Mál nr. 26/2009. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 29. október 2009
í máli nr. 26/2009:
Vátryggingafélag Íslands hf.
gegn
Ríkiskaupum
Með bréfi, dags. 15. júlí 2009, kærir Vátryggingafélag Íslands hf. þá ákvörðun Ríkiskaupa og Fjallabyggðar, dags. 9. júlí 2009, að velja tilboð frá Sjóvá-Almennum tryggingum hf. í útboði nr. 14660 – Tryggingar fyrir Fjallabyggð og ákvörðun um að heimila breytingu á fyrrgreindu tilboði eftir opnun tilboða. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur í málinu:
1. Að kærunefnd útboðsmála stöðvi innkaupaferli kærða með vísan til 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru þessari.
2. Þess er krafist að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun kærða að leyfa Sjóvá-Almennum tryggingum hf. að breyta tilboðsfjárhæð sinni.
3. Þess er krafist að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda.
4. Þá er gerð krafa um að kærða verði gert að greiða kostnað kærnada við að hafa kæruna uppi samkvæmt mati kærunefndar útboðsmála.
Kærði, Ríkiskaup, skilaði athugasemdum vegna kröfu kæranda, dags. 24. júlí 2009, þar sem hann krefst þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Þá krefst hann að kæranda verði gert að greiða málskostnað með tilvísun til 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.
Með ákvörðun 29. júlí 2009 tók kærunefnd útboðsmála afstöðu til kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferlis kærða og var henni hafnað.
Kærandi gerði kröfu um aðgang að öllum gögnum málsins með tölvubréfi, dags. 7. september 2009, og síðar með bréfi, dags. 5. október 2009. Með bréfi, dags. 2. október 2009, krafðist kærði þess að trúnaðar yrði gætt um umrædd gögn.
Kærunefnd útboðsmála telur rétt að taka afstöðu til framangreindrar kröfu kæranda um afhendingu gagna þegar í stað. Úrlausn um kröfur kæranda að öðru leyti bíður hins vegar endanlegs úrskurðar.
I.
Ósk kæranda um að fá gögn málsins afhent byggir meðal annars á því að það hann hafi lögvarða hagsmuni af því að fá gögnin þannig að hann geti gert athugasemdir við greinargerð kærða. Kærandi vísar í þessu sambandi til meginreglunnar um jafnræði málsaðila en í henni felist að báðir aðilar njóti sömu aðstöðu við rekstur máls án nokkurs mismunar og þeir eigi jafnan kost á að kynna sér öll gögn málsins, þar á meðal gögn gagnaðilans.
Kærandi bendir á að mál þetta varði aðallega tvö atriði, annars vegar hvort kærði hafi heimilað Sjóvá-Almennum tryggingum hf. að breyta tilboðsfjárhæð eftir opnun tilboða og hins vegar hvort Sjóvá-Almennar tryggingar hf. hafi uppfyllt fjárhagslegar- og tæknilegar kröfur útboðsins. Með vísan til þess sé ljóst að nauðsynlegt sé fyrir kæranda að fá að sjá þau gögn sem kærði vísar til. Þannig sé til dæmis nauðsynlegt fyrir kæranda að sjá tilboðsskrá félagsins svo hann geti svarað fullyrðingum kærða um að tilboðin hafi verið sett fram á nákvæmlega sama hátt.
Til stuðnings beiðni sinni vísar kærandi til upplýsingalaga nr. 50/1996. Er einkum byggt á 9. gr. laganna, þar sem fram komi að stjórnvöldum sé skylt að veita aðila aðgang að skjölum og öðrum gögnum sem varða tiltekið mál ef þau hafa að geyma upplýsingar um hann sjálfan. Kærandi vísar til þess að hann sé aðili máls í skilningi ákvæðisins enda hafi hann augljósa hagsmuni af því, umfram aðra, að fá aðgang að hinum umbeðnu upplýsingum.
Verði ekki fallist á rétt kæranda til aðgangs að gögnum málsins með vísan til 9. gr. upplýsingalaga byggir kærandi á því að hann eigi slíkan rétt með vísan til 3. gr. sömu laga. Samkvæmt því ákvæði er stjórnvöldum skylt að veita almenningi aðgang að gögnum sem varða tiltekið mál með ákveðnum takmörkunum.
Loks bendir kærandi á 7. gr. upplýsingalaga, þar sem kveðið sé á um að ef takmarkanir á upplýsingarétti samkvæmt 4.-6. gr. laganna eigi aðeins við um hluta skjals skuli veita aðgang að öðru efni skjalsins. Ekki verði til dæmis séð hvernig tilboðsfjárhæð sem lesin hafi verið upp á opnunarfundi og opinber gjöld sem væntanlega hafi verið hluti tilboðsins teljist falla undir framangreindar undantekningar.
II.
Kærði vísar til þess að um eftirfarandi gögn sé að ræða:
1. Tilboð kæranda.
2. Tilboð Sjóvá-Almennra trygginga hf.
3. Ársreikninga Sjóvá-Almennra trygginga hf. fyrir árin 2006-2008.
4. Staðfestingar lífeyrissjóða og Tollstjóra á skilum félagsins.
Kærði gerir ekki athugasemdir við afhendingu á tilboði kæranda. Hann hafnar hins vegar afhendingu annarra gagna, þar sem um trúnaðarmál sé að ræða. Þá bendir hann á að í 69. gr. laga nr. 84/2007 komi fram að við opnun tilboða eigi bjóðendur rétt á að lesnar séu upp upplýsingar um: nafn bjóðanda, heildartilboðsupphæð og hvort tilboð sé sett fram sem frávikstilboð. Telur kærði að ákvæðið geymi tæmandi talningu á því sem bjóðendur eigi rétt á að fá upplýsingar um varðandi tilboð bjóðenda.
Að mati kærða eru Sjóvá-Almennar tryggingar hf. gerðar beinn aðili að máli þessu með framsettri kröfu. Samkeppnisaðili geri kröfu um að fá afhent gögn félagsins og því eigi að geta félaginu kost á að tjá sig um efni kærunnar, sbr. 95. gr. laga nr. 84/2007. Þá vísar kærði því á bug að 15. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 eigi við í þessu tilviki, enda sé réttur aðila máls samkvæmt ákvæðinu ekki fortakslaus. Ennfremur bendir kærði á að í 3. mgr. 75. gr. laga nr. 84/2007 sé kveðið sérstaklega á um að í rökstuðningi fyrir höfnun tilboðs skuli ekki upplýsa um atriði sem muni skaða viðskiptahagsmuni einstakra fyrirtækja eða samkeppni milli þeirra.
Kærði ber einnig fyrir sig 6. gr. tilskipunar 2004/18/EB um samræmingu regla um útboð og gerð opinberra verksamninga, vörusamninga og þjónustusamninga. Þar segi að samningsyfirvöld skuli ekki afhenda upplýsingar sem það hafi fengið frá rekstraraðilum ef þeir hafa merkt þær sem trúnaðarmál. Slíkar upplýsingar feli einkum í sér tæknileg leyndarmál eða viðskiptaleyndarmál og þá þætti tilboða sem séu trúnaðarmál. Loks vísar kærði til 36. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005 og 3. og 5. gr. upplýsingalaga kröfu sinni til stuðnings.
Kærði leggur áherslu á að framangreindar takmarkanir, sem settar hafi verið í sérlögum og reglugerðum um opinber innkaup, samkeppnislögum og upplýsingalögum, um trúnað um viðskipti og takmörkun skyldu um afhendingu upplýsinga um viðskiptahagsmuni og fjárhags- og tæknileg málefni fyrirtækja í viðskiptalegu samhengi, séu skýrar og gangi framar ákvæðum almennra laga, svo sem stjórnsýslulaga. Telur hann að það sé til lítils að setja slíkar takmarkanir í sértæk lög ef hægt sé að komast framhjá þeim með þeim einfalda hætti að kæra útboð til kærunefndar útboðsmála.
Kærði telur að ekki sé lagagrundvöllur fyrir afhendingu þeirra gagna sem kærandi óskar eftir. Þá bendir hann á að mikil samkeppni ríki á vátryggingamarkaði. Fullur trúnaður þurfi að vera fyrir hendi milli seljenda og kaupenda. Kaupanda beri því að gæta fyllsta trúnaðar um upplýsingar sem hann fái frá bjóðendum.
Kærði áréttar að hann hafi lagt á það áherslu að framfylgja 17. gr. laga nr. 84/2007 um trúnað við bjóðendur í útboðum varðandi tilboðsgögn þeirra svo fullt traust viðhaldist gagnvart þeim. Kærði telur ekki nægilega ríkar ástæður í máli þessu til að verða við áskorun kæranda um að leggja fram tilboð Sjóvá-Almennra trygginga hf. og önnur gögn sem félagið lagði fram við tilboðsgerð, enda hafi þessi gögn verið lögð fram sem trúnaðargögn. Kærði telur fullnægjandi að leggja þessi gögn fram fyrir kærunefnd útboðsmála.
III.
Kærandi hefur óskað eftir aðgangi að gögnum málsins sem kærði hefur krafist að gætt verði trúnaðar um og að ekki verði afhent kæranda. Um er að ræða tilboð Sjóvá-Almennra trygginga hf. frá 19. júní 2009, ársreikninga félagsins fyrir rekstrarárin 2006-2008 og staðfestingar lífeyrissjóða og Tollstjóra á því að félagið hafi staðið í skilum. Gögn þessi teljast til málsgagna í máli því sem rekið er fyrir kærunefnd útboðsmála milli málsaðila.
Að öðru leyti en því sem kveðið er á um í lögum nr. 84/2007 fer um meðferð mála fyrir kærunefnd útboðsmála eftir stjórnsýslulögum, sbr. 8. mgr. 95. gr. laganna. Taka verður því mið af stjórnsýslulögum þegar metið er hvort kærandi eigi rétt til aðgangs að umbeðnum gögnum.
Samkvæmt 15. gr. stjórnsýslulaga eiga aðilar máls jafnan rétt á því að kynna sér skjöl og önnur gögn er málið varða. Hefur óheftur aðgangur að gögnum máls verið talinn nauðsynlegur til að tryggja að réttur aðila til að koma að skýringum og leiðrétta fyrirliggjandi gögn nýtist að fullu. Gerðar eru þröngar undantekningar frá þessari meginreglu í 16. og 17. gr. laganna. Samkvæmt 17. gr. laganna er stjórnvaldi heimilt að takmarka aðgang aðila máls að gögnum ef hagsmunir hans af því að notfæra sér vitneskju úr þeim þykja eiga að víkja fyrir mun ríkari almanna- eða einkahagsmunum. Með einkahagsmunum er meðal annars átt við upplýsingar um fjárhagsmálefni, svo sem upplýsingar um rekstrar- og samkeppnisstöðu fyrirtækis.
Kemur þá til skoðunar hvort þær upplýsingar sem finna má í umbeðnum gögnum séu þess eðlis að uppfyllt séu skilyrði 17. gr. stjórnsýslulaga til að takmarka aðgang kæranda að þeim. Að mati kærunefndar útboðsmála hafa umrædd gögn að geyma upplýsingar um mikilvæga einkahagsmuni félagsins, það er sem um fjárhagsmálefni Sjóvá-Almennra trygginga hf., sem þó hafa takmörkuð áhrif á niðurstöðu máls þessa, þar með talið hvað varðar möguleika kæranda til þess að koma á framfæri sjónarmiðum sínum og athugasemdum. Af þessum sökum telur nefndin að veita beri kæranda aðgang að hluta tilboðs Sjóvá-Almennra trygginga hf., nánar tiltekið „0.1 Tilboðsblað (1 af 2)“. Kærandi hafi ríka hagsmuni af því að sjá þetta skjal. Á hinn bóginn hafi það ekki að geyma upplýsingar umfram það sem þegar hefur komið fram í málinu, sbr. 69. gr. laga nr. 84/2007. Aðgangi að öðrum gögnum er hafnað af framangreindum sökum.
Ákvörðunarorð:
Kæranda, Vátryggingafélagi Íslands hf., er veittur aðgangur að skjali úr hluta tilboðs Sjóvá-Almennra trygginga hf. vegna útboðs kærða, Ríkiskaupa, nr. 14660 – Tryggingar fyrir Fjallabyggð, nánar tiltekið „0.1 Tilboðsblað (1 af 2)“.
Reykjavík, 29. október 2009.
Páll Sigurðsson,
Stanley Pálsson,
Auður Finnbogadóttir
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, 29. október 2009.