Mál nr. 13/2023. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 26. september 2023
í máli nr. 13/2023:
Heflun ehf.
gegn
Rarik ohf.

Lykilorð
Reglugerð nr. 340/2017. Viðmiðunarfjárhæðir. Útboðsskylda. Uppskipting innkaupa. Álit á skaðabótaskyldu.

Útdráttur
Ágreiningur málsins laut að innkaupaferlum R sem miðuðu að því að koma á 22 verksamningum um vinnu við gröft og plægingu jarðstrengja. Kærunefnd útboðsmála lagði til grundvallar að H hefði ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn um kröfur sínar um að skilmálar innkaupanna yrðu felldir úr gildi og að R yrði gert að auglýsa innkaupin þar sem R hafði fallið frá innkaupunum undir rekstri málsins. Þá lagði kærunefndin til grundvallar að krafa H, um að kærunefnd útboðsmála veitti álit sitt á skaðabótaskyldu R gagnvart honum, kæmist að í málinu þrátt fyrir að hún hefði fyrst verið höfð uppi í síðari athugasemdum H. Í því samhengi taldi nefndin meðal annars að ekki hefði verið tímabært fyrir H að hafa uppi kröfuna þegar hann lagði fram kæru sína og að veiting álits á skaðabótaskyldu eftir 2. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup hefði engin áhrif að lögum gagnvart málsaðilum og væri því ekki jafn íþyngjandi og önnur úrræði nefndarinnar. Þá komst kærunefnd útboðsmála að þeirri niðurstöðu að innkaupin hefðu fallið innan gildissviðs reglugerðar nr. 340/2017, um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu, og að R hefði brotið gegn ákvæðum reglugerðarinnar með því að bjóða þau ekki út í samræmi við fyrirmæli reglugerðarinnar. Í úrskurðinum var rakið að heildarfjárhæð allra verkanna hefði náð viðmiðunarfjárhæðum reglugerðarinnar og taldi nefndin að líta yrði á öll verkin sem eitt verk sem skipt hefði verið upp í fleiri sjálfstæða samninga með þeim afleiðingum að miða hefði átt við samanlagt virði allra verkanna samkvæmt 21. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Við mat á því hvort leggja bæri saman virði verkanna leit nefndin meðal annars til þess að dreifikerfið sem varnaraðili ræki virtist í grunninn þjóna sama efnahagslega og tæknilega hlutverki og vera samtengt. Þá leit nefndin einnig til aðdraganda og fyrirkomulags innkaupanna og miðaði við að innkaup allra verkanna hefðu fylgt sömu áætlun og að R hefðu sjálfur litið svo á að öll verkin væru bæði nátengd í tíma og efni. Þessi atriði mæltu sterklega með því að líta bæri á innkaupin sem eitt verk í skilningi 21. gr. reglugerðar nr. 340/2017 og vísaði nefndin þessu til hliðsjónar til dóms Evrópudómstólsins í máli nr. 16/98. Þá var rakið í úrskurðinum að ekki lægi annað fyrir en að innkaupaferlin, sem H tók þátt í og höfðu ekki farið fram á réttum lagagrundvelli, hefðu leitt til kostnaðar fyrir H af því að undirbúa tilboð sín og taka þátt í þeim. Í ljósi þessa og öðru því sem var rakið í úrskurðinum taldi nefndin að R væri skaðabótaskyldur gagnvart H vegna þessa kostnaðar hans enda hefði R ekki sýnt fram á með viðhlítandi hætti að afleiðing réttarbrotsins hefði ekki valdið H tjóni. Þá var H einnig úrskurðaður málskostnaður.

Með kæru móttekinni af kærunefnd útboðsmála 3. mars 2023 kærði Heflun ehf. (hér eftir „kærandi“) fyrirhuguð innkaup Rarik ohf. (hér eftir „varnaraðili“) samkvæmt verðfyrirspurnum nr. 23001 til 23022.

Kærandi krefst þess aðallega að „kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ólögmæta skilmála „verðfyrirspurnargagna“, sem útiloka hann frá því að bjóða í verkefni þótt hann hafi komist inn í „forvali““. Til vara krefst kærandi þess að varnaraðila verði gert að auglýsa útboðið jarðstrengjalagnir 2023 í samræmi við reglugerð nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu. Jafnframt er krafist málskostnaðar.

Með greinargerð, sem barst kærunefnd útboðsmála 13. mars 2023, krefst varnaraðili þess aðallega að kröfum kæranda verði vísað frá en til vara að þeim verði hafnað.

Kærandi sendi frekari athugasemdir á nefndina 22. mars 2023. Andsvör bárust frá varnaraðila 24. sama mánaðar.

Kærunefnd útboðsmála beindi fyrirspurn til varnaraðila 29. mars 2023 sem hann svaraði tveimur dögum síðar.

Með ákvörðun 13. apríl 2023 féllst kærunefnd útboðsmála á kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferlanna.

Varnaraðili skilaði frekari athugasemdum í málinu 28. apríl 2023.

Kærandi lagði fram lokaathugasemdir sínar 19. maí 2023.

Kærunefnd útboðsmála beindi fyrirspurn til kæranda 14. september 2023 sem hann svaraði samdægurs.

Kærunefnd útboðsmála sendi fyrirspurnir til varnaraðila og kæranda 18. september 2023. Svar barst frá kæranda samdægurs en svar barst frá varnaraðila 19. september 2023.

I

Í desember 2022 auglýsti varnaraðili forval fyrir strenglagnir 2023. Í forvalsgögnum kom fram að varnaraðili auglýsti eftir verktökum í forval fyrir strenglagnir árið 2023. Gerð yrði verðkönnun vegna einstakra verkefna á hverju landsvæði og valið úr hópi samþykktra verktaka og þeim leyft að bjóða í einstök verkefni. Þá kom fram í grein 1.1 í forvalsgögnum að áætlað heildarmagn jarðstrengja væri um 300-400 km og áætlað væri að vinna verkefnin á tímabilinu apríl til október. Í kafla 2 var fjallað um tækjakost, mannafla og almennar kröfur. Í grein 2.1 kom meðal annars fram að verktaki skyldi leggja til allan tækjakost og búnað sem nauðsynlegur gæti talist til jarðvinnunnar, það er til plægingar, rippunar, skurðgraftar, sögunar, moksturs, borunar fyrir rör eða til að reka rör undir vegi. Sömuleiðis tæki til hleðslu, flutnings og afhleðslu strengja/búnaðar innan verksvæðis og til þjöppunar og frágangs á strengstæði að lokinni lögn. Þá kom fram í grein 2.1 að verktaki skyldi skila inn mannaflalista og lista yfir unnin plægingarverk síðustu tveggja ára.

Með tölvupósti 10. janúar 2023 tilkynnti varnaraðili um niðurstöðu forvalsins og kom þar í ljós að ellefu fyrirtæki hefðu verið samþykkt í forvalinu, þar með talið kærandi.

Um miðjan febrúar 2023 mun varnaraðili hafa sent út 22 verðfyrirspurnir vegna fyrirhugaðra jarðstrengjalagna. Var þar um að ræða fimm verk á Vesturlandi, fimm verk á Norðurlandi, ellefu á Suðurlandi og eitt verk á Austurlandi. Uppsetning og efni verðfyrirspurnargagnanna var að mestu leyti sambærilegt og var þar meðal annars að finna upplýsingar um verkin, hvaða kröfur væru gerðar til hæfi verktaka og verklýsingar. Í öllum tilvikum kom fram að varnaraðili væri verkkaupi og voru sömu tímasetningar varðandi fyrirspurnarfrest, svarfrest varnaraðila og skilafrest tilboða sem var 6. mars 2023.

Með tölvupósti 6. mars 2023 tilkynnti varnaraðili að opnun tilboða í jarðstrengsverkefni varnaraðila 2023 væri frestað til 16. mars 2023 klukkan 14.00 og að skilatími tilboða frestaðist í samræmi við breyttan opnunartíma. Þá kom fram í póstinum að ástæða frestunar væri kæra til kærunefndar útboðsmála. Tilboð í öll verkin munu hafa verið opnuð 16. mars 2023. Samkvæmt fundargerð opnunarfundar vegna opnunar tilboða í verk á Suðurlandi bauð kærandi í þau ellefu verk sem þar voru boðin út. Um var að ræða verk nr. 23011, auðkennt „Aðveitustöð Selfoss að Kiðjabergi“, nr. 23012, auðkennt „Fljótshlíð Ásvöllur-Húsið“, nr. 23013, auðkennt „Hagabraut“, nr. 23014, auðkennt „Heysholt – Flagbjarnarholt“, nr. 23015, auðkennt „Hólaskógur“, nr. 23016, auðkennt „Káratangi að Steinmóðsbæ sumarhús“, nr. 23017, auðkennt „Lunansholt, Bjalli“, nr. 23018, auðkennt „Aðveitustöð Reykholt að Lyngbraut 5“, nr. 23019, auðkennt „Rofastöð að Gunnarsholti“, nr. 23020, auðkennt „Selsund“, og nr. 23021, auðkennt „Mjóanes“, og var kærandi lægstbjóðandi í verkum nr. 23012, 23018, 23019 og 23021. Samkvæmt fundargerð opnunarfundar vegna opnunar tilboða í verk á Vesturlandi bauð kærandi í þrjú af þeim fimm verkum sem voru þar boðin út, sbr. verk nr. 23003, auðkennt „Hvalfjörður“, nr. 23004, auðkennt „Kjósahreppur“, og nr. 23005, auðkennt „Borgarbyggð“. Þá liggur fyrir í málinu tölvupóstur frá 16. mars 2023, sendur klukkan 10.54, frá fyrirsvarsmanni kæranda til þeirra verkfræðistofu sem sá um útboðið með tilboði í eitt verk á Norðurlandi, sbr. verk nr. 23006, auðkennt „Hrútafjörður“.

Varnaraðili upplýsti nefndina með athugasemdum sínum 28. apríl 2023 að hann hefði ákveðið að hætta við innkaupaferlin og að hafið yrði nýtt innkaupaferli á þeim verkefnum úr fyrra ferli sem ákveðið yrði að ráðast í. Í kjölfarið auglýsti varnaraðili ellefu útboð með auglýsingum sem birtust á vef útgáfuskrifstofu Evrópusambandsins (TED) 19. maí 2023. Kærandi kærði þessi útboð til kærunefndar útboðsmála með kæru 25. maí 2023 og er það mál rekið fyrir nefndinni undir málsnúmerinu 22/2023. Líkt og er rakið í úrskurði þess máls, sem er kveðinn upp samhliða þessum úrskurði, liggur fyrir að á tímabilinu 19. maí til 16. júní 2023 auglýsti varnaraðili útboð vegna 20 af þeim 22 verkum sem eru hér til umfjöllunar á Evrópska efnahagssvæðinu.

II

Kærandi byggir á að hin kærðu innkaup falli undir reglugerð nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu en bendir á að hvergi komi fram í gögnum málsins hver sé lagagrundvöllur útboðanna/verðfyrirspurnanna og forvalsins. Varnaraðili sé opinber aðili sem fari með starfsemi sem falli undir reglugerð nr. 340/2017. Nánast sé öruggt að verðmæti samninga vegna jarðstrengjalagna varnaraðila árið 2023 fari yfir viðmiðunarmörk um útboðsskyldu bæði innanlands og á Evrópska efnahagssvæðinu en samkvæmt 48. gr. reglugerðar nr. 340/2017 skuli innkaup yfir viðmiðunarfjárhæðum samkvæmt 15. gr. fara fram á grundvelli almenns útboðs, lokaðs útboðs eða samningskaupa að undangenginni útboðsauglýsingu samkvæmt nánari reglum VII., VIII. og IX. kafla reglugerðarinnar. Þá sé til þess að líta að um árleg verkefni sé að ræða sem samanlagt á fjórum árum skipti hundruðum milljóna fyrir landið allt. Hér sé um að ræða kaup á jarðstrengjum annars vegar og vinnu við að leggja þá í jörð hins vegar en kæranda sé ekki kunnugt um hvort varnaraðili hafi haldið sérstakt útboð vegna innkaupa á jarðstrengjum.

Kærandi rekur fyrirmæli 21. gr. reglugerðar nr. 340/2017 og bendir á að undantekningarregla 2. mgr. ákvæðisins veiti ekki heimild til þess að skipta öllum verkum upp í minni samninga til að komast hjá ákvæðum reglugerðarinnar. Slík túlkun gangi gegn markmiðum reglugerðarinnar um að tryggja jafnræði fyrirtækja, stuðla að hagkvæmni með virki samkeppni og meginreglum opinberra innkaupa um að gæta skuli jafnræðis, meðalhófs og gagnsæis og að óheimilt sé að takmarka samkeppni með óeðlilegum hætti. Það liggi fyrir hvert fyrirhugað verk sé til langs tíma, þ.e. vinna við að koma jarðstrengjum í jörð sem muni taka allt til ársins 2035 að ljúka. Óheimilt sé að skipta því upp í litla samninga til að komast hjá útboðsskyldu. Fullvíst sé að allir plægingarsamningar ársins 2023 fari yfir 808.914.000 kr. Ekki síst í ljósi þess að samkvæmt 18. gr. reglugerðar nr. 340/2017 skuli við útreikning á áætluðu virði verksamnings miða við kostnað við verkið auk áætlaðs heildarverðmætis vöru og þjónustu sem kaupandi láti fyrirtæki í té, að því tilskildu að það sé nauðsynlegt við framkvæmd verksins.

Kærandi heldur því fram að þau 22 verk sem varnaraðili hafi boðið út með verðfyrirspurnum sínum sé raunverulega eitt verk sem hafi verið skipt upp í 22 verkhluta. Um sé að ræða sama fyrirkomulag og hafi verið á verksamningum varnaraðila undanfarin ár og sé fyrirsjáanlegt verkefni til ársins 2035. Áætlað umfang jarðstrengjalagna sé 300-400 kílómetrar samkvæmt forvalsgögnum og samkvæmt magntölublöðum sé plægingarliður samtals um 256 kílómetrar. Varlega áætlað sé verðmæti plægingar 280 til 330 m.kr. og sé þá ekki horft til annarra liða í útboðinu, svo sem þverana og fleygana en kostnaður vegna þessara liða sé umtalsverður. Almenn reikniregla sé að jarðvegsvinnuhluti sé um 20-25% af kostnaði lagningar jarðstrengs en verðmæti strengja milli 75 til 80%. Verðmæti þeirra jarðstrengja sem plægja eigi á árinu 2023 sé því ekki undir 1,1 milljarði króna. Þá sé ótalinn annar kostnaður varnaraðila vegna verksins, svo sem eftirlit og tengingar sem framkvæmdar séu af honum. Heildarverðmæti verkefnisins sé því ekki undir 1,4 milljarði króna og þar með yfir viðmiðunarmörkum samkvæmt 15. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Þá bendir kærandi á að samkvæmt 1. mgr. 6. gr. reglugerðar nr. 340/2017 skuli samningar sem falli undir reglugerðina og varði í senn tvær eða fleiri tegundir innkaupa gerðir í samræmi við ákvæði sem gildi um þá tegund innkaupa sem einkenni meginefni samnings. Þar sem jarðstrengirnir kosti mun meira en vinnan við að leggja þá í jörð kunni heildarframkvæmdin að teljast til vöruútboðs og ætti því að miða við 64.799.000 kr. sem séu viðmiðunarfjárhæðir um útboðsskyldu í vörusamningnum.

Kærandi segir að mismunur sé á milli þeirra krafna sem gerðar séu til tæknilegrar og faglegra getu verktaka eftir því hvar á landinu verki séu framkvæmd. Á Austurlandi sé gerð krafa um reynslu af að minnsta kosti 30 km lagningu jarðstrengja síðastliðin 5 ár en kröfunni hafi verið breytt í 50 km með tilkynningu verkkaupa. Á Suðurlandi sé gerð krafa um reynslu af að minnsta kosti 50 km plægingu jarðstrengja síðastliðin 5 ár. Á Vesturlandi og Austurlandi hafi verið gerð krafa um reynslu af að minnsta kosti 50 km plægingu jarðstrengja síðastliðin 5 ár eða að minnsta kosti 100 km plægingu (ljósleiðari, ljósleiðararör eða sambærilegt). Þannig hafi verið gerðar ríkari kröfur til verktaka í verkum á Suðurlandi og Austurlandi en í öðrum landshlutum. Sama hafi verið uppi á teningnum við útboð á jarðstrengjalögnum 2022 en í kjölfar fyrirspurnar frá kæranda hafi skilmálum verið breytt og kröfur samræmdar yfir allt landið. Kærandi hafi lokið tilgreindum verkum á þeim tíma án athugasemda af hálfu varnaraðila og hafi því vakið furðu kæranda þegar skilmálar verðfyrirspurnanna fyrir árið 2023 hafi verið gefnir út og hann útilokaður frá frekari vinnu á Suðurlandi.

Þessar mismunandi kröfur séu ómálefnalegar og útilokandi en á það sé bent að verkefnin á Norðurlandi og Vesturlandi séu umfangsmeiri og aðstæður að mörgu leyti erfiðari. Kærandi sé einn af reynslumestu plægjurum landsins og hafi á undanförnum 5 árum plægt yfir 800 km af ljósleiðara auk um 40 km af jarðstrengjum. Engu síður sé hann útilokaður frá verkum í eigin heimabyggð og sé það reyndar svo að af þremur verktökum, sem staðsettir séu á Suðurlandi og hafi allir umfangsmikla reynslu af plægingum, þá séu tveir þeirra útilokaðir frá verkefnum á vegum varnaraðila þótt þeir hafi komist inn í forvalinu. Þetta eigi eingöngu við á Suðurlandi og Austurlandi en með þessu færi varnaraðili einu fyrirtæki alla samningana á silfurfati með skilmálum sem hafi verið búnir til eftir að þrjú fyrirtæki hafi fengið þátttökurétti í forvali. Þetta sé alvarleg mismunun og brot gegn 1. gr. og meginreglum 40. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Kröfurnar séu útilokandi fyrir fjölda verktaka sem hafi mikla reynslu af plægingu og sé þannig hamlandi fyrir samkeppni á verktakamarkaði og komi beinlínis í veg fyrir nýliðun á markaði. Enginn grundvallarmunur sé á plægingu jarðstrengja annars vegar og ljóðsleiðararöra hins vegar. Þá bendir kærandi á að það sé andstætt reglugerð nr. 340/2017, lögum nr. 120/2016 og ólögfestum meginreglum útboðsréttar að bæta við kröfum í lokuðu útboði sem fer fram að undangengnu forvali. Einnig raski þetta samkeppni.

Í athugasemdum sínum 22. mars 2023 bendir kærandi meðal annars á að hann hafi boðið í 12 verk og verið lægstbjóðandi í fjórum verkum á Suðurlandi. Kærandi hafi einnig sannanlega skilað tilboði í eitt verk á Norðurlandi (Hrútafjörður, nr. 23006) en hafi þó ekki verið talinn meðal bjóðenda og hafi ekki fengið upplýsingar um niðurstöður verðfyrirspurnarinnar. Í ljós hafi komið eftir mikla eftirfylgni að tölvupóstur kæranda hafi ekki ratað í rétt pósthólf móttakanda og hafnað í ruslpósti. Tilboð kæranda hafi sannanlega verið sent fyrir lok tilboðsfrests og eigi hann rétt á að tilboð hans verði talið með í tilboðum í verkið en varnaraðili hafi hafnað slíkum umleitunum. Fyrirkomulag verðfyrirspurna hafi verið með þeim hætti að tilboð skyldu send með tölvupósti á tilgreint netfang í samræmi við verðfyrirspurnargögn og hafi opnun farið fram tveimur klukkustundum eftir að tilboðsfrestur hafi runnið út. Kærandi bendir á að þetta fyrirkomulag sé ekki samræmi við 5. og 8. mgr. 47. gr. reglugerðar nr. 340/2017, sbr. fyrirmæli V. viðauka og 13. gr. reglugerðar nr. 955/2016. Í framkvæmd varnaraðila sé ekki hægt að tryggja að samskipti, miðlun og geymsla upplýsinga skuli fara fram með þeim hætti að uppruni gagna sé tryggður og að þeim hafi ekki verið breytt. Þá sé ekki hægt að tryggja trúnað um efni tilboða fram að opnun eða rekjanleika ef brotið sé gegn fyrrnefndu ákvæði V. viðauka. Sérstaklega skuli bent á í þessu samhengi að í fjórum tilvikum af fimm þar sem kærandi hafi átt næstlægsta tilboðið hafi munur á tilboðum verið 64-122 þúsund krónur og hafi lægstbjóðandi í öllum tilvikum verið sama fyrirtækið. Þetta sé ekki til þess fallið að auka trúverðugleika ferlisins.

Í lokaathugasemdum sínum 19. maí 2023 byggir kærandi meðal annars á að varnaraðili sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna kostnaðar við þátttöku í innkaupaferlinu og óskar álits kærunefndar á skaðabótaskyldu varnaraðila, bæði hvað varði kostnað vegna þátttöku í útboðinu og vegna missis hagnaðar af þeim verkefnum sem hann hafi orðið af. Kærandi hafi skilað 14 tilboðum, í öll verk á Suðurlandi, tvö verk á Vesturlandi og eitt á Norðurlandi. Fái kærandi ekki sambærileg verkefni í kjölfar útboðs og hann hefði augljóslega fengið sem lægstbjóðandi í 4 tilvikum í kjölfar kærðu innkaupanna, áskilji hann sér rétt til að krefjast skaðabóta fyrir missi hagnaðar. Um sé að ræða þau 4 tilvik þar sem kærandi hafi verið með lægstu tilboðin í verk á Suðurlandi, sbr. verk nr. 23012, 23021, 23018 og 23019.

III

Varnaraðili byggir að meginstefnu til á því að fyrirhuguð innkaup séu undir viðmiðunarfjárhæðum reglugerðar nr. 340/2017 og innkaupin falli því utan valdsviðs kærunefndar útboðsmála, sbr. 1. mgr. 9. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Varnaraðili tekur fram að hann reki dreifikerfi í skilningi 1. tölul. 3. mgr. og IV. kafla raforkulaga nr. 65/2003 og að öll fyrirhuguð verk séu í dreifbýlishluta kerfisins. Rekstri dreifikerfisins sé skipt upp í fjögur aðskilin svæði, þ.e. Norðurland, Suðurland, Vesturland og Austurland. Innan hvers landsvæðis séu síðan einstök kerfi sem standi sjálfstætt og á milli þeirra sé einungis tenging í gegnum flutningskerfi sem rekið sé af Landsneti, sbr. 6. tölul. 3. gr. og III. kafla raforkulaga nr. 65/2003. Flutningskerfið tengi saman aðveitustöðvar um allt land. Þannig flytjist rafmagnið á milli landshluta og aðveitustöðvarnar séu afhendingarstaðir Landsnets til dreifiveitnanna, þar með talið varnaraðila. Varnaraðili fái afhent rafmagn frá Landsneti í 53 aðveitustöðvum sem dreifðar séu um landsvæðið sem hann þjóni. Í hverri aðveitustöð séu nokkrir sjálfstæðir útgangar þar sem rafmagninu sé dreift til mismunandi svæða í næsta nágrenni við aðveitustöðina og þannig dreift til bæja og sveita landsins, fyrst til spennistöðva sem breyti háspennu yfir í lágspennu og svo áfram að húsvegg notanda rafmagnsins.

Lengd háspennudreifikerfisins sé rúmlega 9.000 kílómetrar og lágspennukerfisins um 5.000 kílómetrar. Fjöldi aðveitustöðva sé 53 og spennistöðvar um 6.000. Eins og ráða megi af fyrirliggjandi gögnum þá standi kerfi á hverju svæði fyrir sig sjálfstætt og tengist dreifikerfið ekki á milli landsvæða. Þá sé sjaldgæft að dreifikerfið tengist á milli einstakra aðveitustöðva heldur standi hvert kerfi sjálfstætt með einni aðveitustöð. Dreifikerfið sé hannað þannig að hver útgangur frá aðveitustöð sé sjálfstæður og óháður öðrum útgöngum í stöðinni. Truflun sem verði á einum útgangi hafi sjálfan í för með sér stærri útleysingu. Þótt varnaraðili samræmi verklag og vinnubrögð þá sé starfseminni skipt upp á milli landsvæða og það séu svæðisskrifstofur í hverjum landshluta. Á hverju svæði sé fulltrúi ábyrgðarmanns sem sinni verkefnum á hverju svæði og jafnframt deildarstjóri sem beri ábyrgð á hönnun og undirbúningi verkframkvæmda sem tilheyra umræddu svæði.

Þau verk sem standi fyrir dyrum séu undir viðmiðunarfjárhæðum reglugerðar nr. 340/2017 og því hafi ekki verið ráðist í hefðbundið útboð í samræmi við reglugerðina. Þess í stað hafi sá háttur verið hafður á að myndaður hafi verið hópur þátttakenda í gegnum svonefnt forval. Þetta ferli hafi þann tilgang að mynda hóp aðila sem fái upplýsingar um verkframkvæmdir og möguleika á þátttöku í verðfyrirspurnum eða tilboðum sem til standi að gera verksamninga um. Öllum verktökum sem uppfylla ákveðnar grunn hæfniskröfur sé með þessum hætti boðið að vera í hópi sem síðan fái verðfyrirspurn eða ósk um tilboð vegna einstakra framkvæmda. Mismunandi kröfur geti síðan verið gerðar til einstakra verka samkvæmt þeim viðmiðum sem lögð hafi verið til grundvallar af hálfu varnaraðila. Þannig sé ekki sjálfgefið að allir sem komist hafa í gegnum forvalið uppfylli kröfur til allra verka. Krafa sé gerð um aukna reynslu eftir því sem verkin séu erfiðari. Með framangreindu ferli sé tryggt að gætt sé meginreglna sem gilda um innkaup án þess að ráðist sé í formlegt útboð eins og þegar sé um að ræða innkaup yfir viðmiðunarfjárhæðum. Ferlið veiti reynsluminni aðilum færi á að komast inn og taka þátt í smærri verkum og byggja þannig upp reynslu. Með þessum hætti sé fyllsta jafnræðis og gagnsæis gætt í ferlinu og tryggður sveigjanleiki þannig að unnt sé að veita sem flestum færi á að taka þátt í verkum sem hæfa getu einstakra aðila þar sem mögulegt er að sníða kröfur í hverju verki í samræmi við þá kunnáttu sem þörf sé á hverju sinni.

Varnaraðili bendir á að hann hafi með höndum starfsemi sem falli undir reglugerð nr. 340/2017 og að með hinum kærðu innkaupum stefni hann að gerð verksamninga í skilningi reglugerðarinnar. Reglugerðin gildi um innkaup á vörum, þjónustu eða verki er varði starfsemi sem falli undir reglugerðina og þar sem áætlað verðmæti án virðisaukaskatts sé jafnt eða meira en þær viðmiðunarfjárhæðir sem séu tilgreindar í 15. gr. hennar, sbr. 1. gr. reglugerðar nr. 358/2022. Viðmiðunarfjárhæð reglugerðarinnar fyrir verksamninga nemi nú 808.914.000 kr.

Varnaraðili heldur því fram að öll verkin séu sjálfstæð og feli í sér sjálfstæðan verksamning í skilningi reglugerðar nr. 340/2017. Um sé að ræða verklag sem hafi verið viðhaft til langs tíma og án athugasemda. Því sé hafnað að með verksamningum um einstakar strenglagnir sé verið að skipta stærra verki í sjálfstæða samninga í skilningi 21. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Hver og ein strenglögn sé algjörlega sjálfstæð og óháð öðrum strenglögnum. Strenglagnirnar sem um ræðir séu skilgreindar sérstaklega í sérstökum skilmálum fyrir hverja verðfyrirspurn og þá skiptist strenglagnirnar á milli fjölda rekstrareininga sem séu aðskildar. Þannig sé hægt að taka ákvörðun um að hætta við eina strenglögn án þess að það hafi áhrif á aðrar. Forsenda þess að verkþáttur sé metinn sem hluti af stærri verksamningi sem myndi grundvöll útboðsskyldu sé að saman myndi verkþættirnir eina heild og séu þannig háðir hvorum öðrum í fjárhagslegum og tæknilegum skilningi. Hver og ein strenglögn fari fram án tillits til annarra framkvæmd og beri því að meta hverja strenglögn fyrir sig sem einn verksamning í skilningi reglugerðar nr. 340/2017, sbr. m.a. úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 21/2019.

Varnaraðili rekur ákvæði 5. gr. reglugerðar nr. 340/2017 og þær skilgreiningar sem koma fram á hugtökunum verk og verksamningi í 2. og 3. tölul. 1. mgr. 2. gr. tilskipunar nr. 2014/25/ESB og tekur fram að hver strenglögn feli í sér sjálfstætt verk sem þjóni fjárhagslegu og tæknilegu hlutverki að þessu leyti enda sé hver og ein strenglögn óháð öðrum. Útilokað sé að líta á ótengd kerfi á mismunandi svæðum sem hluta af sama verki og verksamningi. Auk þess verði að gera greinarmun á háspennuhluta og lágspennuhluta hvers kerfis. Málatilbúnaður kæranda leggi til grundvallar að allt raforkukerfið sé í raun eitt verk og byggi þannig á því að hvers konar strenglagnir teljist til eins og sama verksins og þar af leiðandi útboðsskyldar innan EES, til dæmis lagningar heimtauga á einstaka bæi í dreifbýli eftir óskum. Ef fallist yrði á slíka túlkun myndi það jafnframt ná til flutningskerfisins sem rekið sé af Landsneti enda yrði þá að líta á allt raforkukerfið sem eina heild þar sem flutningskerfið myndar tengingar á milli kerfa varnaraðila. Markmið reglugerðar nr. 340/2017 sé ekki að koma á svo víðtækri útboðsskyldu og myndi slíkt valda gríðarlegu óhagræði. Jafnvel þótt litið yrði sameiginlega á innkaup á ákveðnum svæðum, þ.e. innan einstakra „eyja“ í dreifikerfinu eða ef innkaup innan eins landshluta myndu innkaupin ekki ná viðmiðunarfjárhæð til að teljast útboðsskyldur verksamningur.

Varnaraðili segir að ástæða þess að óskað sé tilboða í ólík verk ársins á sama tíma með skipulögðum hætti sé að mögulegur framkvæmdatími verkanna sé mjög stuttur vegna veðurfars hér á landi. Stuttur framkvæmdatími og fjöldi verka á mismunandi landsvæðum geri það jafnframt að verkum að ómögulegt hafi verið að sameina verkin í eitt þar sem engir verktakar sem staðist hafa forval geta tekið að sér svo mörg verk á svo stuttum tíma. Hvað þá þegar þau dreifast nánast um allt land. Þá mótmælir varnaraðili því að unnt sé að skilgreina verkin sem vörukaup enda felist framkvæmdin einungis í verklegri framkvæmd og allt efni sé útvegað af varnaraðila. Loks hafnar varnaraðili því að hafa ekki gætt jafnræðis og málefnalegra sjónarmiða við innkaupaferlið. Kröfur sem gerðar hafi verið vegna einstakra verka séu málefnalegar og fyllsta jafnræðis og gagnsæis gætt í innkaupaferlinu.

Í athugasemdum sínum 24. mars 2023 bendir varnaraðili á að tilgreind verkfræðistofa hafi annast umsjón með móttöku og opnun tilboða á Norðurlandi. Þá sé áréttað að ekki hafi verið gengið til samninga á grundvelli tilboða og verði ekki gert á meðan stöðvunarkrafa sé til meðferðar. Varnaraðili muni kanna framkomin tilboð áður en gengið verði til samninga og meta hvort tilboðum hafi verið skilað með fullnægjandi hætti. Varnaraðili grípi til viðeigandi ráðstafana til að tryggja að meðferð og miðlun upplýsinga og tilboða sé með tryggum hætti og séu verkfræðistofur fengnar til að annast móttöku verðfyrirspurna og mat á þeim í samvinnu við varnaraðila. Varnaraðili hafni því að í ferlinu séu reglur brotnar. Grundvallaratriði sé að umrædd verk teljist ekki útboðsskyld og þær reglur sem kærandi vísi til gildi því ekki né hafi kærunefnd útboðsmála lögsögu í málinu.

Í athugasemdum sínum 28. apríl 2023 rekur varnaraðili að hann telji ljóst að fyrirsjáanleg bið eftir endanlegri niðurstöðu kærunefndar auk óvissu um niðurstöðu nefndarinnar, muni minnka verulega möguleika á því að ráðist verði í framkvæmdir á grundvelli þess innkaupaferlis sem málið varði. Varnaraðili hafi því ákveðið að falla frá innkaupaferlinu og hafið verði nýtt innkaupaferli samkvæmt reglugerð nr. 340/2017 á þeim verkefnum úr fyrra ferli sem ákveðið verði að ráðast í. Í ljósi þessa séu ekki efni til að fjalla frekar um kröfur kæranda um útboðsferli og þess krafist að öllum kröfum kæranda verði vísað frá nefndinni. Í samhengi við kröfu kæranda um málskostnað þá hafni varnaraðili því að brotið hafi verið gegn reglum í útboðsferlinu. Ákvörðun nefndarinnar byggi á því, að svo stöddu, að líta beri á fyrirhuguð innkaup sem eitt verk sem hafi verið skipt upp í fleiri sjálfstæða samninga með þeim afleiðingum að miða skuli við samanlagt virði þeirra allra, sbr. 1. mgr. 21. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Svo virðist sem þessi niðurstaða byggi einkum á dómi Evrópudómstólsins í máli C-16/98 en varnaraðili telji að kærunefndin mistúlki í verulegum atriðum forsendur dómsins. Í dóminum hafi verið um að ræða innkaup á einu lágspennudreifingarkerfi innan afmarkaðs svæðis í Frakklandi sem talið var mynda eitt tæknilegt og efnahagslegt hlutverk. Í dóminum hafi á hinn bóginn verið sérstaklega áréttað að ekki sé unnt að túlka dóminn þannig að líta beri á að allt franska raforkukerfið myndi eitt tæknilegt og efnahagslegt hlutverk sem eitt verk þótt einstök svæði tengist. Raunar gangi dómurinn lengra og árétti að slík túlkun væri andstæð anda löggjafar EB, sbr. mgr. 63. Varnaraðili bendir á að jafnvel þótt ákveðin verk fylgist að í innkaupaferli þá þarf eftir sem áður að uppfylla kröfu um að skilyrði um eitt tæknilegt og efnahagslegt hlutverk sé uppfyllt. Ljóst sé af framangreindri túlkun Evrópudómstólsins að það skilyrði sé ekki uppfyllt þegar um sé að ræða verk sem framkvæmd séu í sitthvorum landshlutum þótt í ákveðnum tilvikum sé unnt að taka slík verk saman ef þau séu á afmörkuðu svæði og mynda saman eina efnahagslega og tæknilega heild. Þar sem innkaupaferli varnaraðila hafi ekki falið í sér innkaup á ákveðnu svæði sem myndi slíka heild beri að hafna kröfum kæranda og jafnframt kröfu um greiðslu kostnaðar.

IV

A

Ágreiningur þessa máls lýtur að 22 innkaupaferlum varnaraðila sem miðuðu að því að koma á samningum við verktaka um vinnu við gröft og plægingu jarðstrengja. Eins og áður hefur verið rakið ákvað varnaraðili að falla frá fyrirhuguðum innkaupum og bauð í framhaldinu meirihluta þeirra út að nýju. Hefur kærandi því ekki lengur lögvarða hagsmuni af kröfum sínum um að skilmálar innkaupanna verði felldir úr gildi og að varnaraðila verði gert að auglýsa þau í samræmi við reglugerð nr. 340/2017, sbr. 1. mgr. 105. gr. laga um opinber innkaup. Er þessum kröfum því vísað frá nefndinni.

Að framangreindu frágengnu stendur eftir krafa kæranda um málskostnað og um að nefndin veiti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda „bæði hvað varðar kostnað vegna þátttöku í útboðinu og vegna missis hagnaðar af þeim verkefnum sem hann varð af“ en ákvörðun varnaraðila um að falla frá innkaupunum stendur ekki í vegi fyrir að leyst verði efnislega úr þessum kröfum Kærandi hafði síðarnefndu kröfuna fyrst uppi með athugasemdum sínum til nefndarinnar 19. maí 2023.

Samkvæmt 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 er kaupandi skaðabótaskyldur vegna tjóns sem brot á reglum um opinber innkaup hefur í för með sér fyrir fyrirtæki. Fyrirtæki þarf einungis að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerst við brotið. Bótafjárhæð skal miðast við kostnað við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði. Ákvæði þetta á rætur að rekja til 84. gr. þágildandi laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Í greinargerð með ákvæðinu kom fram að með því væri sett sú „almenna regla að kaupanda beri að greiða bjóðanda kostnað, sem leitt hefur af þátttöku hans í útboði, nema sýnt sé fram á að réttarbrot hans hafi ekki haft þýðingu um niðurstöðu útboðsins. […] Með ákvæðinu er sönnunarbyrðin um að afleiðing brots hafi ekki valdið bjóðanda tjóni lögð á kaupanda. Með þessu er bjóðanda veitt virkt úrræði til að bregðast við réttarbroti kaupanda og fá þetta tjón sitt bætt með nokkuð auðveldum hætti.“ Í 2. mgr. 119. gr. laga um opinber innkaup kemur fram að um skaðabætur vegna brota á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim fari að öðru leyti eftir almennum reglum.

Í framkvæmd kærunefndar útboðsmála hefur tíðkast að einskorða álit um skaðabótaskyldu við bætur samkvæmt 1. mgr. 119. gr., þ.e. við vangildisbótagrunn, þannig að veitt sé álit þess efnis að varnaraðili sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna kostnaðar hans af því að undirbúa tilboð sitt og taka þátt í hinu kærða útboði. Það hefur verið rökstutt með vísan til þess að niðurstaða um bætur samkvæmt 2. mgr. 119. gr., eða svonefnda efndabótaskyldu, ráðist af fjölmörgum þáttum sem falli ekki nema að litlu leyti undir verksvið nefndarinnar, sbr. til hliðsjónar úrskurði nefndarinnar 24. maí 2019 í máli nr. 25/2018 og 27. júní 2023 í máli nr. 4/2023. Nefndin telur ekki ástæðu til að víkja frá þeirri grunnreglu hér og kemur því eingöngu til athugunar hvort nefndin telji skilyrðum 1. mgr. 119. gr. vera fullnægt. Fyrst þarf þó að taka til skoðunar hvort að krafan kemst að í málinu en eins og áður hefur verið rakið hafði kærandi hana fyrst uppi með athugasemdum sem bárust nefndinni 19. maí 2023.

Í dómi Landsréttar 24. júní 2022 í máli nr. 745/2021 var staðfest niðurstaða héraðsdóms um að lýsa ógildan úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 44/2020. Forsendur Landsréttar fyrir því voru meðal annars þær að heimild kæranda til að setja fram viðbótarkröfur eftir að kæra hefur verið send kærunefnd útboðsmála sé þröngur stakkur sniðinn samkvæmt lögum nr. 120/2016. Eigi það einkum við þegar um er að ræða kröfur sem eru sérstaklega íþyngjandi eins og við geti átt um kröfu um óvirkni samnings. Megi ráða að málatilbúnaður kæranda sem lagður sé fyrir kærunefnd með skriflegri kæru marki að meginstefnu til umfjöllunarefni nefndarinnar og úrlausn og að kærandi geti að jafnaði ekki bætt við síðar kröfum vegna sjónarmiða og gagna frá kærða.

Eins og ráða má af forsendum Landsréttar er heimild kæranda til að setja fram viðbótarkröfur við meðferð mála fyrir kærunefnd útboðsmála þröngur stakkur sniðinn. Þá má einnig ráða að málatilbúnaður kæranda í kæru marki að meginstefnu umfjöllunarefni kærunefndar og úrlausn, eins og það er orðað. Þótt í þessu felist vissulega takmarkanir á heimildum kæranda er orðalag forsendna Landsréttar þó ekki fortakslaust og af orðalaginu má ráða að kærandi hafi nokkurt svigrúm til viðbóta, þótt dómurinn láti því ósvarað við hvaða aðstæður þetta sé heimilt. Verður því kærunefndin að taka afstöðu til þessa í hverju einstöku tilviki og afmarka heimildir kæranda með hliðsjón af atvikum máls, fordæmisgildi dóms Landsréttar og þeim lögum og reglum sem gilda um málsmeðferð fyrir kærunefndinni, sbr. til hliðsjónar úrskurð nefndarinnar 5. desember 2022 í máli nr. 13/2022.

Kæra málsins var móttekin 3. mars 2023 og fyrir lok tilboðsfrests í innkaupaferlunum. Í kæru sinni hafði kærandi ekki uppi kröfu um að kærunefnd útboðsmála veitti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila en hafði uppi áskilnað um að koma að slíkri kröfu á síðari stigum. Að mati kærunefndar útboðsmála verður að telja að ekki hafi verið tímabært fyrir kæranda að setja fram umrædda kröfu strax í upphafi enda verður að telja að hann hafi á þeim tímapunkti ekki orðið fyrir tjóni sem 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 er ætlað að bæta, það er kostnaði við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði. Þá setti kærandi fram umrædda kröfu í þeim athugasemdum sem honum var gefinn kostur á að skila samkvæmt 2. mgr. 108. gr. laga nr. 120/2016. Loks er til þess að líta að álitsgerð kærunefndar útboðsmála um skaðabótaskyldu samkvæmt 2. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 hefur engin áhrif að lögum gagnvart málsaðilum, sbr. til hliðsjónar dóma Hæstaréttar Íslands 17. nóvember 2005 í máli nr. 182/2005 og 21. nóvember 2005 í máli nr. 459/2005, og verður því að telja að veiting slíks álits sé ekki jafn íþyngjandi og önnur úrræði nefndarinnar. Að framangreindu gættu og að virtum atvikum þessa máls að öðru leyti verður að telja að kæranda hafi verið heimilt að koma að umræddri kröfu við meðferð þessa máls. Verður krafan því tekin til efnislegrar úrlausnar.

B

Samkvæmt 1. mgr. 9. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup gilda ákvæði XI. og XII. kafla laganna um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu en að öðru leyti taka lögin ekki til slíkra innkaupa ef samningar eru gerðir vegna reksturs vatnsveitu, orkuveitu, flutnings eða póstþjónustu. Um slík innkaup gildir aftur á móti sérstök reglugerð nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu en með henni var innleidd tilskipun 2014/25/EB um sama efni, sbr. 107. gr. reglugerðarinnar.

Ágreiningur er á milli aðila um hvort innkaupin hafi fallið undir gildissvið reglugerðar nr. 340/2017 og þar með valdsvið kærunefndar útboðsmála samkvæmt 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016. Ekki er uppi ágreiningur um að varnaraðili sinni starfsemi sem falli undir reglugerð nr. 340/2017 en varnaraðili ber því við að hin kærðu innkaup hafi ekki verið útboðsskyld þar sem áætluð fjárhæð þeirra hafi verið undir viðmiðunarfjárhæðum reglugerðarinnar. Niðurstaða um þennan ágreining hefur grundvallarþýðingu um hvort uppfyllt sé það skilyrði 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016, sbr. 1. mgr. 9. gr., að fyrir liggi brot gegn lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim enda verður ráðið af fyrirliggjandi gögnum og málatilbúnaði varnaraðila að innkaupin hafi ekki verið boðin út í samræmi við fyrirmæli reglugerðar nr. 340/2017.

Innkaupin, sem varnaraðili hefur nú fallið frá, fólu í meginatriðum í sér að koma á samningum við verktaka um vinnu við gröft og plægingu jarðstrengja og var um að ræða 22 verk sem áttu að fara fram í mismunandi landshlutum. Að þessu gættu og að virtum fyrirliggjandi gögnum verður lagt til grundvallar að með innkaupunum hafi varnaraðili stefnt að gerð verksamninga í skilningi 2. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 340/2017.

Samkvæmt 1. mgr. 15. gr. reglugerðarinnar gildir hún um innkaup á vöru, þjónustu eða verki er varðar starfsemi sem fellur undir II. kafla reglugerðarinnar og þar sem áætlað verðmæti innkaupa án virðisaukaskatts er jafnt eða meira en þær viðmiðunarfjárhæðir sem eru tilgreindar í bókstafsliðum ákvæðisins. Viðmiðunarfjárhæð reglugerðarinnar nemur nú 808.914.000 krónum án virðisaukaskatts þegar um er að ræða verksamninga, sbr. breytingar sem voru gerðar á ákvæðinu með reglugerð nr. 358/2022. Í 18. gr. reglugerðarinnar kemur fram að við útreikning á áætluðu virði verksamnings skuli miða við kostnað við verkið auk áætlaðs heildarverðmætis vöru og þjónustu sem kaupandi lætur fyrirtæki í té, að því tilskildu að það sé nauðsynlegt við framkvæmd verksins. Þá segir meðal annars í 48. gr. reglugerðarinnar að innkaup yfir viðmiðunarfjárhæðum samkvæmt 15. gr. skuli fara fram á grundvelli almenns útboðs, lokaðs útboð eða samningskaupa að undangenginni útboðsauglýsingu samkvæmt nánari reglum VII., VIII. og IX. kafla reglugerðarinnar.

Varnaraðili hefur lagt fram sundurliðað skjal þar sem finna má upplýsingar um áætlaðan kostnað í tengslum við hvert og eitt verk. Er þar bæði gerð grein fyrir kostnaði vegna verka og kostnaði vegna þess efnis sem varnaraðili ráðgerði að láta væntanlegum viðsemjendum sínum í té. Stærsti hluti efniskostnaðar á rætur sínar að rekja til kostnaðar varnaraðila við öflunar á þeim jarðstrengjum sem til stóð að leggja í jörðu en að mati kærunefndar útboðsmála ber að taka tillit til þessa kostnaðar við mat á virði verksamninganna, sbr. fyrrgreind 18. gr. reglugerðar nr. 340/2017.

Samkvæmt fyrirliggjandi upplýsingum var áætlaður kostnaður vegna hvers og eins verks undir fyrrnefndri viðmiðunarfjárhæð og hið sama átti við um áætlaðan heildarkostnað eftir einstökum landshlutum. Liggur þó fyrir að heildarkostnaður allra verkanna, að meðtöldum efniskostnaði, náði umræddri viðmiðunarfjárhæð. Þarf því að taka afstöðu til þess hvort innkaup varnaraðila hafi verið eitt verk sem hafi verið skipt upp í fleiri sjálfstæða samninga í skilningi 1. mgr. 21. gr. reglugerðar nr. 340/2017.

Í 1. mgr. 21. gr. reglugerðar nr. 340/2017 segir að þegar innkaupum á fyrirhuguðu verki eða þjónustu er skipt upp í fleiri sjálfstæða samninga skuli miða við samanlagt virði allra samninganna. Sama eigi við þegar innkaupum á vöru af svipaðri tegund er skipt upp í fleiri sjálfstæða samninga. Sé samanlagt virði allra samninganna yfir viðmiðunarfjárhæðum skuli líta svo á að verðgildi hvers og eins samnings sé einnig yfir viðmiðunarfjárhæðum. Samkvæmt 2. mgr. 21. gr. er heimilt, þrátt fyrir að heildarvirði samninga samkvæmt 1. mgr. sé yfir viðmiðunarfjárhæðum, að gera einstaka samninga án útboðs fyrir allt að 20% af samanlagðri heildarfjárhæð allra samningshluta ef verðmæti viðkomandi samningshluta, án virðisaukaskatts er lægra en 150.299.000 krónur vegna verks.

Hugtakið verk er ekki sérstaklega skilgreint í reglugerð nr. 340/2017 en í 3. tölul. 1. mgr. 2. gr. tilskipunar 2014/25/ESB kemur fram að verk sé heildarafrakstur af byggingarframkvæmdum eða mannvirkjagerð sem getur, sem slíkt, þjónað efnahagslegu eða tæknilegu hlutverki, sbr. einnig til hliðsjónar 2. mgr. 4. gr. laga nr. 120/2016. Jarðstrengirnir sem til stóð að færa í jörðu og annar tilheyrandi búnaður áttu að verða hluti af því dreifikerfi sem varnaraðili rekur. Við mat á því hvort innkaup varnaraðila hafi falið í sér eitt verk þarf því meðal annars að líta til þess hvort dreifikerfið sem varnaraðili rekur þjóni sama efnahagslega og tæknilega hlutverki, sbr. til hliðsjónar dóm Evrópudómstólsins í máli nr. C-16/98, mgr. 36- 38.

Að mati kærunefndar útboðsmála virðist dreifikerfið sem varnaraðili rekur í grunninn þjóna sama efnahagslega og tæknilega hlutverki, það er að flytja raforku til notenda. Þá virðist mega leggja til grundvallar, með hliðsjón af málatilbúnaði varnaraðila, að kerfið sé samtengt fyrir tilstuðlan flutningskerfis sem rekið er af Landsneti. Þessi samtenging mælir með því að virði innkaupanna sé lagt saman en hefur þó ekki úrslitaáhrif í málinu enda verður að telja að réttlætanlegt geti verið við tilteknar aðstæður fyrir varnaraðila, meðal annars í ljósi stærðar og staðsetningu dreifikerfisins, að skipta framkvæmdum í tengslum við rekstur kerfisins í smærri einingar án þess að leggja beri saman virði þeirra samkvæmt 21. gr. reglugerðar nr. 340/2017.

Í þessu máli háttar á hinn bóginn svo til að varnaraðili, sem var í öllum tilvikum verkkaupi, ákvað að halda sameiginlegt forval vegna allra verkanna og samþykkti þar hóp verktaka sem fékk að bjóða í verkin. Þá liggur fyrir að varnaraðili óskaði á sama tíma eftir tilboðum í öll verkin á grundvelli sambærilegra gagna og átti framkvæmd verkanna að fara fram á sama tímabili. Að þessu gættu verður að leggja til grundvallar að innkaup allra verkanna hafi átt að fylgja sömu áætlun og að varnaraðili hafi sjálfur litið svo á að öll verkin væru nátengd bæði í tíma og efni. Mæla þessi atriði sterklega með því að líta hefði átt á innkaupin sem eitt verk í skilningi 21. gr. reglugerðar nr. 340/2017, sbr. til hliðsjónar fyrrnefndan dóm Evrópudómstólsins í máli nr. 16/98, mgr. 65.

Samkvæmt öllu framangreindu verður að leggja til grundvallar að innkaup varnaraðila hafi verið eitt verk sem hafi verið skipt upp í fleiri sjálfstæða samninga með þeim afleiðingum að miða skuli við samanlagt virði þeirra allra, sbr. 1. mgr. 21. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Í sama ákvæði kemur fram, eins og fyrr segir, að sé samanlagt virði allra samninganna yfir viðmiðunarfjárhæðum skuli líta svo á að verðgildi hvers og eins samnings sé einnig yfir viðmiðunarmörkum. Að þessu gættu og með hliðsjón af fyrirliggjandi gögnum verður lagt til grundvallar að varnaraðila hafi borið að bjóða út innkaupin í samræmi við fyrirmæli reglugerðar nr. 340/2017 en af fyrirliggjandi gögnum og málatilbúnaði varnaraðila verður ráðið að það hafi ekki verið gert. Liggur því fyrir að mati nefndarinnar að varnaraðili braut gegn ákvæðum reglugerðar nr. 340/2017 við framkvæmd innkaupanna.

C

Regla 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 tekur samkvæmt orðanna hljóðan eingöngu til kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði. Fyrir liggur að kærandi skilaði ekki inn tilboðum í 7 af þeim innkaupaferlum sem eru til úrlausnar í þessu máli og varð hann því ekki fyrir kostnaði við að undirbúa tilboð og taka þátt í þeim innkaupaferlum. Þegar af þessari ástæðu eru ekki efni til þess að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit um skaðabótaskyldu varnaraðila varðandi þessa innkaupaferla, sbr. til hliðsjónar fyrrnefndan úrskurð nefndarinnar í máli nr. 4/2023.

Af fundargerð opnunarfunda verður að öðru leyti ráðið að kærandi hafi tekið þátt í 14 innkaupaferlum og bera gögn málsins einnig með sér að kærandi hafi skilað inn tilboði í verk með tilboðsnúmer 23006 auðkennt „Hrútafjörður“ með tölvupósti 16. mars 2023 sem var sendur klukkan 10.54.

Eins og áður hefur verið rakið ber fyrirtæki samkvæmt 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerts við brotið. Í þeim tilvikum sem innkaup hafa farið fram á röngum lagagrundvelli eða verið haldin öðrum ógildingarannmarka hefur kærunefnd útboðsmála talið þetta skilyrði uppfyllt, sbr. úrskurðir nefndarinnar 5. október 2020 í máli nr. 8/2019, 15. mars 2021 í máli 55/2020 og 23. júní 2022 í máli nr. 6/2022. Í öllum þessum úrskurðum var vitnað til ummæla í greinargerð með 84. gr. þágildandi laga nr. 94/2001 um opinber innkaup, sem eru nánar rakin í kafla A hér að framan, og lagt til grundvallar að kaupandi væri skaðabótaskyldur enda hefði hann „ekki sýnt með viðhlítandi hætti fram á að afleiðing réttarbrotsins [hefði] ekki valdið kæranda tjóni“. Helgast þessi framkvæmd af hefðbundnum sjónarmiðum um tilslökun á sönnunarkröfum til tjónþola þegar sýnt hefur verið fram á sök og erfiðleikum við að meta áhrif brots við þessar aðstæður, enda er erfitt að segja til um hver hefði orðið niðurstaða innkaupanna hefðu þau farið fram með réttum hætti.

Ekki liggur annað fyrir en að innkaupaferlin, sem ekki fóru fram á réttum lagagrundvelli, hafi leitt til kostnaðar fyrir kæranda af því að undirbúa tilboð sín og taka þátt í þeim. Í ljósi þessa og alls framangreinds verður að telja að varnaraðili sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna þessa kostnaðar hans, enda hefur varnaraðili ekki sýnt með viðhlítandi hætti fram á að afleiðing réttarbrotsins hafi ekki valdið kæranda tjóni. Það er því álit nefndarinnar að varnaraðili sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna kostnaðar hans af því að undirbúa tilboð sitt og taka þátt í hinum kærðu innkaupum í samræmi við það sem nánar greinir í úrskurðarorði.

Svo sem fyrr greinir tók varnaraðili ákvörðun um að falla frá hinum kærðu innkaupum og bauð í framhaldinu meirihluta þeirra út að nýju en kærandi hafði uppi þá kröfu að varnaraðila yrði gert að auglýsa innkaupin í samræmi við reglugerð nr. 340/2017. Að þessu gættu og með hliðsjón af niðurstöðu málsins að öðru leyti verður að fallast á kröfu kæranda um að varnaraðila verði gert að greiða honum málskostnað í samræmi við það sem nánar greinir í úrskurðarorði og er þar tekið tillit til virðisaukaskatts.

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda, Heflunar ehf., um að „kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ólögmæta skilmála „verðfyrirspurnargagna“, sem útiloka hann frá því að bjóða í verkefni þótt hann hafi komist inn í „forvali““, og að varnaraðila, Rarik ohf., verði gert að auglýsa innkaupin, er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Varnaraðili er skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna þátttöku í eftirfarandi innkaupaferlum:

1. Nr. 23003 auðkennt „Hvalfjörður“.
2. Nr. 23004 auðkennt „Kjósahreppur“.
3. Nr. 23005 auðkennt „Borgarbyggð“.
4. Nr. 23006 auðkennt „Hrútafjörður“.
5. Nr. 23011 auðkennt „Aðveitustöð Selfoss að Kiðjabergi“.
6. Nr. 23012 auðkennt „Fljótshlíð Ásvöllur-Húsið“.
7. Nr. 23013 auðkennt „Hagabraut“.
8. Nr. 23014, auðkennt „Heysholt – Flagbjarnarholt“.
9. Nr. 23015, auðkennt „Hólaskógur“.
10. Nr. 23016, auðkennt „Káratangi að Steinmóðsbæ sumarhús“.
11. Nr. 23017, auðkennt „Lunansholt, Bjalli“.
12. Nr. 23018, auðkennt „Aðveitustöð Reykholt að Lyngbraut 5“.
13. Nr. 23019, auðkennt „Rofastöð að Gunnarsholti“.
14. Nr. 23020, auðkennt „Selsund“.
15. Nr. 23021, auðkennt „Mjóanes“.

Að öðru leyti er kröfu kæranda um álit á skaðabótaskyldu hafnað.

Varnaraðili greiði kæranda 1.500.000 krónur í málskostnað.

Reykjavík, 26. september 2023

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir