Mál nr. 33/2009

Fimmtudaginn 1. október 2009

A

gegn

Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóði

Úrskurður

Mál þetta úrskurða Guðný Björnsdóttir hdl., Gunnlaugur Sigurjónsson læknir og Heiða Gestsdóttir lögfræðingur.

Þann 13. ágúst 2009 barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála kæra A, dagsett 11. ágúst 2009.

Kærð var ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs sem tilkynnt var með bréfi dagsettu 2. júlí 2009 um að synja kæranda um greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði.

Í rökstuðningi með kæru segir meðal annars:

„Mér hefur borist meðfylgjandi bréf frá Fæðingaorlofssjóði. Dagsetning er 2. júlí sl. Þar kemur fram að svipta á mig réttmætum greiðslum í fæðingarorlofi. Ástæðuna má lesa í bréfinu. En ég vek sérstaklega athygli á að þar er tilkynnt um að samþykki er afturkallað og einnig á dagsetningu bréfsins, sem er eftir að allar mínar ráðstafanir eru gerðar og ég meira að segja búinn að taka fyrri hluta fæðingarorlofsins.

Þessa ákvörðun kæri ég hér með til ykkar.

Á núverandi vinnustað mínum á m/s B í eigu D er mér ásamt öðrum skipverjum gert síðla vetrar að útfylla beiðni um frí. Þá beiðni fyllti ég út samkvæmt áður gerðri áætlun um töku fæðingarorlofs. Þannig að þegar mér barst þetta bréf frá Fæðingarorlofsjóði var staðan þessi:

1. Ég var búinn að taka fyrri hluta fæðingarorlofsins fyrir dagsetningu bréfsins.

2. Það var búið að ráða mann í minn stað vegna seinni hluta fæðingarorlofsins. Því fæ ég ekki breytt og varð þess vegna að fara í áður umbeðið fæðingarorlof og hafði ekkert val þar um.

Ofangreint þýðir einfaldlega að þið ætlið að svipta mig launum bæði þessi tímabil. Og það gerið þið eftirá og þegar að ég er kominn í þá stöðu að geta engu breytt.

Ég krefst þess því að þið takið málið fyrir á grundvelli þess sem að ofan er ritað.“

Með bréfi, dagsettu 14. ágúst 2009, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs.

Greinargerð Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs er dagsett 20. ágúst 2009. Í greinargerðinni segir:

„Kærð er ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs að synja kæranda um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði frá 2. júlí 2009 vegna afturköllunar forsjárforeldris á umgengnisrétti hans við barnið þann tíma sem fæðingarorlofi var ætlað að standa yfir.

Með umsókn, ódagsett sem barst Fæðingarorlofssjóði 13. maí 2009, sótti kærandi um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í 3 mánuði, vegna barnsfæðingar Y. maí 2008.

Auk umsóknar kæranda barst tilkynning um fæðingarorlof, dags. 13. maí 2009, fæðingarvottorð, dags. 14. maí 2008, álitsgerð í faðernismáli, dags. 30. október 2008, vottorð vinnuveitanda, dags. 25. maí 2009 og launaseðlar frá E- fyrir mars – apríl 2009. Enn fremur lágu fyrir við afgreiðslu umsóknarinnar upplýsingar úr skrám ríkisskattstjóra og frá Þjóðskrá.

Þann 19. maí 2009 var kæranda sent bréf þar sem m.a. kemur fram að faðernisviðurkenningu vanti svo hægt verði að afgreiða umsókn hans. Hafði faðernisviðurkenningin ekki borist þann 29. júní 2009 þegar tölvupóstur barst frá móður barnsins, forsjárforeldrinu en hún ein fer með forsjá barnsins, þar sem hún afturkallar áður gefið samþykki sitt fyrir því að faðir barnsins, forsjárlausa foreldrið, hafi umgengnisrétt við barnið á þeim tíma sem hann hafði fyrirhugað að taka fæðingarorlof.

Í framhaldinu var kæranda sent bréf, dags. 2. júlí 2009, þar sem honum var synjað um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði þar sem hann færi ekki með forsjá barnsins eða hefði sameiginlega forsjá ásamt hinu foreldrinu og ekki lægi lengur fyrir samþykki forsjárforeldris að hann hafi umgengni við það. Er sú ákvörðun nú kærð.

Í kæru kemur jafnframt fram að kærandi telji sig hafa vera búinn að taka fyrri hluta fæðingarorlofsins áður en kom til afturköllunar á samþykki forsjárforeldrisins. Þegar kæranda var sent synjunarbréfið, dags. 2. júlí 2009, hafði hann ekki sent fullnægjandi staðfestingu á faðerni barnsins og því hafði ekki verið unnt að afgreiða umsókn hans um greiðslur frá 21. maí – 1. júlí 2009. Ekki var verið að synja honum um greiðslur fyrir það tímabil.

Við meðferð málsins á kærustigi ákvað Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóður að kalla eftir staðfestingu frá sýslumanninum í F á því hvort fyrir lægi staðfest faðerni barnsins. Þann 20. ágúst 2009 barst staðfesting frá sýslumanninum um að kærandi hafi viðurkennt þann 26. nóvember 2008 að vera faðir barnsins. Samkvæmt því er nú komin fullnægjandi staðfesting á því að kærandi telst kynforeldri barnsins. Jafnframt var kallað eftir upplýsingum frá vinnuveitanda kæranda hvort hann hafi verið í vinnu á tímabilinu 21. maí – 1. júlí 2009. Staðfesting barst með tölvupósti, dags. 19. ágúst 2009, þar sem fram kemur að kærandi hafi ekki verið í vinnu á umræddu tímabili. Var kærandi í framhaldinu afgreiddur með greiðslur fyrir umrætt tímabil, sbr. greiðsluáætlun til hans dags. 20. ágúst 2009.

Eftir stendur því ágreiningur um það hvort heimilt hafi verið að synja kæranda um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði frá þeim tíma sem forsjárforeldri afturkallaði samþykki sitt fyrir umgengni hans við barnið.

Í 1. mgr. 2. gr. laga nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.) kemur fram að markmið laganna sé að tryggja barni samvistir við báða foreldra [áður föður og móður].

Í 5. mgr. 8. gr. ffl., eins og lögin voru á þeim tíma sem barn kæranda fæddist, kemur fram að réttur foreldris til fæðingarorlofs sé bundinn því að það fari sjálft með forsjá barnsins eða hafi sameiginlega forsjá ásamt hinu foreldri þess þegar taka fæðingarorlofs hefst, sbr. þó 6. mgr. Í 6. mgr. 8. gr. ffl. kemur fram að forsjárlaust foreldri eigi rétt til fæðingarorlofs liggi fyrir samþykki þess foreldris sem fer með forsjána um að forsjárlausa foreldrið hafi umgengni við barnið þann tíma sem fæðingarorlof stendur yfir.

Í athugasemdum við 8. gr. frumvarpsins er varð að lögum nr. 95/2000 segir orðrétt:

Meginregla frumvarpsins er að réttur foreldris sé bundinn við að það fari sjálft með forsjá barnsins eða hafi sameiginlega forsjá ásamt hinu foreldri þess þegar taka fæðingarorlofs hefst, sbr. þó 6. mgr. Í þessu sambandi er litið til þess að mikilvægt er að gott samkomulag ríki milli foreldra og að skilningur sé á gildi sameiginlegra ákvarðana er varða barnið, einkum í ljósi þess hvað barnið er ungt á þessum tíma og því verulega háð foreldrum sínum. Þessar forsendur eru meðal annars hafðar til hliðsjónar þegar samningur um sameiginlegt forræði er staðfestur hjá yfirvöldum auk þess sem litið er til hags og þarfa barnsins. Vakin er athygli á því að maki eða sambúðarmaki kynforeldris á ekki rétt á fæðingarorlofi samkvæmt frumvarpi þessu heldur er eingöngu átt við kynforeldra þegar um fæðingu er að ræða, ættleiðanda eða fósturforeldri.

Að vel athuguðu máli þótti ekki ástæða til að útiloka forsjárlausa foreldra frá rétti til fæðingarorlofs, enda liggi fyrir samþykki þess foreldris sem fer með forsjána um að forsjárlausa foreldrið hafi umgengni við barnið þann tíma sem fæðingarorlof stendur yfir. Slíkt samþykki leiðir af inntaki forsjár en skv. 29. gr. barnalaga, nr. 20/1992, með síðari breytingum, felur forsjá barns í sér rétt og skyldu forsjáraðila til að ráða persónulegum högum barnsins. Þó ber að vekja athygli á að samkvæmt sama ákvæði ber foreldri, sem fer eitt með forsjá barns síns, að stuðla að því að barn njóti umgengni við hitt foreldri sitt nema umgengni sé andstæð hag og þörfum barns að mati lögmælts stjórnvalds.

Á ódagsettri umsókn kæranda um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði hefur móðir samþykkt sem forsjárforeldri barnsins að kærandi, forsjárlausa foreldrið, hafi umgengni við barnið í fæðingarorlofi sínu í samræmi við 6. mgr. 8. gr. ffl. Á tilkynningu um tilhögun fæðingarorlofs, sem undirrituð er af vinnuveitanda kæranda þann 13. maí 2009, kemur fram að kærandi ætli að taka fæðingarorlof sitt 21. maí – 1. júlí 2009 og 16. júlí – 26. ágúst 2009. Kærandi hefur verið afgreiddur með fyrra tímabilið, sbr. að framan.

Með tölvupósti, dags. 29. júní 2009, afturkallaði móðir, forsjárforeldrið, áður gefið samþykki sitt fyrir umgengni kæranda við barnið á þeim tíma sem fæðingarorlofi var ætlað að standa. Var kæranda tilkynnt um það eins og áður hefur verið rakið með bréfi Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs, dags. 2. júlí 2009. Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóður telur að þar með og frá þeim tíma uppfylli kærandi ekki skilyrði þágildandi 6. mgr. 8. gr. ffl. að hafa umgengnisrétt við barnið þann tíma sem fæðingarorlofi var ætlað að standa yfir, þ.e. 16. júlí – 26. ágúst 2009, og geti því ekki átt rétt á greiðslum fyrir það tímabil.

Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóður sér hins vegar ekkert því til fyrirstöðu að afgreiða kæranda um eftirstöðvar af réttindum hans til fæðingarorlofs, ef hann síðar kann að uppfylla skilyrði þágildandi 5. eða 6. mgr. 8. gr. ffl., áður en barnið nær 18 mánaða aldri þann 5. nóvember 2009.

Með vísan til alls framangreinds telur Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóður að kæranda hafi réttilega verið synjað um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði með bréfi, dags. 2. júlí 2009.“

Greinargerðin var send kæranda til kynningar með bréfi, dagsettu 28. ágúst 2009, og honum gefinn kostur á að koma að athugasemdum. Frekari athugasemdir bárust frá kæranda með bréfi dagsettu 26. september 2009.

Í bréfinu ítrekar kærandi meðal annars fyrri kröfur sínar, tekur fram að sér finnist óskiljanlegt að órökstuddur tölvupóstur skuli vera tekinn gildur í svo alvarlegu máli sem varði ekki einungis peninga, heldur sé einnig verið að hindra og koma í veg fyrir eðlileg samskipti barns og föðurs. Kærandi ítrekar að það jafngildi því að hann hafi beðið um launalaust frí til að taka fæðingarorlof. Kærandi sé sjómaður og skipverjum sé skylt að skila fríplani að vori og útgerðin ráði menn í stað þeirra sem þurfa að taka frí. Fyrir kæranda sé þetta að fara af launum hjá vinnuveitanda sínum til að fara á laun hjá Fæðingarorlofssjóði og í raun hafi hann því tekjulega verið búinn að taka allt fæðingarorlofið er tölvubréfið frá barnsmóður hans var sent. Þá tekur kærandi fram að síðan tölvubréfið var sent hafi ekkert breyst í umgengi hans við dóttur sína. Því sé tölvubréfið marklaust þar sem umgengnin sé nákvæmlega eins og áður en bréfið var sent og dóttir hans sé margoft hjá honum.

Niðurstaða úrskurðarnefndarinnar:

Kærð var ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs um að synja kæranda um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði sem tilkynnt var með bréfi dagsettu 2. júlí 2009.

Í ódagsettri umsókn kæranda sem barst til Fæðingarorlofssjóðs hinn 13. maí 2009, sótti kærandi um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í þrjá mánuði vegna barnsfæðingar Y. maí 2008. Umsókn kæranda er árituð um samþykki móður fyrir fæðingarorlofi kæranda og að hann hafi umgengni við barnið í fæðingarorlofi sínu.

Í tilkynningu kæranda um fæðingarorlof sem dagsett er 13. maí 2009 og undirrituð af vinnuveitanda hans, kemur fram að kærandi ætli að skipta fæðingarorlofi sínu yfir á tvö tímabil, annars vegar frá 21. maí til 1. júlí 2009, og hins vegar 16. júlí til 26. ágúst 2009.

Með bréfi dagsettu 19. maí 2009 óskaði Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóður eftir gögnum um þátttöku kæranda á vinnumarkaði í aprílmánuði 2008 og fæðingarvottorði barns þar sem fram komi að kærandi sé skráður faðir barnsins. Var kæranda veittur 30 daga frestur til að leggja fram síðarnefndu gögnin.

Umrædd gögn höfðu ekki borist þann 29. júní 2009 en þann dag barst Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóði tölvubréf frá barnsmóður kæranda sem eins og fyrr greinir fer ein með forsjá barnsins. Í tölvubréfinu afturkallar hún fyrrgreint samþykki sitt fyrir fæðingarorlofi kæranda og umgengni við barnið.

Í framhaldi af afturköllun samþykkis forsjárforeldris synjar Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóður kæranda um töku fæðingarorlofs með bréfi dagsettu 2. júlí 2009.

Samkvæmt gögnum málsins aflaði Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóður við meðferð máls á kærustigi staðfestingar sýslumannsins í F á viðurkenningu kæranda á faðerni barnsins og upplýsingum vinnuveitanda um hvort hann hafi verið í vinnu tímabilið 21. maí til 1. júli 2009. Í kjölfarið var kæranda send greiðsluáætlun dagsett 20. ágúst 2009 þar sem krafa kæranda var samþykkt að hluta, þ.e. greiðsla úr Fæðingarorlofssjóði vegna þess tímabils. Samkvæmt því er hér til úrskurðar ágreiningur um rétt kæranda til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði tímabilið 16. júlí – 26. ágúst 2009.

Samkvæmt 5. mgr. 8. gr. laga um fæðingar- og foreldraorlof nr. 95/2000 (ffl.), eins og ákvæðið hljóðaði við fæðingu barns kæranda hinn Y. maí 2008 er réttur foreldris til fæðingarorlofs bundinn því að það fari sjálft með forsjá barnsins eða hafi sameiginlega forsjá ásamt hinu foreldri þess þegar taka fæðingarorlofs hefst, sbr. þó 6. mgr. Í 6. mgr. 8. gr. segir að forsjárlaust foreldri eigi rétt til fæðingarorlofs liggi fyrir samþykki þess foreldris sem fer með forsjána um að forsjárlausa foreldrið hafi umgengni við barnið þann tíma sem fæðingarorlof stendur yfir.

Í athugasemdum í greinargerð við ákvæði 8. gr. frumvarps er varð að lögum nr. 95/2000, segir meðal annars:

„Meginregla frumvarpsins er að réttur foreldris sé bundinn við að það fari sjálft með forsjá barnsins eða hafi sameiginlega forsjá ásamt hinu foreldri þess þegar taka fæðingarorlofs hefst, sbr. þó 6. mgr. Í þessu sambandi er litið til þess að mikilvægt er að gott samkomulag ríki milli foreldra og að skilningur sé á gildi sameiginlegra ákvarðana er varða barnið, einkum í ljósi þess hvað barnið er ungt á þessum tíma og því verulega háð foreldrum sínum. Þessar forsendur eru meðal annars hafðar til hliðsjónar þegar samningur um sameiginlegt forræði er staðfestur hjá yfirvöldum auk þess sem litið er til hags og þarfa barnsins. Vakin er athygli á því að maki eða sambúðarmaki kynforeldris á ekki rétt á fæðingarorlofi samkvæmt frumvarpi þessu heldur er eingöngu átt við kynforeldra þegar um fæðingu er að ræða, ættleiðanda eða fósturforeldri.

Að vel athuguðu máli þótti ekki ástæða til að útiloka forsjárlausa foreldra frá rétti til fæðingarorlofs, enda liggi fyrir samþykki þess foreldris sem fer með forsjána um að forsjárlausa foreldrið hafi umgengni við barnið þann tíma sem fæðingarorlof stendur yfir. Slíkt samþykki leiðir af inntaki forsjár en skv. 29. gr. barnalaga, nr. 20/1992, með síðari breytingum, felur forsjá barns í sér rétt og skyldu forsjáraðila til að ráða persónulegum högum barnsins. Þó ber að vekja athygli á að samkvæmt sama ákvæði ber foreldri, sem fer eitt með forsjá barns síns, að stuðla að því að barn njóti umgengni við hitt foreldri sitt nema umgengni sé andstæð hag og þörfum barns að mati lögmælts stjórnvalds.”

Eins og fram hefur komið er staðfest í gögnum málsins að barnsmóðir kæranda sem fer ein með forsjá barnsins dró samþykki sitt fyrir umgengi föðurs í fæðingarorlofi við barnið til baka hinn 29. júní sl. Ekki liggja fyrir gögn sem staðfesta að barnsmóðir hafi síðar samþykkt umgengni kæranda við barnið tímabilið 16. júlí – 26. ágúst 2009. Með vísan til þess og 5. og 6. mgr. 8. gr. ffl. um að réttur forsjárlauss foreldris til fæðingarorlofs sé bundinn því skilyrði að fyrir liggi samþykki forsjárforeldris fyrir umgengni þess í foreldraorlofi í er hin kærða ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóð staðfest. Lög um fæðingar- og foreldraorlof heimila ekki að vikið sé frá skilyrði 6. mgr. 8. gr. laganna um að fyrir liggi samþykki forsjárforeldris um að forsjárlausa foreldrið hafi umgengni við barn þann tíma sem foreldraorlof stendur.

ÚRSKURÐARORÐ:

Ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs, dagsett 20. ágúst 2009, um greiðslu til A úr Fæðingarorlofssjóði er staðfest.

Guðný Björnsdóttir

Heiða Gestsdóttir

Gunnlaugur Sigurjónsson