gert að taka mál kæranda og barns hennar til meðferðar á ný. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun þann 19. júní 2017 ásamt talsmanni sínum. Tekið var viðtal við barn kæranda hjá Útlendingastofnun þann 27. júní 2017. Með ákvörðun, dags. 12. júlí 2017, synjaði Útlendingastofnun kæranda og barni hennar um alþjóðlega vernd ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Var sú ákvörðun kærð til kærunefndar útlendingamála þann 15. ágúst 2017. Kærunefnd barst greinargerð kæranda þann 30. ágúst 2017. Þann 28. september 2017 barst kærunefnd viðbótargreinagerð í máli kæranda.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Við meðferð máls kæranda hjá Útlendingastofnun byggði hún umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að hún sæti og hafi sætt ofsóknum í heimaríki þar sem hún hafi meðal annars verið […] ásamt alvarlegu líkamlegu ofbeldi vegna aðildar sinnar að tilteknum þjóðfélagshópi. Þessi áföll hafi orðið þess valdandi að kærandi hafi þróað með sér […].

Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar í máli kæranda var sú að kærandi sé ekki flóttamaður og henni skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og vegna sérstakra tengsla við landið skv. 74. gr. og 78. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli barns kæranda kom fram að í ljósi framburðar foreldra þess var talið tilefni til að taka sjálfstætt viðtal við barnið. Fram kom að umsókn barns kæranda væri grundvölluð á framburði foreldra þess og þeim hefði verið synjað um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli 74. og 78. gr. laga um útlendinga. Í ákvörðunum foreldra barnsins hefði jafnframt verið tekin afstaða til aðstæðna barnsins og hvernig þær aðstæður horfi við einstökum þáttum ákvörðunarinnar. Var það niðurstaða Útlendingastofnunar með vísan til niðurstöðu í máli foreldra hans, að gættum ákvæðum samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, laga um útlendinga og barnaverndarlaga að barni kæranda væri ekki stefnt í hættu með því að fylgja foreldrum sínum til heimaríkis. Barni kæranda var því einnig vísað frá landinu.

Kæranda var vísað frá landinu á grundvelli d-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra fresti réttaráhrifum, sbr. 1. mgr. 35. gr. laga um útlendinga.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Kærandi byggir kröfu sína um alþjóðlega vernd hér á landi á því að […] hafi í hótunum við hana og eiginmann hennar. Hafi […] fyrir um 10 árum og […]. Eftir tvo mánuði hafi eiginmaður kæranda frétt af […]. Þar hafi eiginmaður hennar lent í átökum við […] og hafi m.a. verið ráðist á hann með öxi. Kærandi kveður að eiginmaður hennar hafi verið í stöðugum deilum við […] undanfarin ár og hafi m.a. […] ráðist á hana þegar hún hafi farið út af heimili sinu um ári áður en hún hafi komið til Íslands. […] hafi einnig ráðist á eiginmann hennar og óttist hann þá m.a. vegna tengsla þeirra við […] í landinu og þar með yfirvöld.

Þegar sonur kæranda hafi verið þriggja mánaða gamall hafi kærandi orðið vitni að […]. Hafi kærandi og eiginmaður hennar á þessum tíma búið hjá […]. Þegar […] hafi orðið þess áskynja að hún hafi orðið vitni að morðinu hafi […] reiðst mjög, tekið hana hálstaki og hótað henni lífláti ef hún segði nokkrum manni frá atvikinu. Því næst hafi sjúkrabíll komið og flutt kæranda á sjúkrahús þar sem […] hafi sagt hana veika […] og að hún hafi reynt að fremja sjálfsvíg. Hafi kærandi verið vistuð á sjúkrahúsinu í um tvær vikur en þá hafi hún flutt aftur inn til […]. Þar hafi hún búið við stöðugar líflátshótanir frá þeim og þrýsting um að segja engum frá því sem hafi gerst, þ.m.t. eiginmanni hennar. Loks hafi kærandi og eiginmaður hennar ákveðið að flytja úr […] en þau hafi meinað henni að taka son sinn með. Vegna […] ástands kæranda hafi eiginmaður hennar og […] ákveðið án hennar samþykkis eða […]. Kærandi kveður yfirvöld hafi mætt henni með vanvirðandi framkomu og þau ekki verið af vilja gerð til að veita henni viðeigandi aðstoð. Hafi liðið um níu ár án þess að kærandi hafi fengið að […]. Kærandi kveðst hafa leitað á náðir yfirvalda til þess að fá aðstoð vegna þess að […] en að hún hafi eingöngu mætt vanvirðandi framkomu og enga aðstoð fengið. Kærandi fullyrðir að henni sé mismunað í heimalandi sínu sem móður og konu.

Kærandi kveður að eftir að hún og eiginmaður hennar hafi flutt í eigið húsnæði hafi […]. Í greinargerð kemur fram að kærandi hafi ekki leitað til lögreglunnar í […].

Kærandi kveðst fyrst hafa komist að því að sonur hennar væri […] fyrir um tveimur og hálfu ári þegar nágranni hennar hafi sagt henni frá því að […]. Hafi kærandi ekki trúað nágrannanum í fyrstu en hún hafi samt sem áður ákveðið að heimsækja […]. Loks hafi kærandi, eiginmaður hennar og sonur flúið frá […]. Hafi kærandi þurft að greiða landamæravörðum mútur til þess að komast leiða sinna.

Þá kemur fram í greinargerð að eftir komu þeirra hingað til lands hafi […] hafi haft samband við son hennar í gegnum smáskilaboðaforritið Messenger. Hafi þau beðið hann um að fara til lögregluyfirvalda hér á landi og eigi hann að óska eftir því að […] .

Rekja megi umsókn kæranda um alþjóðlega vernd til þess að hún hafi orðið fyrir […] og hafi jafnframt þurft að sæta alvarlegum og ítrekuðum hótunum um ofbeldi af hálfu […] síðastliðin 10 ár. Þá hafi kærandi þurft að sæta langvarandi […] sem einnig hafi beitt hana ofbeldi. Af þeim sökum hafi kærandi neyðst til að vera að mestu innilokuð á heimili sínu. Í kjölfarið hafi kærandi verið útskúfuð af […]. Kærandi uppfylli skilyrði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga um að telja eiga aðild að tilteknum þjóðfélagshópi á grundvelli þess að hafa orðið fyrir kynbundnum ofsóknum í […]. Skýrsla Evrópuráðsins frá júlí 2010 um kynbundnar umsóknir um alþjóðlega vernd (e. Gender-related claims for Asylum) kveði á um að konur geti m.a. orðið fyrir ofsóknum ef þær fylgi ekki þeirri félagslegu-, trúar- eða menningarlegu hegðun sem ætlast sé til af samfélaginu. Í skýrslunni komi fram að konur og stúlkur eigi frekar á hættu að verða fyrir kynbundnum ofsóknum og að undir slíkar ofsóknir falli meðal annars kynferðisofbeldi. Það sé ekki hugtaksskilyrði að kynbundnar ofsóknir stafi frá aðilum tengdum ríkinu heldur geti þær stafað frá einstaklingum ótengdum ríkinu. Engu að síður sé það ábyrgð ríkisins að grípa til aðgerða til verndar gegn slíkum ofsóknum. Hafi kærandi þurft að sæta ofsóknum vegna stöðu sinnar sem kona og móðir í heimaríki sínu. Ofsóknirnar flokkist sem kynbundnar þar sem grundvöllur ofsóknanna er að kærandi hafi ekki viljað fylgja þeim félags-, trúar- eða menningarlegu hegðun sem fjölskylda hennar ætlist til af henni.

Í greinargerð kemur fram að yfirvöld í […] séu ófær um að veita kæranda og syni hennar vernd vegna mikillar spillingar þar í landi. Spillingin sé það mikil að hún hamli starfsemi dómstólanna og grafi undan tiltrú almennings á réttlæti og lögum. Þrátt fyrir aðgerðir stjórnvalda til að draga úr spillingu þá beri gögn með sér að spilling sé viðvarandi vandamál sem fyrirfinnist í öllum þáttum hins opinbera geira. Ljóst sé af fyrirliggjandi gögnum að réttarkerfi […] standi höllum fæti og spilling innan […] lögreglunnar sé viðvarandi vandamál og mörg dæmi séu um að brotið sé á réttindum almennra borgara í samskiptum þeirra við lögreglu. Kærandi hafi ekki leitað til lögreglu vegna fyrrnefndra hótana af ótta við viðbrögð […]. Ofbeldi gegn konum í […] sé gríðarlegt vandamál og meðal alvarlegustu mannréttindabrota sem enn viðgangist og erfitt sé að sporna gegn. Þá séu rótgrónar hefðir sem ríki fyrir konur í sömu eða svipaðri stöðu og kærandi. Þær setji framtíð kvenna og barna til lífs og framfærslu í viðkvæma stöðu. Hafi bæði […] kæranda beitt hana ofbeldi og svipt hana frelsi í því skyni að hindra hana í að leita aðstoðar lögreglu. Kærandi hafi því ekkert bakland í heimaríki sínu og ekki hafi ekki í nein hús að venda. Það sé til lítils að ætlast til þess að kærandi geti leitað ásjár […] yfirvalda og fengið þar fullnægjandi vernd þar sem öll gögn bendi til þess að spilling, mútuþægni, skortur á gagnsæi og skipulögð glæpastarfsemi séu landlægt vandamál sem veikt réttar- og löggæslukerfi […] sé á engan hátt í stakk búið til að takast á við. Verði kærandi og barn hennar endursend til heimaríkis sé það brot gegn meginreglunni um non-refoulement, sbr. 42. gr. útlendingalaga. Að auki myndi slík ákvörðun brjóta í bága við 1. mgr. 68. gr. stjórnarskrárinnar, 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, 7. gr. samnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi og 33. gr. flóttamannasamnings Sameinuðu þjóðanna.

Varðandi varakröfu kæranda um að hún og sonur hennar fái dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga vísar kærandi til þess að það fram komi í greinargerð með frumvarpi til laga um útlendinga að tekið skuli mið af almennum aðstæðum í heimalandi þar á meðal hvort grundvallarmannréttindi séu tryggð. Með erfiðum félagslegum aðstæðum viðkomandi sé vísað til þess að útlendingur hafi þörf á vernd vegna félagslegra aðstæðna í heimalandi. Eru aðstæður kvenna sem hafi sætt kynferðislegu ofbeldi eða felli sig ekki við kynhlutverk sem sé hefðbundið í heimaríki þeirra sérstaklega tekið sem dæmi. Kærandi vísar í […], dags. 22 ágúst 2016, sem barst kærunefndinni þann 23. ágúst 2016 í eldra máli kæranda. Í skýrslunni komi fram […].

Kærandi telji að aðstæður þær sem fjölskylda hennar búi við í […] séu ekki boðlegar fyrir son hennar. Í viðtali Útlendingastofnunar við son kæranda kom í ljós að honum líði vel á Íslandi, hann eigi hér vini og gangi í skóla. Í […] . Í athugasemdum við 74. gr. frumvarps til laga um útlendinga kemur fram að í samræmi við alþjóðlegar skuldbindingar og ákvæði almennra laga sé lagt til að tekið sé sérstakt tillit til barna, hvort sem um er að ræða fylgdarlaus börn eða önnur börn. Þannig kæmi til greina að minni kröfur yrðu gerðar til að börn nytu verndar og fengju dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga. Þá heldur kærandi því fram að börn teljist til sérstaklega viðkvæms hóps umsækjenda um alþjóðlega vernd. Í greinargerð er vísað til 2. mgr. 1. gr. barnalaga nr. 76/2003, 1. mgr. 3. gr. barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna og 2. mgr. 23. gr. laga um útlendinga sem kveði m.a. á um að ávallt skuli það sem barni sé fyrir bestu hafa forgang þegar ákvarðanir séu teknar um málefni þess, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varði og tekið tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 1. mgr. 22. gr. barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna segir að aðildarríki skuli gera viðeigandi ráðstafanir til að tryggja að barn sem leitar eftir réttarstöðu sem flóttamaður fái hvort sem það er í fylgd foreldra eða annarra eða ekki, viðeigandi vernd og mannúðlega aðstoð við að nýta sér þau réttindi sem við eiga og kveðið er á um í samningum og öðrum alþjóðlegum löggerningum á sviði mannréttinda- eða mannúðarmála. Þá sé í 9. og 10. gr. Barnasáttmálans fjallað sérstaklega um fjölskyldusameiningu og áhersla lögð á að allar ákvarðanir séu teknar með það í huga sem sé barninu fyrir bestu.

Af hálfu kæranda er gerð athugasemd við málsmeðferð Útlendingastofnunar, n.t.t. að viðtal stofnunarinnar við barn hennar skuli ekki hafa verið framkvæmt af sérfræðingi í málefnum barna í Barnahúsi. Sú tilhögun sé í andstöðu við viðmiðun stofnunarinnar um viðtöl við börn undir 15 ára aldri. Það umhverfi sem sé í hefðbundnum viðtölum hjá Útlendingastofnun við fullorðna umsækjendur um alþjóðlega vernd eða börn eldri en 15 ára sé ekki viðeigandi þegar tekið sé viðtal við […] ára gamalt barn. Ítrekar kærandi mikilvægi þess að viðtal við barn fari fram í barnvænu umhverfi og að sérfræðingur í málefnum barna taki viðtal í einrúmi líkt og gert sé í Barnahúsi, sbr. 5. mgr. 28. gr. laga um útlendinga. Ljóst sé að aðstæðurnar í viðtalinu við barn kæranda hafi ekki verið þess fallnar að láta barnið finna til öryggis, enda hafi fjöldi fólks verið statt inni í viðtalsherberginu sem barninu hafi þótt óþægilegt. Þá hafi starfsmaður Útlendingastofnunar ekki spurt nánar út í ofbeldið sem barnið hafi greint frá að hafa orðið fyrir af hendi […], og hafi það ekki verið boðað til framhaldsviðtals í Barnahúsi vegna upplýsinga um ofbeldi.

Að lokum kemur fram að við mat á því hvort einstaklingur geti fengið raunverulega vernd í öðrum hluta upprunalands þurfi að fara fram einstaklingsbundið mat á persónulegum aðstæðum viðkomandi og þeim aðstæðum sem eru í landinu. Kærandi kveður ekki mögulegt fyrir sig að flytja sig um set innan […] þar sem hún gæti ekki verið örugg. Mikilvægt sé einnig að hafa í huga […] landsins þegar aðstæður kæranda séu metnar í tengslum við flutning hennar innanlands.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagagrundvöllur

Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga með áorðnum breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærandi framvísað […] vegabréfi fyrir sig og barn sitt. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi og barn hennar séu […] ríkisborgarar.

Réttarstaða barns kæranda

Staða barna á flótta ræðst af viðeigandi reglum í þjóðarétti og landsrétti. Í 22. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, segir í fyrsta lagi að aðildarríki skuli gera viðeigandi ráðstafanir til að tryggja að barn sem leiti eftir réttarstöðu sem flóttamaður, eða sem talið sé flóttamaður samkvæmt viðeigandi reglum eða starfsháttum þjóðaréttar eða landslaga, fái, hvort sem það sé í fylgd foreldra eða annarra eða ekki, viðeigandi vernd og mannúðlega aðstoð við að nýta sér þau réttindi sem við eigi og kveðið sé á um í samningnum.

Í 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 segir að ákvarðanir sem varði barn skuli teknar með það sem því sé fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varði og tekið tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem sé háð mati stjórnvalds skuli huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni.

Sérstaklega er fjallað um mat stjórnvalda á umsóknum barna um alþjóðlega vernd í 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Þar segir að við mat á því hvort barn teljist flóttamaður samkvæmt lögunum skuli það sem barninu sé fyrir bestu haft að leiðarljósi. Við mat á því hvað barni sé fyrir bestu skuli stjórnvöld líta til möguleika barns á fjölskyldusameiningu, öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska auk þess sem taka skuli tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Við ákvörðun í máli er varðar hagsmuni barns skuli stjórnvöld taka skriflega afstöðu til þessara atriða.

Almennt er viðurkennt að eðlilegur þroski barns sé best tryggður með því að vernda fjölskylduna. Sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra sinna eða annars úr fjölskyldunni sem hefur það á framfæri sínu og sá fer fram á réttarstöðu flóttamanns, ber að fara með málin í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar. Ljóst er að barn það sem hér um ræðir er sem hér um ræðir er í fylgd með móður sinnar og haldast úrskurðir fjölskyldunnar því í hendur.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í […] m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:

Af ofangreindum gögnum má ráða að spilling sé mikið vandamál í […], þar á meðal í stjórnmálum, löggæslu- og réttarkerfinu. Þar kemur þó m.a. fram að […] stjórnvöld hafi tekið mikilvæg skref til að auka vernd borgara sinna og að […] hafi miðað áfram í málefnum er snerti réttarkerfið og frelsi og öryggi borgara. Á undanförnum árum hafi talsvert verið unnið að því að uppræta spillingu í löggæslunni og dómsvaldinu og miðað hafi áfram í þeim málum. Endurnýjun hafi átt sér stað í lögregluliði landsins, þá hafi myndavélar verið settar í lögreglubifreiðar og lögreglumenn beri myndavélar til þess að auka öryggi og eftirlit með starfsemi lögreglunnar. Enn fremur sæki yfirvöld lögreglumenn til saka vegna brota í starfi. Sjálfstæði dómstóla og eftirlit með starfsemi þeirra hafi verið aukið. Þá starfræki […] innanríkisráðuneytið þjónustu sem geri borgurunum kleift að senda inn kvartanir vegna spillingarmála í eigin persónu eða símleiðis. Einnig sé starfrækt vefgátt á vegum yfirvalda þar sem borgarar geti tilkynnt misferli, þar á meðal misferli lögreglu. Samkvæmt ofangreindu verður talið að […] yfirvöld hafi almennt vilja og getu til að veita […] borgurum vernd.

Á síðastliðnum árum hafi yfirvöld endurskoðað bæði framkvæmd og lagaumhverfi til verndar fórnalömbum heimilisofbeldis. Heimilisofbeldi sé alvarlegt, útbreitt og rótgróið vandamál í […] og beinist ofbeldið aðallega gegn konum. Ákvæðum um heimilisofbeldi, eltihrella og nauðgun í hjónabandi hafi verið bætt inn í refsilöggjöf landsins. Í kjölfarið hafi nokkur fjöldi sakamála vegna þessara ákvæða farið fyrir dómstóla og nálgunarbönn gefin út. Í heimildum kemur fram að ferill heimilisofbeldismála innan […] lögreglunnar sé vel skipulagður. Það sé tiltekin miðlæg deild innan lögreglunnar sem sjái um barnaverndar- og heimilisofbeldismál. […] sé skipt í svæði og hvert svæði hafi slíka miðlæga deild sem sjái um þennan málaflokk. Þolendur heimilisofbeldis eigi því að geta treyst þrepaskiptu kerfi lögreglunnar í þessum efnum og geti leitað til æðra stjórnvalds ef aðilar hjá lægra stjórnvaldi sinni ekki sínum störfum með fullnægjandi hætti. Félagslega kerfið í […] hafi einnig gengið í gegnum ýmsar breytingar á undanförnum árum og sé því ætlað að tryggja einstaklingum sem á þurfi að halda fjárhagslega aðstoð frá ríki og/eða sveitarfélögum. Einnig hafi verið komið á fót kvennaathvörfum til verndar fórnarlömbum heimilisofbeldis. Þrátt fyrir þessar umbætur í umræddum málaflokki sé ljóst að málarekstur gangi oft hægt, frestir séu ekki alltaf virtir sem skyldi af dómstólum og lögregluyfirvöld skorti á tíðum þá þjálfun sem þurfi til að eiga við mál af þessu tagi. Af öllu þessu virtu er þó ljóst að yfirvöld í […] hafa unnið markvisst að því að bæta framkvæmd og lagaumhverfi vegna heimilisofbeldismála.

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Til að teljast flóttamaður hér á landi þarf kærandi að sýna fram á að aðstæður hans séu slíkar að þær falli undir 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. flóttamannasamning Sameinuðu þjóðanna, eða 2. mgr. 37. gr. sömu laga. Kærandi kveðst vera í hættu í heimalandi vegna hótana og ofsókna af hálfu […].

Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.

Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a. ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Almennt ber að telja ótta umsækjanda um alþjóðlega vernd ástæðuríkan ef hann getur á nægilega skýran hátt sýnt fram á að áframhaldandi dvöl í heimaríki sé honum óbærileg af ástæðum sem tilgreindar eru í 1. mgr. 37. gr. eða yrði óbærileg af sömu ástæðum ef hann sneri aftur. Hugtakið „ástæðuríkur ótti við ofsóknir“ inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn a.m.k. að sýna fram á að ákveðnar líkur séu á að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).

Kærandi kveðst óttast […], sem hafi haft í hótunum við hana og beitt hana líkamlegu og andlegu ofbeldi. Jafnframt kveðst kærandi óttast […] en þau hafi hótað kæranda lífláti og haldið henni […]. Kærandi ber fyrir sig að hafa orðið fyrir kynbundnum ofsóknum í heimalandi sem kona og sem móðir. Þá geti hún ekki leitað aðstoðar yfirvalda vegna tengsla […] við yfirvöld í landinu.

Skýrslur og gögn um aðstæður í […] sem kærunefnd hefur yfirfarið benda til þess að stjórnvöld hafi unnið að því síðustu ár að uppræta spillingu, þ. á m. innan refsivörslukerfisins. Þrátt fyrir að enn sé þörf á úrbótum í þessu efni er það mat kærunefndar að almennt verði að telja að […] stjórnvöld geti veitt kæranda viðeigandi vernd gegn hótunum og ofbeldi sem hún kveðst sæta af hálfu […]. Kærandi hefur ekki lagt fram gögn til stuðnings þeirri fullyrðingu sinni að henni sé torvelt að leita verndar yfirvalda vegna ætlaðra tengsla […] við yfirvöld í […]. Kærandi hefur ekki borið fyrir sig að hafa sætt ofsóknum eða áreiti af hendi […] yfirvalda. Enn fremur benda gögn ekki til þess að hún hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir yfirvalda eða aðila á þeirra vegum. Að mati kærunefndar styðja heimildir ekki við þá staðhæfingu kæranda að […] stjórnvöld skorti vilja eða getu til að veita henni viðhlítandi vernd gegn hótunum og ofbeldi sem hún nefnir, m.a. með því að ákæra eða refsa fyrir þær athafnir. Það er því mat kærunefndar að kærandi hafi raunhæfan möguleika á að leita ásjár stjórnvalda í heimaríki sínu. Að öllu framangreindu virtu telur kærunefnd því ljóst að hún og barn hennar uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga fyrir veitingu stöðu flóttamanns.

Við þetta mat hefur kærunefnd, í samræmi við 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, litið sérstaklega til hagsmuna barns kæranda og telur að öryggi þess, velferð og félagslegum þroska sé ekki hætta búin fylgi það móður sínum til heimaríkis þeirra.

Telur kærunefndin því ljóst að kærandi og barn hennar uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi.

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.

Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kæranda telur kærunefndin að aðstæður kæranda og barns hennar þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi og barn hennar uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi.

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi og barn hennar uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga eiga þau ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.

Framkvæmd brott- eða frávísunar veiks einstaklings getur talist ómannúðleg eða vanvirðandi meðferð í skilningi 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Samkvæmt framkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu er það einungis í afar sérstökum málum sem aðstæður veikra einstaklinga ná alvarleikaþröskuldi ákvæðisins, n.t.t. aðstæður þar sem sýnt hefur verið fram á að skortur á viðeigandi læknismeðferð í móttökuríki, eða skortur á aðgengi að slíkri meðferð, geri einstakling útsettan fyrir alvarlegri, hraðri og óafturkræfri hnignun á heilsufari sem leitt getur til mikillar þjáningar eða verulegrar skerðingar á lífslíkum, sbr. Paposhvili gegn Belgíu (mál nr. 41738/10) frá 13. desember 2016. Svo sem fram er komið er kærandi skv. sálfræðiskýrslu, dags. 22. ágúst 2016, sögð uppfylla greiningarskilmerki áfallastreituröskunar, alvarlegrar geðlægðar og kvíða. Einnig kemur fram að kærandi hafi þörf á endurhæfingu. Af þeim gögnum sem kærunefnd hefur skoðað er ljóst að kæranda stendur til boða […] í […] vegna […] sinna. Ennfremur benda gögn málsins ekki til þess að flutningur til heimaríkis myndi á læknisfræðilega óforsvaranlegan hátt rjúfa meðferð sem hafin sé hér á landi. Er það niðurstaða kærunefndar að endursending kæranda og barns hennar til […] feli því ekki í sér brot á 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga.

Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki kæranda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til ekki eiga við í máli kæranda og barns hennar. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kæranda og barns hennar þangað.

Dvalarleyfi á grundvelli 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 6. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skal stjórnvald sem kemst að því að ákvæði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laganna eigi ekki við um útlending að eigin frumkvæði taka til skoðunar hvort veita eigi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. sömu laga.

Í 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga kemur fram að heimilt er að veita útlendingi sem sótt hefur um alþjóðlega vernd og ekki fengið niðurstöðu í máli sínu á stjórnsýslustigi innan 18 mánaða eftir að hann sótti fyrst um alþjóðlega vernd hér á landi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða samkvæmt ákvæðinu. Skilyrði fyrir veitingu dvalarleyfis í þeim tilvikum eru að: a. tekin hafi verið skýrsla af umsækjanda um alþjóðlega vernd; b. ekki leiki vafi á því hver umsækjandi er; c. ekki liggi fyrir ástæður sem geta leitt til brottvísunar umsækjanda; d. útlendingur hafi veitt upplýsingar og aðstoð við úrlausn máls.

Með lögum um breytingu á lögum um útlendinga nr. 81/2017 hefur til bráðabirgða verið bætt tveimur nýjum ákvæðum við lög um útlendinga nr. 80/2016.

Í ákvæði II til bráðabirgða við lögin segir m.a.:

Þrátt fyrir 1. málsl. 2. mgr. 74. gr. skal miða við 15 mánuði í stað 18 mánaða ef um barn er að ræða og umsókn þess um alþjóðlega vernd barst fyrst íslenskum stjórnvöldum fyrir gildistöku laga þessara, enda hafi umsækjandi ekki þegar yfirgefið landið.

Kærandi sótti um alþjóðlega vernd þann 3. maí 2016. Kærandi og barn hennar hafa ekki enn þá fengið niðurstöðu í máli sínu hjá kærunefnd útlendingamála. Frá því að kærandi og barn hennar sóttu fyrst um alþjóðlega vernd hér á landi þar til úrskurður þessi er kveðinn upp, dags. 5. október 2017, eru liðnir rúmir 17 mánuðir. Barn kæranda telst því ekki hafa fengið niðurstöðu í mál sitt innan þeirra tímamarka sem getið er í 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga, sbr. ákvæði II til bráðabirgða við lögin. Að mati kærunefndar uppfyllir barn kæranda skilyrði a- til d-liðar 2. mgr. 74. gr. útlendingalaga. Það er enn fremur mat kærunefndar að ekkert hafi komið fram í málinu sem gefi til kynna að ákvæði 2. mgr. 74. gr. gildi ekki um barn kæranda af ástæðum sem raktar eru í a- til d-lið 3. mgr. 74. gr.

Í ljósi meginreglunnar um einingu fjölskyldunnar og með vísan til athugasemda með frumvarpi því er varð að lögum nr. 81/2017 um breytingu á lögum um útlendinga verður kæranda einnig veitt dvalarleyfi af mannúðarástæðum skv. 74.gr. laga um útlendinga.

Að öllu framangreindu virtu er það niðurstaða kærunefndarinnar að veita beri kæranda og barni hennar dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 74. gr. laga um útlendinga.

Samantekt

Með vísan til þess sem að framan er rakið er það niðurstaða kærunefndar að fella úr gildi ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kæranda og barns hennar og að þeim skuli veitt dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar í máli kæranda og barns hennar er felld úr gildi. Lagt er fyrir stofnunina að veita kæranda og börnum hennar dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga.

The decisions of the Directorate of Immigration in the cases of the appellant and her child are vacated. The Directorate is instructed to issue residence permits for the appellant and her children based on Article 74 of the Act on Foreigners.

Hjörtur Bragi Sverrisson

Pétur Dam Leifsson Anna Tryggvadóttir