Mál nr. 25/2014. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 10. desember 2014
í máli nr. 25/2014:
G.V. Gröfur ehf. og
G. Hjálmarsson hf.
gegn
Akureyrarbæ
Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 20. nóvember 2014 kæra G.V. Gröfur ehf. og G. Hjálmarsson hf. útboð varnaraðila Akureyrarbæjar auðkennt „Snjómokstur og hálkuvarnir 2014-2017“. Kærendur krefjast þess að kærunefnd útboðsmála ógildi útboðið og leggi fyrir varnaraðila að auglýsa útboðið á nýjan leik. Þess er jafnframt krafist að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila auk þess sem krafist er málskostnaðar. Í þessum þætti málsins tekur kærunefnd útboðsmála afstöðu til þess hvort rétt sé að verða við kröfu kæranda um að stöðva framangreint innkaupaferli og samningsgerð um stundarsakir, en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.
Af gögnum málsins verður ráðið að vegna fyrirhugaðs útboðs varnaraðila á snjómokstri og hálkuvörnum hafi vinnuhópur verið settur á fót sem hafi gert tillögur um fyrirkomulag útboðsins. Fyrir liggur að báðir kærendur áttu fulltrúa í vinnuhópnum en auk þeirra sat fulltrúi annars þátttakanda í útboðinu í hópnum. Í október 2014 var gefin út útboðs- og verklýsing þar sem varnaraðili óskaði eftir tilboðum í tímavinnu við snjómokstur og hálkuvarnir á Akureyri. Kom fram í skilmálum útboðsins að gerður skyldi samningur með gildistíma frá 31. október 2014 til 15. maí 2017, en heimilt væri að framlengja samningstímann um allt að tvö ár til viðbótar, þó aðeins til eins árs í senn. Þá kemur fram í útboðsgögnum að útboðið hafi verið auglýst í tilteknum innlendum fréttamiðlum og auk þess á heimasíðu varnaraðila. Í kjölfar fyrirspurnar kærenda var útboðsskilmálum síðar breytt hvað varðaði aldurstakmörk boðinna bifreiða. Hinn 11. nóvember 2014 sendu kærendur varnaraðila bréf þar sem tilteknir annmarkar á útboðinu voru raktir og óskuðu eftir því að útboðinu yrði frestað. Ekki var orðið við óskum kærenda og voru tilboð opnuð 13. nóvember 2014. Voru kærendur meðal bjóðenda í útboðinu.
Kæra kærenda byggir að meginstefnu á því að útboðsskilmálar séu ólögmætir þar sem þeir séu til hagsbóta fyrir tiltekna bjóðendur umfram aðra. Þá sé fyrirhugaður gildistími þeirra samninga sem standi til að gera allt að fimm ár, sem sé samkeppnishamlandi og í andstöðu við ákvæði laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Einnig geri útboðsskilmálar ýmist ráð fyrir því að boðið sé í allt verkið eða tímagjald fyrir hluta þess. Valdi þetta óvissu þar sem bjóðendur geti ekki gert sér grein fyrir því fyrir fram hvernig tilboð verði metin. Ýmsar lágmarkskröfur sem gerðar séu til þeirra tækja sem fyrirhugað er að nota við þjónustuna séu ómálefnalegar og til þess fallnar að sníða útboðið að tilteknum bjóðendum. Að lokum er á því byggt að bjóða hefði átt útboðið á EES-svæðinu þar sem innkaupin séu yfir viðmiðunarfjárhæðum vegna útboða á EES-svæðinu.
Niðurstaða
Í málatilbúnaði kærenda er lagt til grundvallar að kæra í máli þessu hafi haft í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar þegar varnaraðila varð kunnugt um hana í samræmi við 1. mgr. 94. gr. a. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, sbr. 12. gr. laga nr. 58/2013. Hins vegar verður ráðið af gögnum málsins að varnaraðili hafi ekki enn tekið ákvörðun um val tilboðs. Að svo búnu getur kæra ekki leitt til sjálfkrafa stöðvunar samningsgerðar samkvæmt ákvæðum fyrrnefndrar greinar. Hins vegar kemur til álita krafa kærenda um að nefndin stöðvi hið kærða innkaupaferli um stundarsakir sbr. 1. mgr. 96. gr. fyrrgreindra laga.
Eins og málið liggur fyrir á þessu stigi verður að gera ráð fyrir því að varnaraðili hafi með hinu kærða útboði stefnt að gerð þjónustusamnings í skilningi 4. mgr. 4. gr. laga um opinber innkaup við þátttakendur í útboðinu. Viðmiðunarfjárhæð vegna gerðar þjónustusamninga á vegum sveitarfélaga og stofnana þeirra er 33.322.856 krónur samkvæmt reglugerð nr. 583/2014 um viðmiðunarfjárhæðir vegna opinberra innkaupa á Evrópska efnahagssvæðinu og samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (WTO) um opinber innkaup, sbr. 1. mgr. 78. gr. laga um opinber innkaup. Samkvæmt 1. mgr. 28. gr. laganna skal reikna áætlað virði viðvarandi þjónustusamninga eða samninga sem endurnýja á innan tiltekins tíma annað hvort með hliðsjón af heildarfjárhæð áþekkra samninga á undangengnu fjárhagsári eða síðustu 12 mánuðum að teknu tilliti til breytinga á magni og verði fyrir næstkomandi 12 mánuði eða með hliðsjón af áætluðum kostnaði fyrir næstu 12 mánuði, eða lengra tímabil ef því er að skipta, frá því að þjónusta er fyrst innt af hendi.
Í grein 0.1.4 í útboðsgögnum er gerð grein fyrir fyrirhuguðu umfangi þjónustunnar og er þar tilgreindur heildarkostnaðar Akureyrarbæjar vegna snjómoksturs á árunum 2008 til 2013. Er upplýst að meðalkostnaður vegna snjómoksturs á árunum 2008 til 2012 hafi verið um 85 milljónir króna en kostnaðurinn árið 2013 hafi verið um 100 milljónir króna. Er hlutur verktaka í heildarkostnaði sagður vera um 50%. Af þessu verður ekki önnur ályktun dregin en að kostnaður við þá þjónustu sem hið kærða útboð varðar hafi á árinu 2013, og raunar einnig á árunum þar á undan, numið hærri fjárhæð en framangreindri viðmiðunarfjárhæð vegna opinberra innkaupa á EES-svæðinu. Að svo stöddu verður því að miða við að virði þeirra samninga sem varnaraðili bauð út í hinu kærða útboði hafi verið umfram téða viðmiðunarfjárhæð. Varnaraðili auglýsti útboðið hins vegar ekki á EES-svæðinu. Hafa því verulegar líkur verið leiddar að því að varnaraðili hafi brotið gegn lögum um opinber innkaup og verður fallist á kröfu kærenda um að hið kærða innkaupaferli verði stöðvað um stundarsakir samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga um opinber innkaup, sbr. 15. gr. laga nr. 58/2013. Að öðru leyti bíður efnisleg úrlausn kærunnar úrskurðar kærunefndar.
Ákvörðunarorð:
Innkaupaferli varnaraðila Akureyrarbæjar auðkennt „Snjómokstur og hálkuvarnir 2014-2017“ er stöðvað.
Reykjavík, 10. desember 2014
Skúli Magnússon
Stanley Pálsson