Mál nr. 20/2009. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 18. september 2009

í máli nr. 20/2009:

Logaland ehf.

gegn

Ríkiskaupum

Hinn 15. júní 2009 kærði Logaland ehf. ákvörðun Ríkiskaupa um val á tilboði í útboðinu „14638: Blóðskilunarhylki (hemodialyzers) og blóðslöngur (blood lines) fyrir Landspítala“. Í kæru voru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:

„1. Að kærunefndin stöðvi þegar í stað innkaupaferli og gerð samnings við B. Braun (Actavis) um kaup á blóðskilunarhylkjum á grundvelli ofangreinds útboðs þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.

2. Að kærða verði gert skylt að rökstyðja hina kærðu ákvörðun í samræmi við ákvæði 75. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007 og afhenda öll gögn og upplýsingar er málið varða, sbr. 5. mgr. 95. gr. sömu laga. 

3. Að kærunefndin felli úr gildi ákvörðun kærða vegna kaupanna og leggi fyrir hann að láta mat á tilboðum vegna blóðskilunarhylkja fara fram að nýju á grundvelli valforsendna útboðslýsingar. Verði ekki fallist á að mat skuli fara fram að nýju er þess krafist að lagt verði fyrir kærða að auglýsa útboð á nýjan leik og lýsa með nákvæmum og hlutrænum hætti hverjar séu valforsendur matsþátta varðandi gæði og tæknilega eiginleika þeirrar vöru sem útboðslýsingin nær til. 

4. Að kærunefndin láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda.

5. Að nefndin ákveði að kærði greiði umbjóðanda mínum kostnað við að hafa kæruna uppi.“ 

Kærandi sendi viðbótarrökstuðning, dags. 22. júní 2009. Kærða var kynnt kæran og viðbótarrökstuðningur kæranda og gefinn kostur á að gera athugasemdir og koma að frekari rökstuðningi fyrir vali á tilboði. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun á gerð samnings. Með bréfi, dags. 26. júní 2009, krafðist kærði þess að öllum kröfum kæranda yrði hafnað og að kæranda yrði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð. Með bréfi, sem barst kærunefnd útboðsmála 19. ágúst 2009, tjáði kærandi sig um athugasemdir kærða. 

Með ákvörðun, dags. 30. júní 2009, stöðvaði kærunefnd útboðsmála samningsgerð í kjölfar útboðsins „14638: Blóðskilunarhylki (hemodialyzers) og blóðslöngur (blood lines) fyrir Landspítala“ þar til endanlega yrði skorið úr kæru 

I.

Í janúar 2009 auglýsti kærði „útboð nr. 14638: Blóðskilunarhylki (hemodialyzers) og blóðslöngur (blood lines) fyrir Landspítala“. Í 1.2.3. kafla útboðslýsingar sem ber heitið „Val á samningsaðila“ segir m.a.:

 „Sérstakur faghópur yfirfer og ber saman tilboð bjóðenda.

Faghópurinn mun fyrir hönd LSH: (1) meta hvaða tilboð uppfylla lágmarkskröfur sem eru settar fram í þessari útboðslýsingu og hvaða tilboðum skuli vera hafnað

(2) meta hversu vel gild tilboð standast kröfur og gefa tilboðum einkunn

(3) skila tillögu til Ríkiskaupa um við hverja eigi að semja og af hverju. Ríkiskaup munu láta bjóðendum í té rökstuðning verði eftir því óskað.

Eftirfarandi atriði verða höfð til hliðsjónar við mat á tilboðum og val á samningsaðila:

Vöruflokkur A - Blóðskilunarhylki

Eftirfarandi atriði verða höfð til hliðsjónar við mat á tilboðum og val á samningsaðila:

nr.        Forsendur                                          Stig

1          Gæði og tæknilegir eiginleikar             55

2          Verð                                                    45

1 - 2     Heildarstigafjöldi                             100

I. Gæði og tæknilegir eiginleikar

Við mat gæða og tæknilegra eiginleika felst faglegt mat faghóps og sérfræðinga sem hafa þekkingu á vörunni.

Til tæknilegra eiginleika telst m.a. uppbygging blóðskilunarhylkjanna, eiginleikar þeirra, þyngd og meðfærileiki.

Sérstaklega verður horft til tegundar himnu; yfirborðsflatarmáls og gegndræpi,

bæði síunarhæfni (KUF) og hreinsunarhæfni (KoA).“

Kærandi var meðal bjóðenda í útboðinu og með tölvupósti, dags. 5. júní 2009, tilkynnti kærði að ákveðið hefði verið að velja tilboð frá B. Braun (Actavis) í hinu kærða útboði. Kærandi óskaði eftir skriflegum rökstuðningi fyrir ákvörðun kærða og með tölvupósti, dags. 8. júní 2009, sendi kærði rökstuðning. Með tölvupósti, dags. 10. júní 2009, óskaði kærandi eftir ítarlegri rökstuðningi og með bréfi kærða, dags. 11. júní 2009, var kæranda sendur ítarlegri rökstuðningur. Með tölvupósti, dags. 11. júní 2009, óskaði kærandi enn eftir rökstuðningi.og með bréfi kærða, dags. 15. júní 2009, barst kæranda rökstuðningur.

II.

Kærandi telur að rökstuðningur fyrir vali tilboðs hafi verið ófullnægjandi, bæði sá rökstuðningur sem fylgdi tilkynningu um val á tilboði og einnig rökstuðningur sem kærði sendi síðar. Kærandi telur nánar til tekið að tilkynning kærða um val á tilboði hafi ekki uppfyllt skilyrði 1. mgr. 75. gr. laga nr. 84/2007 þar sem ekki hafi verið vikið að eiginleikum og kostum þess tilboðs sem valið var með hliðsjón af valforsendum útboðsgagna. Kærandi segir að almennt sé litið svo á í stjórnsýslurétti að þegar slíkur samhliða rökstuðningur sé haldinn verulegum annmarka leiði það oftast til þess að íþyngjandi ákvarðanir verði taldar ógildanlegar. Kærandi telur að eftirfarandi rökstuðningur kærða uppfylli ekki kröfur 2. mgr. 75. gr. laga nr. 84/2007 enda sé hann jafn ófullkominn og sá fyrri. Kærandi telur að í rökstuðningi kærða hefði a.m.k. þurft að fjalla um þau atriði sem fram koma í grein 1.2.3. í útboðslýsingu.

Kærandi segir að mat á tilboðum hafi verið haldið alvarlegum annmörkum, m.a. að kærði hafi alls ekki metið tilboð kæranda. Kærandi segir að við val á tilboði hafi ekki verið fylgt reglum 72. gr. laga nr. 84/2007 um að hagkvæmasta tilboð skuli valið.

Þá gerir kærandi athugasemdir við framsetningu matsþátta í útboðslýsingu. Kærandi segir að tilgangur blóðskilunarhylkja sé að hreinsa úrgangsefni úr blóði sjúklinga með langvarandi nýrnabilun. Kærandi segir að matsforsendur í grein 1.2.3. séu ekki til þess fallnar að meta gæði vörunnar út af fyrir sig. Kærandi segir verulegan gæðamun á hylkjunum sem hann bauð og hylkjum B. Braun. Kærandi segir að þetta sé ljóst ef hylkin séu metin út frá s.k. „Clearance“, KUF (Ultrafiltration Coefficient) og KoA (Mass transfer urea coefficient). Kærandi lýsir því svo hvernig hann telur að annar útreikningur á þessum grundvelli leiði til þess að Actavis hefði hlotið 43,6 stig í stað 55 stiga.

Kærandi segir að gæði High Flux hylkja séu meiri en Low Flux hylkja og að samanburður á High Flux hylkjum leiði í ljós að gæði B. Braun High Flux hylkjana sé verulega ábótavant. Kærandi telur að ef gert yrði ráð fyrir að notkun færðist úr Low Flux í High Flux, sbr. gr. 2.1.2.1., myndi einkunnargjöf Actavis fyrir lið 2 verða samtals 39,3 stig í þeim lið. Af því leiði, að mati kæranda, að kærða hefði borið að vísa tilboði Actavis frá þar sem það uppfyllti ekki forsendu gr. 1.2.3 sem mæli fyrir um að tilboð sem fái minna en 40 stig af 55 mögulegum verði talin ófullnægjandi.

Kærandi telur að leiða megi að því líkur að notkunin á blóðskilunarhlykjunum muni færast úr lið 1 á tilboðsblaði í lið 2, þ.e. úr Low Flux í High Flux hylki. Það muni leiða til þess að tilboð kæranda sé í raun talsvert hagstæðara en tilboð Actavis.

III.

Kærði segir að tilkynning um val tilboða í útboðinu hafi verið í samræmi við ákvæði 35. gr. – 43. gr. tilskipunar Evrópusambandsins um opinber innkaup nr. 2004/18/EC. Kærði segir að mat á gæðum og tæknilegum eiginleikum í ofangreindu útboði hafi farið fram í samræmi við skilmála útboðslýsingar. 

Kærði telur að vöruflokkur B sé ekki efni kæru og því sé ekki ástæða til að fjalla nánar um þann flokk. Í flokki A segir kærði að lægstbjóðandi hafi verið Cetus ehf./ Sanxin. Við nánari skoðun og með prófun sýnishorna, hafi það verið mat faghóps að sú vara uppfyllti ekki kröfur til að fá fullt hús stiga til mats á gæðum og tæknilegum eiginleikum, þó svo hún væri ekki ónothæf. Því hafi næstlægsta tilboði frá Actavis ehf. /B. Braun einnig verið tekið til skoðunar og prófunar á sýnishornum, til frekari samanburðar til heildarstiga.

Kærði segir að það hafi verið mat faghóps eftir þessa prófun að tilboð Actavis /B. Braun, stæðist fullkomlega þær kröfur sem útboðsgögn kváðu á um og fengið fullt hús stiga fyrir gæði og tæknilega eiginleika eða 55 stig. Tilboð Actavis hafi verið næstlægst í verði og fengið 41,5 stig fyrir verð og þegar lögð hafi verið saman stigagjöf fyrir gæði, tæknilega eiginleika og verð, hafi verið ljóst að tilboð Actavis /B. Braun fengi samtals 96,5 stig sem hafi þá verið hæsta mögulega einkunn úr því sem komið var. Kærði segir að þar sem Cetus ehf. hafi verið með lægsta verð eða 45 stig en 50 stig fyrir gæði hafi verið ljóst að ekkert annað tilboð en Actavis/ B. Braun í þessum flokki hafi átt raunhæfan möguleika á að verða valið.

Kærði segir svo m.a. orðrétt í greinargerð sinni:

„Til skýringar á innbyrðis stigagjöf er í ofangreindum matsþáttum tilgreindar eftirfarandi forsendur 1. Uppbygging vörunnar 2. Eiginleikar vörunnar (sbr. himna, síunarhæfni og gegndræpi) og 3. Þyngd og meðfærileiki. Innbyrðis hafa þessir þrír þættir sama vægi og skiptist því einkunnagjöf í þrjá hluta eða 18,33 stig fyrir hvern þátt og í lið 2. er einkunnagjöf brotin enn meira niður, eða í tvo liði, þar sem hvor um sig gefur að hámarki 9.17 stig.“

Kærði telur að líta verði til eðlis þeirrar vöru sem útboðið laut að og ómögulegt sé að tilgreina matsforsendur með fullkomnum hætti, enda komi fram í texta að til „tæknilegra atriða teldust m.a.” sem sýni að fleiri atriði gætu komið til skoðunar.

Kærði segir að í hinu kærða útboði hafi matsforsendur verið settar fram með þeim hætti að bjóðendur gætu hagað tilboðum sínum til samræmis við kröfur kaupanda, enda „mátti ótvírætt ráða af matsforsendunum hvaða meginsjónarmið yrðu ráðandi við matið“. Kærði telur að ekki verði með góðu móti gerð sú krafa til kaupanda að hann tilgreini nákvæmlega í útboðsskilmálum hvernig mati verði háttað á atriðum s.s. uppbyggingu, eiginleikum og meðfæranleika, öðruvísi en með því að gefa öllum hlutum innbyrðis jafnt vægi fyrst annað hafi ekki verið tilgreint í útboðsgögnum, þannig að kaupanda sé ekki gefið ótakmarkað svigrúm við mat tilboða síðar. 

IV.

Kærandi krefst þess að kærða verði gert skylt að rökstyðja hina kærðu ákvörðun um val á tilboði í samræmi við ákvæði 75. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007 og afhenda öll gögn og upplýsingar er málið varða, sbr. 5. mgr. 95. gr. sömu laga. Þá krefst kærandi þess að kærunefndin felli úr gildi ákvörðun kærða um val á tilboði og leggi fyrir hann að láta meta tilboð að nýju á grundvelli valforsendna útboðsslýsingar.

Úrræði kærunefndar útboðsmála koma fram í 96. og 97. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, en þar er ekki minnst á að nefndin geti skyldað kaupanda til að rökstyðja ákvarðanir. Þar segir heldur ekki að kærunefndin geti lagt fyrir kaupanda að láta mat á tilboðum fara fram að nýju á grundvelli valforsendna útboðslýsingar. Verður því að vísa frá kröfum kæranda um að kærða verði gert skylt að rökstyðja ákvörðun sína um val á tilboði og að kærunefndin felli úr gildi ákvörðun kærða vegna kaupanna og leggi fyrir hann að láta mat á tilboðum vegna blóðskilunarhylkja fara fram að nýju á grundvelli valforsendna útboðslýsingar.

Í 5. mgr. 95. gr. laga nr. 84/2007 er kveðið á um málsmeðferðarúrræði sem kærunefnd útboðsmála hefur við rannsókn mála og afleiðingar þess ef ekki er orðið við kröfum nefndarinnar um afhendingu gagna. Nefndin nýtir úrræðin eftir því sem hún telur nauðsynlegt hverju sinni. Ákvæði 5. mgr. 95. gr. kveður ekki á um þau efnislegu úrræði sem nefndin getur gripið til, þau úrræði eru eins og áður segir að finna í 96. og 97. gr. laganna. Ekki er unnt að gera kröfu um það í kæru að nefndin beiti tilteknum málsmeðferðarúrræðum og því verður að vísa frá kröfu kæranda um að kærða verði gert að afhenda öll gögn og upplýsingar er málið varða.

Í opinberum innkaupum er kaupendum almennt játað nokkuð svigrúm við ákvörðun um það hvaða forsendur þeir leggja til grundvallar mati á tilboðum. Hins vegar er sú skylda lögð á kaupendur að þeir tilgreini með eins nákvæmum hætti og unnt er hvaða forsendur verða lagðar til grundvallar mati á tilboðum og hvaða upplýsinga er krafist, sbr. 38. og 45. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup. Forsendurnar eiga að vera hlutlægar og tengjast efnahagslegri hag­kvæmni með einhverjum hætti en forsendur mega aldrei vera svo mats­kenndar að kaupendum séu í raun og veru engar skorður settar við mat tilboða. Er það nauðsynlegt til að takmarka vald þeirra til að túlka tilboðin eftir eigin höfði eftir að tilboð hafa verið opnuð og er það jafnframt í samræmi við meginreglur útboðsréttar um gegnsæi og jafnræði bjóðenda, sbr. 1. og 14. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup. Eiga bjóðendur þannig að geta áttað sig á því fyrirfram hvernig staðið verður að mati á hagkvæmasta tilboði og hagað boðum sínum í samræmi við það.

Í þeim kafla útboðslýsingar sem kallast „val á samningsaðila“ segir að sérstakur faghópur meti tilboð og gefi þeim einkunn. Þau atriði sem faghópnum var ætlað að „hafa til hliðsjónar“ við mat á tilboðum eru sum hver verulega óljós þar sem útboðsgögn gera ekki skýrlega grein fyrir nánara inntaki almennt orðaðra matsþátta. Bjóðendum í hinu kærða útboði var ógerlegt að átta sig á því hvernig kaupandi hyggðist meta tiltekna þætti í tilboðum þeirra. Forsendur fyrir vali tilboða gáfu kærða þannig of víðtækt mat við einkunnagjöf í þeim þáttum og fullnægðu útboðsskilmálar þannig ekki skilyrðum 45. gr. laga nr. 84/2007.

Þar sem valforsendur í útboðinu „14638: Blóðskilunarhylki (hemodialyzers) og blóðslöngur (blood lines) fyrir Landspítala“ eru ólögmætar verður útboðsferlinu ekki haldið áfram í núverandi horfi. Kærunefnd útboðsmála leggur því fyrir kærða, Ríkiskaup, að auglýsa útboð á blóðskilunarhylkjum (hemodialyzers) fyrir Landspítala á nýjan leik. Tekið skal fram að kæran beinist ekki að þeim lið útboðsins sem varðar blóðslöngur (blood lines).

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða. Í 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, er mælt fyrir um skaðabótaskyldu vegna tjóns sem hlotist hefur vegna brota kaupanda á lögum og reglum um opinber innkaup. Samkvæmt ákvæðinu eru sett tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið.

Þegar hefur verið komist að þeirri niðurstöðu að útboðsskilmálar voru í andstöðu við lög nr. 84/2007, um opinber innkaup. Forsendur fyrir vali á tilboðum í hinu kærða útboði skiptust þannig að verð gilti 45% en gæði og tæknilegir eiginleikar 55%. Verðtilboð kæranda var ekki fjarri lægsta verðtilboði enda fékk kærandi 44,1 stig af 45 mögulegum. Verður því að telja að kærandi hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn umfram aðra bjóðendur á grundvelli gæða og tæknilegra eiginleika. Eins og áður segir voru þau atriði sem faghópnum var ætlað að „hafa til hliðsjónar“ við mat á tilboðum sum hver verulega óljós og ekki gerð nánari grein fyrir því hvað fælist nánar í hverri forsendu fyrir sig. Kærandi og aðrir bjóðendur áttu þannig erfitt með að átta sig á því hvernig þarfir kærða yrðu best uppfylltar o.þ.m. hvernig tilboð þeirra hlytu flest stig. Hefði kærandi haft frekari vitneskju um þessi atriði gæti hann hafa hagað tilboðsgerð sinni með öðrum hætti. Að þessu virtu telur kærunefnd útboðsmála að kærandi hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kærða og að þeir möguleikar hafi skerst við brotið. Þannig eru bæði skilyrði skaðabóta samkvæmt 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, fyrir hendi.

Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins og umfangi þess verður kærða gert að greiða kæranda kr. 400.000 í kostnað við að hafa kæruna uppi.

Kærði hefur krafist þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Samkvæmt seinni málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 getur kærunefnd útboðsmála úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem rennur í ríkissjóð ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Með hliðsjón af öllu framansögðu er skilyrðum ákvæðisins ekki fullnægt og verður því að hafna kröfunni.

Úrskurðarorð:

Kröfu kæranda, Logalands ehf., um að kærunefndin geri kærða, Ríkiskaupum, skylt að rökstyðja ákvörðun um val á tilboði, er vísað frá.

Kröfu kæranda, Logalands ehf., um að kærunefndin felli úr gildi ákvörðun kærða, Ríkiskaupa, um val á tilboði og leggi fyrir hann að láta mat á tilboðum vegna blóðskilunarhylkja fara fram að nýju á grundvelli valforsendna útboðslýsingar, er vísað frá.

Kröfu kæranda, Logalands ehf., um að kærunefndin geri kærða, Ríkiskaupum, að leggja fram öll gögn og upplýsingar er málið varðar, er vísað frá.

Kærunefnd útboðsmála leggur fyrir kærða, Ríkiskaup, að auglýsa útboð á blóðskilunar­hylkjum (hemodialyzers) fyrir Landspítala á nýjan leik.

Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði, Ríkiskaup, sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, Logalandi ehf., vegna kostnaðar kæranda við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði „14638: Blóðskilunarhylki (hemodialyzers) og blóðslöngur (blood lines) fyrir Landspítala“. 

Kærði, Ríkiskaup, greiði kæranda, Logalandi ehf., kr. 400.000 vegna kostnaðar við að hafa kæruna uppi.

Kröfu kærða, Ríkiskaupa, um að kæranda, Logalandi ehf., verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs, er hafnað.

                                                               Reykjavík, 18. september 2009.

                                                               Páll Sigurðsson

                                                               Sigfús Jónsson

                                                               Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,                      2009.