Mál nr. 27/2009. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 18. september 2009

í máli nr. 27/2009:

Síminn hf.

gegn

Ríkiskaupum

Með bréfi, dags. 21. júlí 2009, kærir Síminn hf. þá ákvörðun Ríkiskaupa að ganga til samninga við Nova ehf. í tveimur nánar tilgreindum þjónustuflokkum í útboði Ríkiskaupa nr. 14631 – Síma-, internet- og gagnaflutningaþjónusta. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur í málinu:

1.      Að kærunefndin stöðvi samningsgerð Ríkiskaupa og Nova ehf. samkvæmt útboðinu 14631 – Síma-, internet- og gagnaflutningaþjónusta, þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru þessari.

2.      Að felld verði úr gildi sú ákvörðun Ríkiskaupa að velja tilboð Nova ehf. í þjónustuflokka 2 og 3 í útboðinu 14631 – Síma-, internet- og gagnaflutningaþjónusta, sbr. tilkynningu Ríkiskaupa, dags. 10. júlí 2009.

3.      Til vara er þess krafist að kærunefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu Ríkiskaupa gagnvart Símanum hf.

4.      Í báðum tilvikum er krafist kærumálskostnaðar úr hendi Ríkiskaupa samkvæmt mati nefndarinnar.

            Kærði, Ríkiskaup, skilaði athugasemdum vegna kröfu kæranda, dags. 28. júlí 2009, þar sem hann krefst þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Þá krefst hann að kæranda verði gert að greiða málskostnað með tilvísun til 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.

            Með ákvörðun 29. júlí 2009 hafnaði kærunefnd útboðsmála kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar kærða og Nova ehf. samkvæmt ofangreindu útboði.

I.

Kærði, fyrir hönd áskrifenda að rammasamningakerfi kærða á hverjum tíma, óskaði í apríl 2009 eftir tilboðum í talsímaþjónustu, farsímaþjónustu, gagnaflutningaþjónustu og internetþjónustu fyrir stofnanir og fyrirtæki ríkisins. Óskað var tilboða í eftirfarandi fjóra þjónustuflokka:

1.      Talsímaþjónusta

2.      Farsímaþjónusta (GSM og 3G)

3.      Internetþjónusta

4.      Gagnatengingar

Heimilt var að bjóða í einstaka flokka útboðsins eða útboðið í heild. Í kafla 1.2.1.2 í útboðskilmálum áskildi kærði sér rétt til að „taka fjárhagslegasta hagkvæmasta/ustu tilboði/tilboðum eða hafna öllum“. Ennfremur var áskilinn réttur til að taka hluta tilboðs og taka tilboði frá fleiri en einum aðila.

            Samkvæmt kafla 1.1.2 í útboðsskilmálum gilda ákvæði laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða og ákvæði laga nr. 84/2007 um opinber innkaup um útboðið. Stangist texti laganna á við útboðsgögnin víki þau. Í kafla 1.2.1.2 í útboðsskilmálum er fjallað um fjárhagsstöðu bjóðenda, en þar segir að fjárhagsstaða bjóðanda skuli „vera það trygg að hann geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda.“ Þá eru í kafla 1.2.3 tiltekin þau atriði sem ráða mati á hagstæðasta tilboði.

            Tilboð voru opnuð 28. maí 2009 og var þeim ætlað að gilda í 12 vikur eftir opnun þeirra. Með tilkynningu, dags. 10. júlí 2009, gerði kærði grein fyrir vali sínu á tilboðum á grundvelli útboðs nr. 14631. Kom þar meðal annars fram að ákveðið hefði verið að ganga til samninga við Nova ehf. í þjónustuflokkum 2 og 3. Telur kærandi að ákvörðun kærða um að ganga til samninga við Nova ehf. sé ólögmæt og því sé brýnt að skorið verði úr málinu fyrir kærunefnd útboðsmála áður en samningur kemst á.

II.

Kærandi gerir aðallega kröfu um ógildingu á ákvörðun kærða um val á tilboði Nova ehf. í þjónustuflokka 2 og 3 í umdeildu útboði. Byggir hann kröfu sína á því að í kafla 1.2.1.2 í útboðsskilmálum sé kveðið á um að „fjárhagsstaða bjóðenda skal vera það trygg að hann geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda.“ Sami áskilnaður komi einnig fram í 49. gr. laga nr. 84/2007. Fyrir liggi hins vegar að eiginfjárstaða Nova ehf. miðað við niðurstöðu efnahagsreiknings 31. desember 2007 hafi verið neikvæð sem nemi 32,5 milljónum króna. Telur kærandi að ekkert bendi til þess að breyting hafi orðið þar á fram að opnunartíma tilboða, enda liggi ekki fyrir ársreikningur félagsins 2008. Kærandi telur að það blasi við að neikvæð eiginfjárstaða geti fráleitt talist „trygg  [fjárhagsstaða]“ í skilningi tilvísaðra lagaákvæða. Er það mat kæranda að tilboð Nova ehf. sé þannig í andstöðu við ákvæði útboðsskilmála og 49. gr. laga nr. 84/2007.

            Kærandi leggur áherslu á að sú skylda hafi hvílt á kærða frá og með opnun tilboða að vísa hlutaðeigandi tilboði Nova ehf. frá og hafna því þar með, enda hafi tilboðið sýnilega verið ólögmætt. Kærði hafi hins vegar tekið sér frest til að taka afstöðu til framkominna tilboða, þar með talið til tilboðs Nova ehf. Með tilkynningu 10. júlí 2009 hafi kærði tilkynnt að ákveðið hefði verið að taka tilboði Nova ehf. og því ekki fallist á framkomnar athugasemdir kæranda þar að lútandi. Krefst kærandi ógildingar á þeirri ákvörðun kærða að ganga til samninga við Nova ehf.

            Kærandi vísar til þess að samkvæmt 1. mgr. 71. gr. laga nr. 84/2007 skuli kaupandi við ákvörðun samnings eingöngu líta til gildra tilboða, þar með talið þeirra sem fullnægja kröfum um fjárhagslega stöðu. Þá sé jafnframt óheimilt samkvæmt 2. mgr. 72. gr. sömu laga  að meta tilboð á grundvelli annarra forsendna en fram komi í útboðsgögnum, sbr. 45. gr. laganna. Kærandi byggir á því að uppfylli aðili ekki formskilyrði við opnun tilboða, svo sem kærandi telur að bersýnilega sé ástatt um Nova ehf., sé ekki unnt að bæta úr eða breyta því síðar. Það gangi á skjön við meginreglur útboðsréttar að heimila bjóðendum að breyta eða bæta úr grundvallarþáttum í tilboðum sínum eftir að þau hafa verið opnuð enda bersýnilega til þess fallið að raska samkeppni og feli í sér hættu á mismunun, sbr. og 14. gr. laga nr. 84/2007.

            Telur kærandi ljóst að fallast beri á kröfu hans, enda geti félag með neikvæða eiginfjárstöðu og þar með í reynd tæknilega gjaldþrota fráleitt talist með „trygga“ fjárhagsstöðu í skilningi útboðsskilmála og laga nr. 84/2007. Er það mat kæranda að ákvæðið væri ella markleysa. Bendir hann á að hann viti ekki betur en að kærði hafi gagngert meinað fyrirtækjum sem ekki búi við viðeigandi fjárhagsstöðu (neikvæð eiginfjárstaða) þátttöku í útboðum á þess vegum. Líta verði svo á að önnur niðurstaða hér myndi fela í sér nýtt fordæmi og mismunun bjóðenda í sömu stöðu.

            Verði ekki fallist á kröfu kæranda um ógildingu framangreindrar ákvörðunar kærða krefst kærandi þess til vara að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á hugsanlegri skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda. Telur kærandi að kærði hafi ákveðið að ganga til samninga á grundvelli ólögmæts tilboðs og það hafi valdið honum tjóni sem hlaust af því að kærandi varð af viðkomandi verki.

            Í síðari athugasemdum kæranda 14. ágúst 2009 bendir hann á að kröfur til fjárhagslegs hæfis bjóðenda hafi verið tvíþættar samkvæmt útboðsskilmálum. Annars vegar að fjárhagsstaða bjóðenda skyldi vera „það trygg að hann [gæti] staðið við skuldbindingar gagnvart kaupanda“. Hins vegar að „hlutfall tekna bjóðanda vegna þessa samnings ... á ársgrundvelli [skyldi] ekki vera meira en 33% af heildartekjum bjóðanda ársins 2008“. Telur kærandi að það bjóðandi hafi eftir atvikum uppfyllt síðartalda atriðið leiði ekki til þess að fjárhagsstaða hans teljist trygg í skilningi fyrra atriðisins. Sú niðurstaða fengi hvorki stað í texta útboðsskilmála né fræðilegu mati á tryggri fjárhagsstöðu að mati kæranda. Telur hann að Nova ehf. verði að uppfylla bæði þessi skilyrði.  Telur hann enn fremur að af greinargerð kærða verði ekki annað ráðið en að kærði telji með hliðsjón af „meðalhófsreglu, eðli og umfangi verkefnisins, jafnræði bjóðenda og stöðu all flestra fyrirtækja á markaði nú“ að kærða sé ekki fært að gera kröfu um jákvætt eigið fé. Kærandi segist ekki fá séð á hverju slík heimild geti byggst. Bendir hann á að áskilnaður um trygga fjárhagsstöðu bjóðenda leiði beinlínis af 49. gr. laga nr. 84/2007. Verði ekki séð að ákvæðið eða önnur ákvæði laganna ráðgeri að unnt sé að víkja frá þessum lögboðna áskilnaði vegna „stöðu all flestra fyrirtækja á markaði“. Þá bendir kærandi einnig á að sú niðurstaða að víkja frá áskilnaði um jákvætt eigið fé gangi í berhögg við fyrri framkvæmd. Slík niðurstaða hljóti að teljast verulega hæpin með tilliti til jafnræðissjónarmiða og leiði raunar af sér fordæmi til framtíðar í þessu tilliti, þannig að kærða sé þá ekki lengur stætt á að gera kröfu um jákvætt eigið fé. Telur kærandi að mat á því hvort aðili geti talist með „trygga eiginfjárstöðu“ þrátt fyrir að vera með neikvætt eigið fé verði að eiga sér stoð í mati óháðra sérfræðinga þar að lútandi.

III.

Kærði telur að kæra þessi sé á misskilningi byggð og því eigi ekki að taka hana til greina heldur vísa henni frá. Telur hann að af kröfu kæranda megi ráða að hann telji að samningsaðili eigi að vera með jákvætt eigið fé. Kærði vísar til ákvæðis 1.2.1.2 í útboðslýsingu, þar sem segir að fjárhagsstaða bjóðanda skuli vera það trygg að hann geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Þar sé ennfremur gerð krafa um að hlutfall tekna bjóðanda vegna samningsins á ársgrundvelli skuli ekki vera meira en 33% af heildartekjum bjóðanda ársins 2008. Bendir kærði á að þess hafi ekki verið krafist að bjóðendur væru með jákvætt eigið fé en gerðar hafi verið fjárhagslegar kröfur um að hlutfall tekna bjóðanda vegna þessa samnings á ársgrundvelli yrðu ekki meiri en 33% af heildartekjum ársins 2008.

            Kærði leggur áherslu á að heildartekjur Nova ehf. fyrir árið 2008 hafi reynst fullnægjandi og því hafi fyrirtækið uppfyllt áskilnað sem gerður var í ákvæði 1.2.1.2 í útboðslýsingu. Að virtum þeim gögnum sem til grundvallar lágu hafi kærði metið svo að fjárhagsstaða bjóðanda væri nægjanlega trygg til að hann gæti staðið við skuldbindingar sínar sem aðili rammasamnings kærða.

            Þá bendir kærði á að verk- og þjónustukaupendum í opinberum innkaupum sé heimilt að setja ákveðin lágmarksskilyrði um fjárhagslegt hæfi bjóðenda. Slíkar hæfiskröfur geti verið breytilegar eftir verkefnum með hliðsjón af eðli og umfangi fyrirhugaðra innkaupa. Eðli og umfang þeirra innkaupa sem hér um ræði sé rammasamningur sem gerður verði í kjölfar útboðs þar sem samið hafi verið við fleiri en einn bjóðanda um ótilgreint magn viðskipta/þjónustu. Því geti áskrifendur rammasamnings valið úr þeim hópi bjóðenda hvert þeir vilji beina viðskiptum sínum. Standi einhver þessara viðsemjenda sig ekki á samningstímabilinu að mati áskrifenda geti áskrifandi beint viðskiptum sínum annað innan sama samnings ef því sé að skipta.

            Kærði fullyrðir enn fremur að kærunefnd útboðsmála hafi í fjölmörgum úrskurðum sínum kveðið upp úr um það að það sé kaupanda að ákveða hvaða kröfur skuli gera um fjárhagslega getu bjóðenda telji menn ástæðu til að gera þær kröfur. Kærði áréttar að í flestum útboðum á hans vegum á undanförnum árum hafi verið gerð krafa um jákvætt eigið fé nema ef um sérstaklega stóra og flókna samninga hafi verið að ræða þá hafi verið gerð krafa um aukið eigið fé. Með hliðsjón af meðalhófsreglu, eðli og umfangi verkefnisins, jafnræði bjóðenda og stöðu all flestra fyrirtækja á markaði bendir kærði á að hann sjái ekki ástæðu til að gera frekari kröfu um eigið fé í umræddu útboði. Telur kærði að kæranda hafi ekki tekist að sýna fram á að um brot sé að ræða og því beri að hafna öllum kröfum hans sem órökstuddum og ástæðulausum. Jafnframt krefst kærði málskostnaðar úr hendi kæranda, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

IV.

Í kafla 1.2 í útboðslýsingu í útboði kærða 14631 – Síma-, internet- og gagnaflutningaþjónusta er að finna almenna skilmála, þar á meðal kröfur um hæfi bjóðenda. Svo sem rakið hefur verið hér að framan er fjallað um fjárhagsstöðu bjóðanda  í ákvæði 1.2.1.2. Ákvæðið er tvíþætt, í fyrri lið þess segir að fjárhagsstaða bjóðanda skuli vera það trygg að hann geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda, en í síðari liðnum er gerð krafa um að hlutfall tekna bjóðanda vegna þessa samnings á ársgrundvelli skuli ekki vera meira en 33% af heildartekjum bjóðanda á árinu 2008. Ágreiningur aðila lýtur að túlkun á fyrri hluta ákvæðisins, það er hvað felist í kröfunni um trygga fjárhagsstöðu og hvort félög, sem lögðu fram gögn um neikvæða eiginfjársstöðu, teljist uppfylla þessa kröfu. Kærandi vísar í 49. gr. laga nr. 84/2007 máli sínu til stuðnings og bendir á að kærði geti ekki án skýrra heimilda vikið frá þeirri kröfu sem hingað til hefur verið gerð að bjóðendur teljist hafa jákvæða eiginfjársstöðu.

            Orðalag útboðslýsingarinnar um trygga fjárhagsstöðu er samhljóða upphafsorðum 49. gr. laga nr. 84/2007. Í því ákvæði kemur ekkert frekar fram um hvað felist í skilyrðinu um trygga fjárhagsstöðu. Af ummælum í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 84/2007 má ráða að í ákvæðinu sé ekki að finna reglu um hvaða kröfur sé leyfilegt að gera til fjárhagslegrar getu félaga, heldur sé einungis kveðið á um með hvaða hætti, það er með hvers konar gögnum, félög geti sýnt fram á getu sína. Kaupandi virðist því hafa verulegt svigrúm um þær efnislegu kröfur hann gerir til fjárhagslegrar stöðu félaga. Á hinn bóginn eru honum með ákvæði 49. gr. laga nr. 84/2007 settar skorður um það með hvaða hætti félög geti sýnt fram á að þau fullnægi þessum kröfum.

            Telja verður að kaupendum sé heimilt að ákveða hvaða efnislegu kröfur þeir gera til bjóðenda í hverju útboði fyrir sig að því tilskildu að gerð sé krafa um trygga fjárhagsstöðu. Ekki verður því séð að kærði hafi brotið jafnræðisreglu útboðsréttar, sbr. einkum 14. gr. laga nr. 84/2007, með því að hafa vikið frá kröfu um jákvæða eiginfjárstöðu í útboði því sem hér er til skoðunar. Kærða hefði því verið óheimilt að meta tilboð Nova ehf. ógilt á grundvelli þess að félagið teldist ekki hafa jákvæða eiginfjárstöðu.

            Af framansögðu er ljóst að tilboð Nova ehf. uppfyllti skilyrði útboðslýsingarinnar, enda lagði félagið fram gögn til staðfestingar á tryggri fjárhagsstöðu sem kærði mat fullnægjandi og í samræmi við þær kröfur sem gerðar eru í 49. gr. laga nr. 84/2007. Er því hafnað að fella úr gildi ákvörðun kærða um val á tilboði Nova ehf. í þjónustuflokka 2 og 3 í útboðinu 14631 – Síma-, internet- og gagnaflutningaþjónusta.

            Þá telur kærunefnd útboðsmála að ekki hafi verið sýnt fram á að brotin hafi verið lög eða reglur um opinber innkaup og þegar af þeirri ástæðu eru skilyrði skaðabóta samkvæmt 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 ekki til staðar.

            Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins er kröfu hans um málskostnað hafnað.

            Kærði hefur krafist þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Samkvæmt seinni málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 getur kærunefnd útboðsmála úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem rennur í ríkissjóð ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Kærunefnd útboðsmála telur skilyrðum ákvæðisins ekki fullnægt og verður því að hafna kröfunni.

Í bréfi kæranda, dags. 14. ágúst 2009, telur hann „að til athugunar hljóti að koma [í máli þessu] að kærunefnd útboðsmála nýti sér heimildir 92. gr. laga nr. 84/2007 og kalli sér til ráðgjafar og aðstoðar sérfróða aðila...“. Er það mat nefndarinnar að eins og hér stendur á þurfi ekki að grípa til þess úrræðis sem kærandi nefnir.

Úrskurðarorð:

Hafnað er kröfu kæranda, Símans hf., um ógildingu á ákvörðun kærða, Ríkiskaupa, um val á tilboði Nova ehf. í þjónustuflokka 2 og 3 í útboðinu 14631 – Síma-, internet- og gagnaflutningaþjónusta.

Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði, Ríkiskaup, sé ekki skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, Símanum hf., vegna útboðs 14631 – Síma-, internet- og gagnaflutningaþjónusta.

Kröfu kæranda, Símans hf., um kærumálskostnað úr hendi kærða, Ríkiskaupa, er hafnað.

Kröfu kærða, Ríkiskaupa, um að kærandi, Síminn hf., greiði málskostnað í ríkissjóð, er hafnað.

                        Reykjavík, 18. september 2009.

Páll Sigurðsson,

Sigfús Jónsson,

Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,