Mál nr. 74/2008

Fimmtudaginn 19. febrúar 2009

A

gegn

Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóði

Úrskurður

Mál þetta úrskurða Guðný Björnsdóttir hdl., Gunnlaugur Sigurjónsson læknir og Heiða Gestsdóttir lögfræðingur.

Þann 19. desember 2008 barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála kæra A, dagsett 17. desember 2008.

Kærð var ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs sem upphaflega var tilkynnt kæranda með bréfi dagsettu 17. nóvember 2008 og fól í sér synjun til kæranda um lengingu greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði af öryggis- og heilbrigðisástæðum frá 18. september – 1. desember 2008.

Í upplýsingum um kæruefni og rökstuðningi með kæru segir meðal annars:

„Kærð er sú niðurstaða Fæðingarorlofssjóðs frá 17. nóvember 2008 þess efnis að kærandi eigi ekki rétt á greiðslum skv. 4. mgr. 17. gr. laga nr. 95/2000.

Kærandi lauk námi í matreiðslu í endaðan maí á þessu ári og hóf þá störf sem sveinn á B þann 1.6 2008. Þann 18.9 2008 varð ljóst að vegna þungunar gæti hún ekki sinnt starfi sinu án þess að stefna sjálfri sér og ófæddu barni í hættu. Þann dag mat atvinnurekandi aðstæður þannig að hann gæti gert þær ráðstafanir sem dygðu til þess að kærandi gæti haldið áfram störfum án þess að henni eða ófæddu barni væri hætta búin. Sendi hann hana að svo búnu "í leyfi" og sótt var samhliða um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði. Þann 17.11 sl. tók sjóðurinn þá afstöðu að umsækjandi ætti ekki rétt til greiðslu skv. 4.mgr. 17.gr. 1. 95/2000 þar sem hún hefði skv. upplýsingum skattyfirvalda ekki haft laun nema frá 1.6 2008. Öryggislenging gæti því í fyrsta lagi hafist þann 1. des 2008.

Kærandi var í iðnnámi. Um launakjör hennar og réttarstöðu fer skv. kjarasamning MATVÍS og SA frá 24. apríl 2004. Í 3. gr. 15. kafla þess samnings, 3.mgr. segir: "Þegar nám fer fram í dagskóla með fullum kennslustundafjölda telst iðnnemi skila fullri vinnu þann tíma sem hann stundar skólann og er ekki skyldur til að mæta til vinnu hjá meistara eða fyrirtæki þá daga sem hann er í skólanum. Komi nemi hins vegar til vinnu að ósk meistara síns skal hann fá greidda yfirvinnu. Mæti nemi ekki í skólann án gildra forfalla jafngildir það því að mæta ekki til vinnu.

Á skólatímabili dagskóla skulu iðnnemar mæta til vinnu hjá meistara eða fyrirtæki í jólafríi eða vinnustöðvunum sem lama skólastarfið." Vinnuréttarsamband kæranda var því virkt meðan hún var í námi, þótt ekki hafi komið til greiðslu tryggingargjalds og/eða í öllu falli telst kærandi hafa verið í orlofi eða leyfi skv. kjarasamningi sbr. 13. gr. a. 1. 95/2000. Í5. og 6. grein sama kafla kjarasamningsins þar sem fjallað er um orlofs og desemberuppbót segir ennfremur: "Hjá iðnnemum á námssamningi telst námstími í skóla sem unninn tími."

Af ofangreindum ástæðum er niðurstaða Fæðingarorlofssjóðs kærð og þess krafist að kærandi eigi rétt til öryggislengingar frá þeim degi er hún lét af störfum.

Verði aðalkrafan ekki tekin til greina, gerir kærandi kröfu um að sá tími sem hafður verði til viðmiðunnar til greiðslna úr fæðingarorlofssjóði verði miðaður við áætlaðan fæðingartíma barns, en ekki við þá dagsetningu sem öryggislengingin tekur gildi. Öryggislenging á fæðingarorlofi er tilkomin vegna óvæntra aðstæðna sem kærandi hefur ekki vald á og sem veldur röskun á stöðu, högum og tekjum hennar sem ella hefðu orðið meiri enda kærandi fús til starfa en vegna velferðar sinnar og ófædds barns gert ómögulegt að afla þeirra. Fæðingarorlof eru réttindi tengd starfi og þátttöku á vinnumarkaði og skv. meginreglu 2. mgr. 11. gr. eiga nauðsynlegar breytingar ekki að hafa áhrif á þau.“

Með bréfi, dagsettu 19. desember 2008, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs.

Greinargerð Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs er dagsett 6. janúar 2009. Í greinargerðinni segir:

„Þann 17. nóvember og 2. desember 2008 sendi Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóður kæranda bréf þar sem henni var synjað um lengingu greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði af öryggisástæðum að svo stöddu þar sem hún hafi ekki verið samfellt á innlendum vinnumarkaði í 6 mánuði áður en hún lét af störfum þann 18. september 2008. Öryggislenging gæti fyrst hafist þann 1. desember 2008 hafi hún haft tekjur eða verið á innlendum vinnumarkaði frá 19. september – 30. nóvember 2008. Kærandi hefur verið afgreidd með öryggislengingu frá 1. desember 2008, sbr. bréf Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs til kæranda dags. 6. janúar 2009.

Í 1. mgr. 11. gr. laga um fæðingar- og foreldraorlof nr. 95/2000 (ffl.) kemur fram að ef öryggi og heilbrigði þungaðrar konu, konu sem hefur nýlega alið barn eða konu sem er með barn á brjósti er í hættu samkvæmt sérstöku mati skal vinnuveitandi gera nauðsynlegar ráðstafanir til að tryggja öryggi konunnar með því að breyta tímabundið vinnuskilyrðum og/eða vinnutíma hennar. Ef því verður ekki við komið af tæknilegum eða öðrum gildum ástæðum skal vinnuveitandi fela konunni önnur verkefni en að öðrum kosti veita henni leyfi frá störfum í svo langan tíma sem nauðsynlegt er til að vernda öryggi hennar og heilbrigði. Í 2. mgr. kemur fram að þær breytingar, sem teljast nauðsynlegar á vinnuskilyrðum og/eða vinnutíma konu, sbr. 1. mgr., skulu ekki hafa áhrif á launakjör hennar til lækkunar eða önnur starfstengd réttindi og í 3. mgr. segir að ef veita þurfi þungaðri konu leyfi frá störfum samkvæmt ákvæðinu eigi hún rétt á greiðslum, sbr. 13. gr.

Í 13. gr. laga um fæðingar- og foreldraorlof nr. 95/2000, sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, er kveðið á um rétt foreldra til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði. Þar segir í 1. mgr. að foreldri á innlendum vinnumarkaði öðlist rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði eftir að hafa verið samfellt í sex mánuði á innlendum vinnumarkaði fyrir fæðingardag barns. Til að finna vinnuframlag sjálfstætt starfandi foreldris skal miðað við skil á tryggingagjaldi af reiknuðu endurgjaldi fyrir sama tímabil. Síðan kemur fram að þegar foreldri hefji töku fæðingarorlofs fyrir fæðingardag barns, sbr. m.a. 11. gr., skuli þó miða við þann dag er foreldrið hefur fæðingarorlof að því er það foreldri varðar.

Í 2. og 3. mgr. 7. gr. laganna eru skilgreiningar á því hverjir teljast starfsmenn og sjálfstætt starfandi en samkvæmt ákvæðunum telst starfsmaður skv. lögunum hver sá sem vinnur launuð störf í annarra þjónustu í a.m.k. 25% starfshlutfalli í hverjum mánuði. Sjálfstætt starfandi einstaklingur er aftur á móti sá sem starfar við eigin rekstur, án tillits til félagsforms, í því umfangi að honum er gert að standa mánaðarlega, eða með öðrum reglulegum hætti samkvæmt ákvörðun skattyfirvalda, skil á tryggingagjaldi.

Í 1. mgr. 13. gr. a. ffl., sbr. 9. gr. laga nr. 74/2008 segir að þátttaka á innlendum vinnumarkaði í skilningi IV kafla feli í sér að starfa í annarra þjónustu í a.m.k. 25% starfshlutfalli í hverjum mánuði eða að starfa við eigin rekstur, án tillits til félagsforms, í því umfangi að hlutaðeiganda sé gert að standa mánaðarlega, eða með öðrum reglulegum hætti samkvæmt ákvörðun skattyfirvalda, skil á tryggingagjaldi. Fullt starf miðist við 172 vinnustundir á mánuði, en þó skuli jafnan taka tillit til fjölda vinnustunda sem samkvæmt kjarasamningi teljist fullt starf. Í 2. mgr. er síðan talið upp í fimm stafliðum hvað teljist enn fremur til þátttöku á vinnumarkaði:

Til þátttöku á vinnumarkaði telst enn fremur:

a. orlof eða leyfi samkvæmt lögum, kjarasamningi eða ráðningarsamningi þótt ólaunað sé að hluta eða öllu leyti,

b. sá tími sem foreldri fær greiddar atvinnuleysisbætur, er á biðtíma eftir slíkum bótum eða hefði átt rétt á þeim hefði foreldrið skráð sig án atvinnu samkvæmt gildandi lögum um atvinnuleysistryggingar.

c. sá tími sem foreldri fær greidda sjúkra- eða slysadagpeninga, er á biðtíma eftir dagpeningum eða hefði átt rétt á þeim hefði foreldri sótt um þá til Tryggingastofnunar ríkisins samkvæmt gildandi lögum um almannatryggingar, eða fær greiðslur úr sjúkrasjóði stéttarfélags enda hafi foreldri látið af launuðum störfum af heilsufarsástæðum,

d. sá tími sem foreldri nýtur bóta frá tryggingafélagi sem koma í stað launa vegna tímabundins atvinnutjóns af völdum slysa,

e. sá tími er foreldri fær tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna eða hefði átt rétt á slíkum greiðslum hefði foreldri sótt um þær til Tryggingastofnunar ríkisins.

Kærandi óskar eftir öryggislengingu frá 18. september 2008 og fram að fæðingardegi barns. Sex mánaða viðmiðunartímabil samkvæmt framangreindu ákvæði 1. mgr. 13. gr. fæðingar- og foreldraorlofslaganna er þá frá 18. mars 2008 fram að fæðingardegi barnsins. Til að öðlast rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði þurfti kærandi, samkvæmt framangreindu, að hafa verið í a.m.k. 25% starfi í hverjum mánuði á tímabilinu sbr. og 2. mgr. 13. gr. a. ffl. Samkvæmt skrám ríkisskattstjóra var kærandi ekki með neinar tekjur í mars og apríl og lágar tekjur í maí 2008. Aðra mánuði var kærandi í a.m.k. 25% starfi.

Í gögnum málsins sem og í kæru kemur fram að kærandi stundaði iðnnám til loka maí 2008 og hóf ekki störf sem sveinn á B fyrr en 1. júní 2008. Kærandi hafði því verið á innlendum vinnumarkaði í rúmlega 3,5 mánuði áður en hún lét af störfum þann 18. september 2008. Í 3. mgr. 18. gr. reglugerðar nr. 1056/2004 kemur fram að verklegt nám sem stundað hefur verið á Íslandi á síðustu sex mánuðum fyrir fæðingu barns skuli meta sem fullt nám veiti það ekki rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði skv. II. kafla. Í 2. gr. kjarasamnings MATVÍS og SA, frá 24. apríl 2004, kemur m.a. fram um launakjör iðnnema á námssamningi að laun greiðist fyrir unnin tíma í verkþjálfun og í 3. gr. kemur fram að iðnnemi skuli hefja nám í skóla við upphaf námsannar og störf hjá meistara eða fyrirtæki að loknu síðasta prófi á námsönn. Af framangreindu verður vart annað ráðið en að kærandi hafi verið námsmaður á tímabilinu 18. mars – 31. maí 2008 í ólaunuðu iðnnámi og geti því ekki hafa talist vera á innlendum vinnumarkaði á því tímabili.

Með vísan til alls framangreinds telur Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóður að kæranda hafi réttilega verið synjað um lengingu greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði vegna öryggislengingar til 1. desember 2008. Kærandi á þess í stað rétt á öryggislengingu frá 1. desember 2008, sbr. bréf Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs til kæranda, dags. 6. janúar 2009.“

Greinargerðin var send kæranda til kynningar með bréfi, dagsettu 9. janúar 2009, og henni gefinn kostur á að koma að athugasemdum. Frekari athugasemdir bárust ekki frá kæranda.

Niðurstaða úrskurðarnefndarinnar:

Kærð var ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs sem tilkynnt var með bréfi dagsettu 17. nóvember 2008 og fól í sér synjun til kæranda um lengingu greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði af öryggis- og heilbrigðisástæðum frá 18. september – 1. desember 2008.

Í umsókn kæranda til Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs, dags. 20. október 2008, var merkt við reit í 10. tölulið um lengingu fæðingarorlofs af öryggis- og heilbrigðisástæðum. Í gögnum málsins er að finna beiðni um mat á hættu sökum mengunar, vinnuaðferða eða vinnuskilyrði vegna öryggis og heilbrigðis þungaðs starfsmanns eða starfsmanns sem hefur barn á brjósti og er í beiðninni vísað til 11. gr. ffl. Þá liggur fyrir ódagsett áhættumat vinnuveitanda ásamt læknisvottorði og staðfestingu frá vinnuveitanda um að kærandi hafi fengið launalaust leyfi frá störfum frá og með 18. september 2008.

Samkvæmt framangreindu sótti kærandi um lengingu fæðingarorlofs á grundvelli 11. gr. laga nr. 95/2000 um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.) Samkvæmt 1. mgr. þeirrar greinar skal vinnuveitandi, ef öryggi og heilbrigði þungaðrar konu er í hættu samkvæmt sérstöku mati, gera nauðsynlegar ráðstafanir til að tryggja öryggi konunnar með því að breyta tímabundið vinnuskilyrðum og/eða vinnutíma hennar. Ef því verður ekki við komið af tæknilegum eða öðrum gildum ástæðum skal vinnuveitandi fela konunni önnur verkefni en að öðrum kosti veita henni leyfi frá störfum í svo langan tíma sem nauðsynlegt er til að vernda öryggi hennar og heilbrigði. Í 3. mgr. sömu greinar segir að ef veita þurfi þungaðri konu leyfi frá störfum samkvæmt ákvæðinu eigi hún rétt á greiðslum, sbr. 13. gr. laganna.

Í 1. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, segir að foreldri, sbr. 1. mgr. 1. gr., öðlist rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði eftir að hafa verið samfellt í sex mánuði á innlendum vinnumarkaði fyrir fæðingardag barns. Jafnframt segir í lokamálslið sömu málsgreinar að þegar foreldri hefji töku fæðingarorlofs fyrir fæðingardag barns, sbr. 2. mgr. 8. gr., 11. gr. og 4. mgr. 17. gr., skuli þó miða við þann dag er foreldrið hefur fæðingarorlof að því er það foreldri varðar.

Ekki er ágreiningur um að kæranda hafi verið veitt leyfi frá störfum af öryggis- og heilbrigðisástæðum, sbr. 3. mgr. 11. gr. ffl. Kærandi sótti af þeim ástæðum um fæðingarorlof frá 18. september 2008. Kærandi teldist samkvæmt því uppfylla framangreint skilyrði 1. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, hafi hún verið samfellt í sex mánuði á innlendum vinnumarkaði fyrir fyrirhugaðan upphafsdag fæðingarorlofs þann 18. september 2008. Sex mánaða viðmiðunartímabilið samkvæmt 1. mgr. 13. gr. er því tímabilið 18. mars 2008 til 18. september 2008.

Í 2. mgr. 7. gr. ffl. segir að starfsmaður teljist skv. lögunum hver sá sem vinnur launuð störf í annarra þjónustu í a.m.k. 25% starfshlutfalli í hverjum mánuði. Í 1. mgr. 13. gr. a ffl., sbr. 9. gr. laga nr. 74/2008, segir að þátttaka á innlendum vinnumarkaði í skilningi IV. kafla feli í sér að starfa í annarra þjónustu í a.m.k. 25% starfshlutfalli í hverjum mánuði eða að starfa við eigin rekstur, án tillits til félagsforms, í því umfangi að hlutaðeiganda er gert að standa mánaðarlega, eða með öðrum reglulegum hætti samkvæmt ákvörðun skattyfirvalda, skil á tryggingagjaldi. Fullt starf miðist við 172 vinnustundir á mánuði, en þó skuli jafnan tekið tillit til fjölda vinnustunda sem samkvæmt kjarasamningi teljast fullt starf.

Til atvinnuþátttöku skv. 2. mgr. 13. gr. a ffl. telst jafnframt:

a. orlof eða leyfi samkvæmt lögum, kjarasamningi eða ráðningarsamningi þótt ólaunað sé að hluta eða öllu leyti,

b. sá tími sem foreldri fær greiddar atvinnuleysisbætur, er á biðtíma eftir slíkum bótum eða hefði átt rétt á þeim hefði foreldrið skráð sig án atvinnu samkvæmt gildandi lögum um atvinnuleysistryggingar.

c. sá tími sem foreldri fær greidda sjúkra- eða slysadagpeninga, er á biðtíma eftir dagpeningum eða hefði átt rétt á þeim hefði foreldri sótt um þá til Tryggingastofnunar ríkisins samkvæmt gildandi lögum um almanna-tryggingar, eða fær greiðslur úr sjúkrasjóði stéttarfélags enda hafi foreldri látið af launuðum störfum af heilsufarsástæðum,

d. sá tími sem foreldri nýtur bóta frá tryggingafélagi sem koma í stað launa vegna tímabundins atvinnutjóns af völdum slysa,

e. sá tími er foreldri fær tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna eða hefði átt rétt á slíkum greiðslum hefði foreldri sótt um þær til Tryggingastofnunar ríkisins.

Til að öðlast rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði þurfti kærandi, samkvæmt öllu framangreindu, að hafa verið í a.m.k. 25% starfi í hverjum mánuði á tímabilinu 18. mars 2008 til 18. ágúst 2008 eða að uppfylla skilyrði 2. mgr. 13. gr. a ffl. um atvinnuþátttöku á sama tímabili.

Í gögnum málsins liggur fyrir ráðningarsamningur kæranda við B um fullt ótímabundið starf og gilti ráðningin frá 17. maí 2008. Samkvæmt skrám ríkisskattstjóra hefur kærandi verið í a.m.k. 25% starfi frá júní 2008 en jafnframt liggur fyrir að kærandi var ekki með neinar tekjur í mars og apríl og lágar tekjur í maí 2008. Þá er staðfest í málinu að kærandi hafi verið í námi í matreiðslu við D á vorönn 2008 og lokið námi í endaðan maí.

Af hálfu kæranda er því haldið fram að þar sem hún hafi verið í iðnámi og með vísan til ákvæða í kjarasamningi MATVÍS og SA teljist hún hafa verið í virku vinnuréttarsambandi meðan hún hafi verið í námi og/eða í öllu falli teljist hún hafa verið í orlofi eða leyfi skv. kjarasamningi sbr. 13. gr. a ffl. Að mati úrskurðarnefndar er ekki unnt að fallast á það með kæranda að ákvæði í framangreindum kjarasamningi réttlæti að beita eigi 1. mgr. 13. gr. ffl. á þann veg að skólanám sem kærandi sannanlega stundaði á vorönn 2008 verði jafnað til þess að kærandi hafi á sama tíma verið á innlendum vinnumarkaði í skilningi ákvæðisins. Með sama hætti verður ekki fallist á að kærandi teljist hafa verið í leyfi í skilningi 2. mgr. 13. gr. a ffl. þann tíma sem hún sannanlega stundaði umrætt nám.

Þá er heldur ekki unnt að fallast á varakröfu kæranda um að sá tími sem hafður verði til viðmiðunar til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði verði miðaður við áætlaðan fæðingartíma barns, en ekki við þá dagsetningu sem öryggislengingin tekur gildi. Í því sambandi er vísað til lokamálsliðar 1. mgr. 13. gr. ffl. þar sem segir að þegar foreldri hefur töku fæðingarorlofs fyrir fæðingardag barns, og þar m.a. vísað til 11. gr. ffl., skuli miða við þann dag er foreldrið hefur fæðingarorlof að því er það foreldri varðar.

Með hliðsjón af öllu framangreindu er ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs um að synja kæranda um lengingu greiðslna úr Fæðingar-orlofssjóði af öryggis- og heilbrigðisástæðum frá 18. september – 1. desember 2008 staðfest.

ÚRSKURÐARORÐ:

Ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs um að synja A um lengingu greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði af öryggis- og heilbrigðisástæðum frá 18. september – 1. desember 2008 er staðfest.

Guðný Björnsdóttir

Heiða Gestsdóttir

Gunnlaugur Sigurjónsson